Вирок

від 31.03.2016 по справі 588/847/14-к

ТРОСТЯНЕЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

588/847/14-к

1-кп/588/2/16

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31.03.2016 року Тростянецький районний суд Сумської області в складі: головуючої судді ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тростянець кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32013200000000074 від 22.08.2013р.,по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ромни Сумської області, громадянина України, з вищою освітою, не неодруженого, працюючого головним механіком-інженером ФОП ОСОБА_7 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , не судимого,

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27 ч.3 ст.212, ч.3 ст.27 ч.2 ст.358, ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_4 , у період часу з липня по жовтень 2009 року у співучасті з ОСОБА_8 ухилилися від сплати податків з фінансово-господарської діяльності СПД ФО ОСОБА_8 у особливо великих розмірах, повторно підробили документи податкової звітності СПД ФО ОСОБА_8 , а також використали ці завідомо підроблені документи.

За вказані дії вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 01.06.2011 ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 358, ч.3 ст.358 КК України.

Кримінальні правопорушення ОСОБА_4 вчинені при наступних обставинах.

Порядок нарахування та сплати податку на додану вартість на той час (липень-жовтень 2009 року) регулювався Законом України «Про податок на додану вартість» (Закон втратив чинність на підставі Кодексу №2755-VI від 02.12.2010) відповідно до положень статей 2,3,4,6 ,7 якого:

-платником податку є будь-яка особа, яка здійснює або планує здійснювати господарську діяльність та реєструється за своїм добровільним рішенням як платник цього податку;

-об`єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце поставки яких знаходиться на митній території України;

-база оподаткування: операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні цін;

-ставка податку: об`єкти оподаткування, за винятком операцій, звільнених від оподаткування, та операцій, до яких застосовується нульова ставка, оподатковуються за ставкою 20 відсотків;

-податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов`язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Платники податку повинні зберігати податкові накладні протягом строку, передбаченого законодавством для зобов`язань із сплати податків;

-право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку;

-не дозволяється включення до податкового кредиту будь яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями;

-сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

Будучи обізнаним про зазначені норми закону, у невстановлений досудовим розслідуванням та судом час, у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків шляхом реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб, які б відображали у своїй податковій звітності з податку на додану вартість придбання товарно-матеріальних цінностей у неіснуючих суб`єктів господарювання, а реалізацію - підприємствам реального сектору економіки, незаконно формуючи останнім у такий спосіб податковий кредит.

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання неконтрольованих державою доходів, ОСОБА_4 ініціював реєстрацію в органах державної влади та податкових інспекціях Сумської області суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (надалі СПД ФО) ОСОБА_8 (м. Тростянець Сумської області, і.п.н. НОМЕР_1 ).

Реєстрація приватного підприємця ОСОБА_8 відбулася з метою ухилення від сплати податків вказаним суб`єктом господарювання при здійсненні господарської діяльності, використання його реквізитів та печатки для підроблення документів, подання звітності до органів державної податкової служби, а також для зняття готівкових коштів з розрахункового рахунку підприємця.

Діючи на виконання досягнутої змови, за дорученням ОСОБА_4 , ОСОБА_8 зареєструвався в Тростянецькій районній державній адміністрації Сумської області фізичною особою - підприємцем за власним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 , про що йому видане свідоцтво про державну реєстрацію серії В02 за №700196 від 09.06.2009.

У подальшому, 10.06.2009 року СПД ФО ОСОБА_8 взятий на податковий облік у Тростянецькому відділенні Охтирської МДПІ за №997298 і перебував на загальній системі оподаткування.

Крім того, ОСОБА_8 , за вказівкою ОСОБА_4 , як приватний підприємець, зареєстрований в Тростянецькому відділенні Охтирської МДПІ платником податку на додану вартість, про що йому 16.06.2009 видано свідоцтво платника ПДВ за №100230643. Отже, ОСОБА_8 , будучи платником податку на додану вартість, відповідно до п.10.1 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість», являвся особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) вказаного податку до бюджету.

У подальшому, ОСОБА_4 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків СПД ФО ОСОБА_8 , ініціював відкриття останнім розрахункового рахунку у Харківській філії АТ Брокбізнесбанк, для чого на власному автомобілі марки «Мицубиси Лансер» червоного кольору з номером двигуна НОМЕР_2 , відвіз останнього до відділення №2 Харківської філії АТ Брокбізнесбанк у м.Полтава, де 24.06.2009 ОСОБА_8 відкрито банківський рахунок № НОМЕР_3 .

З метою зняття готівкових коштів зі вказаного рахунку, ОСОБА_4 ініціював видачу довіреності ОСОБА_9 особам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які за домовленістю з ОСОБА_4 повинні були знімати кошти з рахунку та передавати їх особам, на яких він вкаже. На виконання цієї домовленості, 24.06.2009 ОСОБА_8 видав нотаріальну довіреність на розпорядження його банківським рахунком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_8 з 09.06.2009 являвся суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою та відповідно до п.7 ст.8, п.2, З і 6 ст.8 та п.1 ст.11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-14 від 16.07.1999 та ст.9 Закону України «Про систему оподаткування» №1251 від 25.06.1991, ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» №889 від 22.05.2003, був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, складання податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, пов`язаних із своєчасним нарахуванням та сплатою необхідних сум податків, зборів, обов`язкових платежів у встановлені законом строки з фінансово - господарської діяльності підприємця.

Однак, ОСОБА_8 , являючись суб`єктом підприємницької діяльності -фізичною особою, діючи всупереч чинному законодавству, на виконання досягнутої змови та за дорученням ОСОБА_4 , у період з липня по листопад 2009 року, умисно ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах на загальну суму 4 млн. 208 тис. 917 грн. при наступних обставинах.

З метою ухилення від сплати податків, податковий та бухгалтерський облік ОСОБА_8 , за вказівками та сприянням ОСОБА_4 , вів з порушенням Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995, ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб». Зокрема, ОСОБА_8 не вів книгу доходів та витрат, не складав реєстри виданих та отриманих податкових накладних.

Протягом липня - жовтня 2009 року СПД ФО ОСОБА_8 підписав ряд угод з постачання товарно- матеріальних цінностей та надання послуг до СПД ФО ОСОБА_12 (і.п.н. НОМЕР_4 ), ТОВ Агрофірма Укрекспорт (код 31801323), ТОВ ТД Інтер-Агро (код 35796506), ТОВ Факел (код 31616844), СПД ФО ОСОБА_13 (і.п.н. НОМЕР_5 ), ТОВ Партнер-Агро (код 33190009), СПД ФО ОСОБА_14 (і.п.н 2807414319), СПД ФО ОСОБА_15 (і.п.н. НОМЕР_6 ), ТОВ Луч (код 21115552), ТОВ СКМ-Суми (код 35742581), ТОВ Трансмаш-сервіс (код 31701761). На виконання укладених угод від СПД ФО ОСОБА_8 у 2009 році документально відображено поставку товарно-матеріальних цінностей та надання послуг до СПД ФО ОСОБА_12 на суму 34 тис. 166,67 грн. без ПДВ, до ТОВ Агрофірма Укрекспорт на суму 10 млн. 086 тис. 493,82 грн. без ПДВ до ТОВ ТД Інтер-Агро на суму 2 млн. 798 тис. 153,36 грн. без ПДВ, до ТОВ Факел на суму 10 млн. 105 тис. 425,04 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_13 на суму 780 тис. 121,46 грн. без ПДВ, до ТОВ Партнер-Агро на суму 718 тис. 825 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_14 на суму 110 тис. 878,35 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_15 на суму 335 тис. 745,83 грн. без ПДВ, до ТОВ Луч на суму 5 млн. 094 тис. 585,10 грн. з ПДВ, до ТОВ СКМ-Суми на суму 67 тис. 500 грн. без ПДВ, до ТОВ Трансмаш-сервіс на суму 71 тис. 222 грн. без ПДВ.

За поставлені товарно-матеріальні цінності та надані послуги на банківський рахунок № НОМЕР_3 СПД ФО ОСОБА_8 , відкритий у Харківській філії АТ Брокбізнесбанк, надходили грошові кошти у вказаних сумах, які у подальшому знімалися готівкою особами, які мали на те довіреності ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) та передавалися іншим невстановленим під час слідства особам, за вказівкою ОСОБА_4 .

Всього за вказаних обставин протягом липня - жовтня 2009 року документально відображено поставку товарно-матеріальних цінностей (послуг) від СПД ФО ОСОБА_8 на суму 30 млн. 203 тис. 116 грн. 63 коп., у тому числі ПДВ - 6 млн. 040 тис. 623 грн. 33 коп.

За результатами продажу продукції (послуг), у СПД ФО ОСОБА_8 виникали податкові зобов`язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість. У той же час, у СПД ФО ОСОБА_8 відсутні будь-які первинні бухгалтерські документи, які б підтверджували факти придбання ним товарів на протязі 2009 року та відповідно надавали б йому право на отримання податкового кредиту з ПДВ.

У податкових деклараціях з ПДВ за липень-жовтень 2009 року та додатках до них, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_4 , діючи під його контролем та за його вказівками, без наявності підтверджуючих документів, безпідставно вказав постачальником товарно-матеріальних цінностей неіснуючого суб`єкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером - «199201569032». Внаслідок зазначених дій, до складу податкового кредиту СПД ФО ОСОБА_8 , з ініціативи ОСОБА_4 , безпідставно віднесено суми ПДВ з не проведених вказаним суб`єктом підприємницької діяльності операцій з придбання товарів.

Так, при складанні податкової декларації з податку на додану вартість за липень 2009 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_4 , діючи під його контролем та за його вказівками, за адресою: АДРЕСА_3 , у точно невстановлений час, упродовж з 1 по 20 серпня 2009 року, до рядку 10.1 колонок А та Б податкової декларації з ПДВ за липень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ - 795 тис. 119 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого суб`єкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером №199201569032. Внаслідок цих протиправних дій ОСОБА_8 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ, та не сплачено до бюджету ПДВ за липень 2009 року в сумі 795 тис. 119 грн.

Крім того, ОСОБА_8 при складанні податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2009 року, за попередньою змовою з ОСОБА_4 , діючи під його контролем та за його вказівками, за адресою: АДРЕСА_3 , у точно невстановлений час, упродовж з 1 по 20 вересня 2009 року до рядку 10.1 колонок А та Б податкової декларації з ПДВ за серпень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ - 1 млн. 109 тис. 176 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого суб`єкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером №199201569032. Внаслідок даних протиправних дій ОСОБА_8 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ, та не сплачено до бюджету ПДВ за серпень 2009 року в сумі 1 млн. 109 тис. 176 грн.

Також, ОСОБА_8 при складанні податкової декларації з податку на додану вартість за вересень 2009 року, за попередньою змовою з ОСОБА_4 , діючи під його контролем та за його вказівками, за адресою: АДРЕСА_3 , у точно невстановлений час, упродовж з 1 по 20 жовтня 2009 року до рядку 10.1 колонок А та Б податкової декларації з ПДВ за вересень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ - 1 млн. 101 тис. 355 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого суб`єкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером №199201569032. Внаслідок даних протиправних дій ОСОБА_8 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ, та не сплачено до бюджету ПДВ за вересень 2009 року в сумі 1 млн. 101 тис. 355 грн.

Також, ОСОБА_8 при складанні податкової декларації з податку на додану вартість за жовтень 2009 року, за попередньою змовою з ОСОБА_4 , діючи під його контролем та за його вказівками, за адресою: АДРЕСА_3 , у точно невстановлений час, упродовж з 1 по 20 листопада 2009 року до рядку 10.1 колонок А та Б податкової декларації з ПДВ за жовтень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ - 1 млн. 203 тис. 267 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого суб`єкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером №199201569032. Внаслідок даних протиправних дій ОСОБА_8 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ та не сплачено ПДВ до бюджету за жовтень 2009 року в сумі 1 млн. 203 тис. 267 грн.

Вищевказані, завідомо підроблені податкові декларації з ПДВ з додатками, які містили завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_8 , за вказівками та під контролем ОСОБА_4 , завірив своєю печаткою як суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи та здав до Тростянецького відділення Охтирської МДШ за адресою: м. Тростянець, вул. Горького, 55, де вони були прийняті до обліку та враховані у базах даних податкової звітності платників податків. Таким чином, ОСОБА_8 за вказівками та під керівництвом ОСОБА_4 , використав завідомо підроблені документи.

Складені податкові декларації з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 є офіційними документами, тобто вони засвідчують факти, що мають юридичне значення, містять необхідні реквізити (підписи, відбиток печатки, номер, дату складання), а також передбачені Законами України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», «Про податок на додану вартість».

Таким чином, в результаті зазначених дій, шляхом безпідставного завищення податкового кредиту та заниження сум податків, які підлягають сплаті до бюджету, ОСОБА_8 , за ініціативи та вказівкою ОСОБА_4 , не нараховано і не сплачено до бюджету з підприємницької діяльності СПД ФО ОСОБА_8 податку на додану вартість на загальну суму 4 млн. 208 тис. 917 грн.

Вказані дії ОСОБА_4 та ОСОБА_8 призвели до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 4 млн. 208 тис. 917 грн., яка в п`ять тисяч і більше разів (у 13 913 разів) перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а тому є особливо великим розміром.

Під час вчинення вказаних протиправних дій, ОСОБА_4 усвідомлював суспільно - небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачав настання суспільно-небезпечних наслідків і бажав настання таких наслідків, тобто діяв з прямим умислом.

При цьому, ОСОБА_4 ініціював реєстрацію ОСОБА_8 як суб`єкта підприємницької діяльності та платника податку на додану вартість, відкриття банківського рахунку у відділенні №2 Харківської філії АТ Брокбізнесбанк у м.Полтава, надання нотаріальної довіреності ОСОБА_8 на розпорядження цим рахунком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , контролював рух коштів та зняття готівки з цього банківського рахунку та подальшу передачу готівки невстановленим досудовим розслідуванням особам, надавав на підпис ОСОБА_8 декларації з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 , контролював їх подачу до податкових органів, був обізнаний про результати фінансово-господарської діяльності підприємця за конкретний період та усвідомлював неправдивість внесених до цих декларацій відомостей, тобто ініціював вчинення злочину, об`єднав та координував дії інших учасників, спрямовував їх дії, проводив інструктаж співучасника щодо послідовності дій та приховування злочину, тобто є організатором вчинення злочинів ОСОБА_8 .

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 своєї провини в інкримінованих йому злочинах не визнав і пояснив, що він не має ніякого відношення до реєстрації та здійснення підприємницької діяльності СПД ФО ОСОБА_8 , він не займався підприємницькою діяльністю та ОСОБА_8 у 2009 році не знав та його телефонного номеру не мав, познайомився із ним вже під час кримінального процесу. Матеріали, зібрані органом досудового слідства за допомогою оперативно технічних заходів, отримані із грубим порушенням Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», про що зазначено Апеляційним судом Сумської області в ухвалі про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування. Ні телефонів, ні сім-карток у нього не було вилучено під час досудового слідства, та у справі мається доказ про відсутність зареєстрованого на території України ІМЕІ телефону, із якого начеб то дзвонив ОСОБА_4 ОСОБА_8 .. Зі свідків обвинувачення раніше був знайомим лише із ОСОБА_16 , однак із ним не спілкувався, з іншими свідками познайомився під час проведення досудового слідства у кабінеті слідчого. Крім того вважає обвинувачення неконкретизованим, необґрунтовано визначено суму збитків у 4208917 грн., тоді як у матеріалах справи мається рішення про стягнення із ОСОБА_8 за судовим рішенням 3159000 грн. .

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_4 , його провина в об`ємі визнаному встановленим судом підтверджується дослідженими та перевіреними в судовому засідання наступними доказами.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що в один із днів у період з березня по травень 2009 року він випадково познайомився із ОСОБА_4 , у ході розмови із яким останній запропонував свідкові зайнятись підприємницькою діяльністю, суть якої полягала в тому, що через ОСОБА_8 будуть проходити документи з приводу купівлі-продажу ним матеріальних цінностей, він буде здавати податкові декларації, звіти, та як винагороду за таку діяльність буде отримувати гроші. ОСОБА_8 погодився на пропозицію ОСОБА_4 , так як на той час був без роботи, мав фінансові труднощі. Так, за вказівкою і згідно інструкцій ОСОБА_4 , ОСОБА_8 зареєструвався за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 як приватний підприємець, став на облік у податкову інспекцію як платник ПДВ, отримав печатку, а кошти на оплату вказаних дій надавав свідкові ОСОБА_4 .. Потім ОСОБА_4 повіз свідка на своєму автомобілі «Міцубісі Лансер»(червоного кольору) до м.Полтава, де у відділенні банку «Брокбізнесбанк» був відкритий рахунок на ФОП ОСОБА_8 .. Того ж дня ОСОБА_8 , на вказівкою ОСОБА_4 , надав нотаріальну довіреність на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою отримання із його банківського рахунку коштів, проставив свої підписи у чековій книжці, яку віддав ОСОБА_4 . Свідок вказує, що він мав по телефону (оператори мобільних телефонів МТС та Київстар) зв`язок із ОСОБА_4 , останній повідомляв ОСОБА_8 коли, яким автотранспортом та які документи будуть передані ОСОБА_8 , та що із ними робити. Таким чином, ОСОБА_8 передавали із м.Суми та м.Полтава водіям автобусів документи на купівлю-продаж зерна пшениці, насіння, ПММ, інших товарів, податкові декларації, звіти, у яких він ставив печатки, свій підпис, декларації та звіти здавав до контролюючих органів, в інших документах проставляв печатки, підписував і повертав за вказівкою, а їх другі екземпляри залишав у себе вдома. Жодного разу ОСОБА_8 не знімав кошти зі свого рахунку, та вже від слідства дізнався, що гроші із банку з його рахунку знімали ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Гроші на сплату податків свідкові привозив чи передавав ОСОБА_4 . ОСОБА_8 особисто через пошту здавав податкові декларації до податкової інспекції, які передавались йому ОСОБА_19 , за виключенням останньої декларації, коли він власноручно заповнив декларацію під диктовку ОСОБА_20 . Спочатку ОСОБА_8 вважав, що його підприємницька діяльність є законною, хоча і виникали певні сумніви, однак ОСОБА_21 по телефону запевняв, що дійсно по документації, яка йшла через ФОП ОСОБА_22 постачався товар, і ОСОБА_21 навіть давав розмовляти по телефону із особами, які підтверджували справжність господарських операцій. Навіть після проведення податковими інспекторами камеральних перевірок його підприємницької діяльності, ОСОБА_21 запевняв, що ніяких проблем не має, однак після спілкування із представниками податкової міліції, свідок зрозумів, що у його діяльності є порушення податкового законодавства. Так, ОСОБА_8 був засуджений вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 01.06.2011 р. за ч.3 ст.212, ч.2,3 ст.358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, звільненого з іспитовим строком на два роки, свою вину у несплаті до бюджету податків на суму більше 4 млн. визнавав, однак вважає, що ОСОБА_4 також винен у скоєнні вказаного злочину. Під час проведення очних ставок із ОСОБА_4 було здійснено відтворення записів телефонних розмов між ними, де свідок підтвердив зміст цих розмов та впізнав голоси свій та ОСОБА_4 , де велись розмови про отримання документів, грошей, про податкові декларації, про здійснення перевірок, тощо. Так, коли до ОСОБА_22 приходили працівники податкової міліції, то свідок телефонував ОСОБА_4 , і повідомляв про вказану обставину, на що ОСОБА_21 запевняв, що вони працюють законно, що такі перевірки передбачені. Була розмова з приводу витребування у ОСОБА_22 податківцями роздруківки руху коштів на рахунках, на що ОСОБА_21 давав вказівку нічого не надавати без санкції, чи затягувати із відповіддю. Була розмова по телефону із ОСОБА_4 про складання останньої декларації, коли свідкові під диктовку вказували які графи якими цифрами заповнювати. ОСОБА_21 вирішував, який податок повинен був сплатити ОСОБА_8 , про що повідомляв по телефону ОСОБА_8 та привозив гроші на сплату податку, іноді кимось гроші передавав. Від ОСОБА_4 ОСОБА_8 отримував як винагороду за таку діяльність близько тисячі гривень у місяць.

Вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 01.06.2011 р. ОСОБА_8 визнаний винним за ч.3 ст.212 КК України за вчинення умисних дій, які полягали у тому, що він, як суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа, діючи усупереч чинному законодавству, а саме в порушення п.п.7.2.4 п.7.2, п.п. 7.4.4., 7.4.5 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» у податкових деклараціях з ПДВ за липень - жовтень 2009 року та додатках до них, за попередньою змовою із невстановленими особами, без наявності підтверджуючих документів, безпідставно вказав постачальником ТМЦ неіснуючого суб`єкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером 199201569032, а саме у деклараціях за липень 2009 року включив суму податкового кредиту - 795119,00 грн., за серпень 2009 року -1109176 грн., за вересень 2009 року - 1101355 грн., за жовтень 2009 року - 1203267 грн., а всього шляхом безпідставного завищення податкового кредиту та заниження сум податків, які підлягають сплаті до бюджету, за попередньою змовою з невстановленими особами, не нарахував і не сплатив до бюджету податок на додану вартість на загальну суму 4208917 грн. Крім того, ОСОБА_8 визнаний винним за частинами 2,3 ст.358 КК України за вчинення умисних дій, які полягали в тому, що він підробив та використав завідомо підроблені документи - податкові декларації з ПДВ, так як достовірно знаючи, що у 2009 році ним, як СПД ФО не проводились будь-які господарські операції, навмисно та за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, вніс до податкових декларацій з ПДВ за липень-листопад 2009 р. та додатків до них завідомо неправдиві дані щодо купівлі ТМЦ від неіснуючого контрагента з індивідуальним податковим номером 199201569032, завідомо підроблені податкові декларації з ПДВ з додатками, які містили завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_8 завірив своєю печаткою як суб`єкта підприємницької діяльності, які надав до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ, де вони були прийняті до обліку та враховані у базу даних податкової звітності платників податків (т.4 а.с.194-200). Крім того, зі змісту вказаного вироку вбачається, що ОСОБА_8 у ролі підсудного надавав покази щодо своєї діяльності та ролі ОСОБА_4 у скоєнні злочину, інкримінованого ОСОБА_8 , які є аналогічні показам, які ОСОБА_8 надані в судовому засіданні у цьому кримінальному провадженні.

Судом були досліджені податкові декларації з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 , індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 :

-за липень 2009р. складена 27.08.2009 р. (надійшла до ДПІ 27.08.2009) ,

-за серпень 2009р. складена 15.10.2009 р. (надійшла до ДПІ 16.10.2009),

-за вересень 2009р. складена 19.10.2009р. (надійшла до ДПІ 28.10.2009),

-за жовтень 2009р. складена 17.11.2009р. (надійшла до ДПІ 23.11.2009),

-за листопад 2009р. складена 13.01.2010р. (надійшла до ДПІ 13.01.2010р.),

та розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, із яких вбачається, що ФОП ОСОБА_8 до податкового кредиту віднесені операції із придбання товару у постачальника під індивідуальним податковим номером 199201569032, які надають право формування податкового кредиту у сумі ПДВ: у липні 2009 р. - 795119,00 грн., у серпні 2009 року -1109175,50 грн. ; у вересні 2009 року - 1101354,87 грн.; у жовтні 2009 року - 1203266,75 грн., у листопаді 2009 року - 1723242,92 грн. (т.4 а.с.136-152).

Актами про результати документальної невиїзної (камеральної) перевірки податкової декларації з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності - платником податків в Охтирській МДПІ з 10.06.2009 р., платником ПДВ - з 15.06.2009 р., свідоцтво №100230643, проведеними державним податковим інспектором сектору оподаткування фізичних осіб Тростянецького відділення Охтирської МДПІ ОСОБА_23 було встановлено наступне:

-згідно до акту від 17.09.2009 р. - платником податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 у податковій звітності за результатами діяльності за липень 2009 р. (подана 27 серпня 2009 р.) вказаний постачальник - фірма контрагент індивідуальний податковий номер 199201569032, який не зареєстрований згідно «Бази даних платників податку на додану вартість» як платник податку на додану вартість, в результаті чого СПД ФО ОСОБА_8 порушено пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 р., внаслідок чого збільшується сума податку на додану вартість, яка за результатами звітного періоду підлягає сплаті платником податку до бюджету на суму 795119 грн. (т.4 а.с.91-92);

-згідно до акту від 21.10.2009 року - платником податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 у податковій звітності за результатами діяльності за серпень 2009 р. (отримана 16 жовтня 2009 р.) вказаний постачальник - фірма контрагент, індивідуальний податковий номер 199201569032, який не зареєстрований згідно «Бази даних платників податку на додану вартість» як платник податку на додану вартість, в результаті чого СПД ФО ОСОБА_8 порушено пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 р., внаслідок чого збільшується сума податку на додану вартість, яка за результатами звітного періоду підлягає сплаті платником податку до бюджету на суму 1109176 грн. (т.4 а.с.100-101);

-згідно до акту від 29.10.2009 року - платником податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 у податковій звітності за результатами діяльності за вересень 2009 р. (отримана 21 жовтня 2009 р.) вказаний постачальник - фірма контрагент, індивідуальний податковий номер 199201569032, який не зареєстрований згідно «Бази даних платників податку на додану вартість» як платник податку на додану вартість, в результаті чого СПД ФО ОСОБА_8 порушено пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 р., внаслідок чого збільшується сума податку на додану вартість, яка за результатами звітного періоду підлягає сплаті платником податку до бюджету на суму 1101355 грн. (т.4 а.с.109-110);

-згідно до акту від 15.12.2009 року - платником податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 у податковій звітності за результатами діяльності за жовтень 2009 р. (складена 23.11.2009 р.) вказаний постачальник - фірма контрагент індивідуальний податковий номер 199201569032, який не зареєстрований згідно «Бази даних платників податку на додану вартість» як платник податку на додану вартість, в результаті чого СПД ФО ОСОБА_8 порушено пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 р., внаслідок чого збільшується сума податку на додану вартість, яка за результатами звітного періоду підлягає сплаті платником податку до бюджету на суму 1203267 грн. (т.4 а.с.120-121).

На підставі вказаних актів перевірок Охтирською МДПІ були винесені СПД ФО ОСОБА_8 податкові повідомлення-рішення від 25.09.09 про стягнення суми податкового зобов`язання з ПДВ на суму 795119 грн. та штрафних санкцій (а.с.98 т.4). від 29.10.2009 р. - про стягнення суми податкового зобов`язання з ПДВ на суму1109176 грн. та штрафних санкцій (а.с.108 т.4), від 16.112009 р. - про стягнення суми податкового зобов`язання з ПДВ на суму 1101355 грн. та штрафних санкцій (а.с.118 т.4), від 12.01.2010 р. - про стягнення суми податкового зобов`язання з ПДВ на суму 1203267 грн. та штрафних санкцій (а.с.123 т.4).

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснила, що вона проводила камеральну перевірку ФОП ОСОБА_8 , під час якої було з`ясовано, що у податкових деклараціях ФОП ОСОБА_8 був вказаний контрагент, який не являвся платником ПДВ, тому за результатами перевірки ФОП ОСОБА_8 було донараховано суму до сплати ПДВ. ОСОБА_8 свідок знає як особу, що займався підприємницькою діяльністю, був платником ПДВ, особисто здавав декларації як платник ПДВ.

За актом невиїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, проведеної старшим державним податковим ревізором-інспектором ДПІ в Сумській області ОСОБА_24 21.05.2010 р. №13/17-122/2796105714 ФОП ОСОБА_8 , який зареєстрований в Тростянецькій районній державній адміністрації 09.06.2009 р., отримав свідоцтво про державну реєстрацію серії НОМЕР_7 , на податковому обліку перебуває з 10.06.2009 р., свідоцтво платника ПДВ видане 16.06.2009 р. №100230643 (п.1.3, 1.4 акту), у період з 10.06.2009 р. по 31.12.2009 р. його діяльності встановлено, зокрема, що перевіряємий період він отримав від контрагентів-покупців кошти на розрахунковий рахунок та готівкою 30203116 грн., та документально підтверджуються включення ним до складу валових витрат, що безпосередньо пов`язані з отриманням доходу, кошти сплачені за здійснення підприємцем банківських операцій у сумі 37139,25 грн. З початку здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_8 до складу податкового кредиту включались суми ПДВ по придбанню ТМЦ від платника з податковим номером - код 199201569032, який взагалі не існує («невизначений контрагент»). За висновкам перевіркою встановлено порушення ст..13 розділу ІУ Декрету КМУ «Про прибутковий податок з громадян» в результаті чого донараховано ПДФО у сумі 4520208,57 грн. та порушення пп. 7.2.4 п.7.2, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 р.в результаті чого СПД ФО ОСОБА_8 донараховано ПДВ у сумі 1723243,00 грн. за листопад 2009 року (т.4 а.с.79-89).

Свідок ОСОБА_24 в суді показала, що вона, як податковий ревізор-інспектор, на виконання постанови слідчого ОСОБА_25 у рамках кримінального провадження здійснювала перевірку ФОП ОСОБА_8 у період його діяльності з червня по грудень 2009 року. Перевірка була проведена на підставі документів, та нею встановлено завищення підприємцем валових витрат через ненадання первинних документів. Сам ОСОБА_8 пояснення не надавав, на перевірку не з`явився, документи для перевірки вона отримала від слідчого, які були співставлені з документацією, що мається в ДПІ.

За інформацією заступника начальника Охтирської МДПІ від 07.10.2010 р. встановлено, що в реєстрі платників ПДВ ДПА України відсутні дані про СПД з податковим номером платника ПДВ 199201569032 (а.с.125 т.4).

Відповідно до постанови Сумського окружного адміністративного суду від 25.02.2010 р. - за позовом Охтирської МДПІ із фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 стягнена заборгованість зі сплати податку на додану вартість до державного бюджету в сумі 3159073 грн. за період із липня по вересень 2009 року (т.4 а.с.129-132).

За вказаним судовим рішенням був виданий виконавчий лист по адміністративній справі №2а-1234/10/1870 про стягнення з ОСОБА_8 заборгованості зі сплати податку на додану вартість до Державного бюджету в сумі 3159073 грн. за період із липня по вересень 2009 року (том 21 арк.84).

Так, посилання сторони захисту на те, що стороною обвинувачення не встановлений конкретно розмір збитків, який заподіяний державі несплатою податків, спростовується дослідженими доказами, а саме, вбачається, що за рішенням Сумського окружного адміністративного суду із ФОП ОСОБА_8 стягнені збитки у пред`явленому у позові розмірі - за три місяці із липня по вересень 2009 року включно, в тому числі із урахуванням штрафних санкцій, та вказане рішення ніяким чином не суперечить дослідженим доказам щодо встановлення факту завищення суми податкового кредиту у поданих деклараціях з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 за період із липня по жовтень 2009 року.

Допитаний судом свідок ОСОБА_11 показав, що він був знайомий із ОСОБА_8 , з яким співпрацював півроку з липня по грудень 2009 року, та з яким познайомився через ОСОБА_10 у м.Полтава. Свідкові відомо, що ОСОБА_8 займався посередництвом у постачанні сільгосппродукції, тому свідок, який займався як приватний підприємець посередницькою діяльністю при закупівлі сільгосппродукції для фірми «Інтерагро», почав співпрацювати з ОСОБА_8 . У приміщенні «Брокбізнесбанку» в м.Полтава ОСОБА_8 видав нотаріальну довіреність свідкові для знаття його коштів з банківського рахунку. Документи на поставку ТМЦ від імені ОСОБА_8 передавав свідкові ОСОБА_10 .. Вказані документи свідок відносив у бухгалтерію «Інтерагро», після перерахування коштів на «Брокбізнесбанк», свідок за довіреністю ОСОБА_8 їх отримував у банку, і які потім передавав ОСОБА_10 .. Орієнтовно це було близько трьох мільйонів гривень. ОСОБА_4 свідок раніше не знав, познайомився під час судового процесу.

Свідок ОСОБА_10 , допитаний в режимі відео конференції у судовому засіданні пояснив, що навесні 2009 року він познайомився із ОСОБА_4 , через спільного знайомого на ім`я « ОСОБА_26 », який запропонував свідкові роботу, що полягала у наступному. Так, ОСОБА_4 буде привозити приватних підприємців до м.Полтава, на яких відкриватимуться рахунки у банку, а свідок буде знімати кошти з цих рахунків та передавати їх ОСОБА_4 чи іншим особам, за що буде отримувати гроші. Свідок погодився і орієнтовно через місяць ОСОБА_4 подзвонив свідкові та повідомив, що везе людину - приватного підприємця, яким виявився ОСОБА_8 , з яким вони пішли у відділення «Брокбізнесбанку» м.Полтава, де відкрили рахунок, нотаріально оформили на свідка довіреність на користування рахунком ОСОБА_8 . Домовились, що винагородою для свідка буде 0,1 відсоток від знятої суми коштів. Свідок підтримував зв`язок із ОСОБА_4 по телефону, від якого він дізнавався коли заходили кошти на рахунок банку. Свідок знімав кошти по довіреності, виданої від ОСОБА_8 та підписаній чековій книжці ОСОБА_8 , отримував виписку із банку, відвозив кошти та виписку з банку і передавав ОСОБА_4 особисто, чи іншим особам за вказівкою ОСОБА_4 . Такі дії свідок вчиняв із літа по осінь 2009 року, а потім (взимку) до свідка приїхали співробітники податкової міліції, і на тому були припинені такі операції. Свідок вважає, що виконував роботу приватного інкасатора, за що отримував винагороду. Крім того, ОСОБА_4 привозив і інших людей до банку в м.Полтава власною машиною, спочатку автомобілем ВАЗ 21099, а потім автомобілем Міцубісі Лансер червоного кольору, на яких так само, як і на ОСОБА_8 відкривались рахунки. Свідкові відома співробітник «Брокбізнесбанку» - ОСОБА_27 , яка обслуговувала клієнтів, видавала грошові кошти. Під час проведення слідчої дії впізнання по фотографіях, свідок у присутності понятих пізнав особу ОСОБА_4 .

Згідно протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання, складеного слідчим ОСОБА_25 , датованим від 30.03.2010 р., як зазначено сторонами процесу - фактично дата від «30.05.2010р.», свідок ОСОБА_10 по пред`явлених фотознімках упізнав під фото №2 ОСОБА_4 , як особу на ім`я « ОСОБА_28 », що запропонував знімати грошові кошти із рахунків СПД ФО (а.с.66,67 т.6).

Свідок ОСОБА_29 , який працював сантехніком ДПІ м.Полтава, показав, що він приймав участь як понятий під час слідчої дії разом із понятою ОСОБА_30 , під час якої в кабінеті перебував якийсь чоловік, йому ставилися запитання, учасникам слідчої дії давали читати складені процесуальні документи, після чого він ставив свій підпис, подробиць вказаної слідчої дії свідок не пригадав. Також свідок ОСОБА_31 , працювала прибиральницею в ДПІ м.Полтава, яка була понятою разом із ОСОБА_29 , та яка не пригадала обставин слідчої дії, проведеної з її участю, лише показала, що їй дали підписати якісь документи.

Свідок ОСОБА_27 у суді пояснила, що вона як начальник відділення №2 Харківського відділення «Брокбізнесбанку» (м.Полтава), зустрічалася з ФОП ОСОБА_8 у 2009 році, який відкривав рахунок у вказаному банку, особисто надавав всі документи, оформляв доручення на користування рахунком на ім`я ОСОБА_18 та ОСОБА_17 . На банківський рахунок ОСОБА_8 надходили безготівкові кошти, а знімалися кошти по чековій книжці. Кошти з рахунку ОСОБА_8 знімав ОСОБА_17 .

Згідно до витягу з Єдиного реєстру довіреностей вбачається, що ОСОБА_8 видав довіреність представникам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 24.06.2009 р. на розпорядження рахунком, нотаріус ОСОБА_32 Полтавська обл.. (т.4 а.с.203-204).

Свідок ОСОБА_16 допитаний у судовому засіданні показав, що у 2009 році він працював у ТОВ АФ «Укрекспорт», якої також був засновником, займався купівлею-продажем зернових культур. Був знайомий із ОСОБА_11 , з яким співпрацював по роботі, приятелював із ОСОБА_4 , з яким спілкувався, зокрема по телефону, зміст розмов не пам`ятає. Свідок вказує, що його знайома ОСОБА_33 допомагала по його роботі, складала бухгалтерські документи, накладні, рахунки, податкові накладні, здійснювала роздруківку документів, за що він їй надавав матеріальну допомогу. ОСОБА_8 свідок не знає, можливо його компанія співпрацювала із ОСОБА_22 , як підприємцем - постачальником зернових.

Свідок ОСОБА_34 у судовому засіданні показала, що вона працювала секретарем ТОВ АФ «Укрекспорт», на прохання директора ОСОБА_35 та ОСОБА_36 складала для ОСОБА_8 документи у 2009 році - договори, рахунки, накладні, які передавала автобусом на м.Тростянець адресату ОСОБА_8 , попередньо про вказане домовляючись по телефону із «Костянтином». Особисто з « ОСОБА_28 » вона не була знайома, спілкувалась лише по телефону. Під час слідства їй було продемонстровано звукозапис телефонних розмов її та « ОСОБА_28 », зміст яких вона підтвердила.

Свідок ОСОБА_37 допитаний в режимі відео конференції у судовому засіданні показав, що працював директором ТОВ «Партнер-Агро», співпрацював з ФОП ОСОБА_8 , якого особисто не бачив, але від якого ОСОБА_38 передавав документи на зернові, договори. Крім того, свідкові відома ОСОБА_39 , яка працювала бухгалтером у ОСОБА_40 , з якою також обмінювалися документами.

Свідок ОСОБА_41 повідомив у судовому засіданні, що він був директором ТОВ «Укрекспорт», був знайомий з ОСОБА_42 - засновником «Укрекспорту». Рахунки підприємства були відкриті у «Брокбізнесбанку». ОСОБА_33 була дружиною покійного товариша свідка, яка допомагала у вказаному підприємстві вести бухгалтерські документи, в т.ч. користувалася програмою «Клієнт- Банк».

Свідок ОСОБА_43 допитаний судом в режимі відеоконференції у судовому засіданні показав, що він надавав свій автотранспорт як приватний підприємець для перевозки зернових культур ОСОБА_44 та ОСОБА_45 .

Із досліджених судом документів, вилучених під час виїмки на ВАТ «СМНВО ім..Фрунзе» табелів обліку робочого часу ОСОБА_4 , його заяв про надання відпусток, відгулів за період з 01.07.2008 року по 15.02.2010 року вбачається, що ОСОБА_4 обіймав посаду провідного інженера бюро аналізу інформації, начальником групи управління економічної безпеки у ВАТ «СМНВО ім..Фрунзе» у вказаний період (том 20 арк.2-40).

Допитані судом свідки ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , які працювали разом з ОСОБА_4 на ВАТ "СМНВО ім.М.В.Фрунзе" показали, що ОСОБА_4 мав можливість відлучатися у робочий час з місця роботи, так як об`єкти, на яких здійснювалися заходи безпеки, були віддалено розташовані. Як фахівця, свідки характеризують ОСОБА_4 з позитивного боку.

Як встановлено зі листа першого заступника голови - начальника УПМ ДПС у Сумській області ОСОБА_48 - оперативно-розшукова справа №18-19-30\09 була заведена 02.07.2009 р. стосовно ОСОБА_4 на підставі ст..6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». В рамках вказаної оперативно-розшукової справи згідно з постановами Апеляційного суду Сумської області від 05.10.2009 р. №818цт, від 22.12.2009 р. №1013цт, у період з 19.10.2009 р. по 19.02.2010 р. проводилось зняття інформації з каналів зв`язку - мобільного телефону IMEI НОМЕР_8 , який використовував ОСОБА_4 в мережах операторів ЗАТ «Український мобільний зв`язок» та ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» з номерами без контрактної форми обслуговування. Використання Янком вказаного телефону було підтверджено отриманими оперативними даними по ОРС №№18-19-30/09. Листом Головного управління податкової міліції ДПА України від 09.06.2010 р. №669/7/26-8117дск «Щодо передачі матеріалів ОТЗ» було надано дозвіл на зняття грифу секретності з матеріалів оперативно-технічного заходу, проведених відносно ОСОБА_4 , що містяться на диску інв..№3/111 від 17.03.2010 , передачу до слідчого підрозділу для використання у інтересах кримінального судочинства. 17.06.2010 листом Управління СБ України в Сумській області №3/2023 із грифом секретності «таємно» матеріали, отримані в ході оперативно-технічного заходу відносно ОСОБА_4 , на диску інв.. №3/111 від 17.03.2010 були направлені до УПМ ДПА в Сумській області для використання в органах досудового слідства та суду. 30.08.2010 р. листом УПМ ДПА в Сумській області №155/26-345 старшому слідчому з ОВС слідчого відділу податкової міліції ДПА в Сумській області ОСОБА_25 направлено легалізовані матеріали - диск інв..№3/111 від 17.03.2010 р. із грифом «нетаємно» (т.4 а.с.206).

Згідно до висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №8116, складеного 19.10.2010 р. експертом Харківського НДІСЕ ім..Засл.проф. М.С.Бокаріуса ОСОБА_49 встановлено наступне. На експертне дослідження надійшов лазерний диск «DATEX» DVD+R № NС 1907311025Е15 та дві відеокасети «Панасонік». Слова (фрази, репліки) у розмовах, записані на досліджуваних фонограмах компакт-диску «DATEX» DVD+R № NС 1907311025Е15. Експертом був встановлений дослівний зміст розмов, зафіксованих на фонограмах №1-42, записаних на лазерному ком пакт-диску «DATEX» DVD+R № NС 1907311025Е15. Експертом встановлено, що слова (репліки, фрази) у розмовах, що записані на досліджуваних фонограмах №1, 3-5, 8-11, 13-15, 17-20, 22-29, 31-33, 36-41, зафіксованих на лазерному ком пакт-диску «DATEX» DVD+R № NС 1907311025Е15, позначені в текстах розмов (додаток А) як «Невід.1 - вимовлені ОСОБА_4 (том 5 арк.120-147).

У судовому засіданні було відтворено аудіо запис лазерного компакт-диску «DATEX» DVD+R № NС 1907311025Е15, зокрема файли, на яких містяться фонограми, розмови на яких були за висновком судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №8116, ідентифіковані як такі, що вимовлені від диктора позначеного «Невід.1» - ОСОБА_4 (т.3 а.с.159) :

- 06.11.2009 року - 12.50 (фонограма №1), зміст розмови якої зводиться між дикторами «Невід. 1 та Невід. 2», які обговорюють питання щодо пред`явлення документів «Брокбізнесбанк» (м. Полтава) на запит податкової міліції;

- 18.11.2009 року -9.32 (фонограма №3) , диктор «Невід.1» повідомляє «Невід.2» про передачу декларацій, в тому числі в електронному вигляді цього дня, також обговорюють питання щодо пред`явлення рахунків особам «Невід.2»;

- 18.11.2009 року -10.37 (фонограма №4) , диктор «Невід.1» пояснює «Невід.2» щодо зберігання бухгалтерських документів протягом трьох років, після чого все знищується, і що таким чином певна особа затягуванням часу уникнула відповідальності;

- 18.11.2009 року - 14.12 (фонограма №5) «Невід.1» повідомляє «Невід.2» про передачу документів, в т.ч. декларації, автобусом Кіровоград-Суми;

- 20.11.2009 року - 12.49 (фонограма №8) розмова між дикторами «Невід.1» та «Невід.2» з приводу документації, проставляння на них підписів, печаток за звітний період жовтень місяць, обговорення сум - «мільйон двісті чотири» та податок - «тисяча двісті»;

- 20.11.2009 року - 13.01 (фонограма №9) диктори «Невід.1» та «Невід.2» обговорюють питання щодо сплати податку 1200 грн.;

- 24.11.2009 року - 09.55 (фонограма №10) розмова між дикторами «Невід.1» та «Невід.2» з приводу проставляння печаток на екземплярах документів, подачу звітності по ПДВ щомісячної;

- 27.11.2009 року - 09.29 (фонограма №11) диктори «Невід.1» та «Невід.2» обговорюють питання щодо запиту із Конотопської податкової інспекції;

- 04.12.2009 року -11.55 (фонограма №13) диктори «Невід.1» та «Невід.2» ведуть мову щодо закупки товару через них іншими особами та подання декларацій;

- 04.12.2009 року - 13.19 (фонограма №14) диктори «Невід.1» та «Невід.2» обговорюють питання щодо продажу товару по офіційних документах та рух коштів по рахунку «Невід.2»;

- 15.12.2009 року - 13.10 (фонограма №15) диктори «Невід.1» та «Невід.2» обговорюють час прибуття автобусу Кіровоград-Суми, водієм якого передаються документи, декларації та в електронній форма в т.ч.;

- 15.12.2009 року - 17.22 (фонограма № 17) диктори «Невід.1» та «Невід.2» обговорюють податкові зобов`язання, закупівлю товару, про рух грошей через банк по рахунку «Невід.2»;

- 19.01.2010 року - 09.59 (фонограма №19) диктори «Невід.1» та «Невід.2» ведуть мову про передачу документів у місто Тростянець, звіту, двох пакетів з деклараціями нульовими за грудень до Охтирської МДПІ;

- 19.01.2010 року - 13.16 (фонограма №22) диктори «Невід.1» та «Невід.2» ведуть розмову про необхідність переписування декларації від руки «Невід 1».

В судовому засіданні свідок ОСОБА_8 давав пояснення, що під час очної ставки з ОСОБА_4 слідчим було відтворено аудиозапис його телефонних розмов із ОСОБА_4 , на яких він пізнав і свій голос, і голос ОСОБА_4 , і підтвердив зміст вказаних розмов.

Зі змісту розмов вбачається, що диктори між собою називають один одного по іменам: «невідомий 1 » називає «невідомого 2 « - «Андрюха», а «невідомий 2» називає «невідомого 1» - як « ОСОБА_50 », і слова, фрази, вимовлені особою, позначеного на фонограмах як «невід.1» ідентифікований експертом як голос ОСОБА_4 .

Як вихідні дані для проведення експертного дослідження експерту були направлені зразки голосу ОСОБА_4 , які містилися на двох відеокасетах «Панасонік», та записані під час протоколу допиту ОСОБА_4 від 21.09.2010 року та 29.09.2010 року (том 30 арк..28-33).

Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_49 роз`яснила висновки проведеного нею експертного дослідження та вказала, що всього на аудіодиску, який надійшов на експертне дослідження містяться 86 аудіофайлів, а за постановою слідчого на вирішення експертизи було поставлено питання щодо прослуховування 42 фонограм (аудіо файлів). Нею зроблений категоричний висновок про належність голосу ОСОБА_4 через співпадання сукупності інтегральних й спектральних ознак та ознак ОТ більше 75 одиниць. Вказане нею проілюстровано на аркуші 8 експертизи на прикладі двох фонограм. Для експертного дослідження використовувалася методика ідентифікації голосу та програмний комплекс «Фонексі». При зіставленні індивідуалізуючих ознак програмним засобом мовного матеріалу виявлена ймовірність ототожнення голосу, що порівнюється по сукупності інтегральних і спектральних ознак, збіги пар голосів є стійкими та в сукупності істотними, що дало можливість експерту перейти до висновку ідентифікації голосу диктора ОСОБА_4 .

Доводи сторони захисту про відсутність двох відеокасет, які направлялись на експертне дослідження, але не досліджувались судом під час першого судового розгляду вказаної кримінальної справи, оскільки не були виявлені при матеріалах кримінальної справи, та не були визнані слідчим речовими доказами, суд вважає такими, що не впливають на висновки експерта, оскільки, стороною захисту не заперечувалась обставина здійснення відеозапису додаткового допиту свідка ОСОБА_4 від 21.09.10 р., та від 29.09.2010 р., які направлялись до Тростянецького районного суду Сумської області разом із матеріалами справи, на що звертали увагу сторони, та судом були досліджені супровідні листи, де зазначені вказані дві відеокасети (т.2 а.с.3).

Судом встановлено, що з приводу відсутності відеокасет Тростянецьким районним судом Сумської області була проведена службова перевірка, однак місце знаходження вказаних відеокасет не встановлено ( т.25 а.с.55).

Оскільки судом встановлено, що відеострічки із записом слідчих дій - додаткового допиту свідка ОСОБА_4 від 21.09.2010 р., додаткового допиту свідка ОСОБА_4 від 29.09.2010 р., які містились на відеокасетах Panasonik 60SP Mode №512ОАS4AR (як вказано у протоколах додаткового допиту свідка ОСОБА_4 від 21.09.2010 р. та 29.09.2010 р. - а.с.28,29,31,32 т.30) були продемонстровані ОСОБА_4 у присутності захисника, що підтверджено двома протоколами демонстрації відеострічки від 25.10.2010 р. (т.30 а.с. 30,33), тому вказана обставина не спростовує того факту, що ці відеокасети дійсно направлялись на експертне дослідження як зразки усного мовлення ОСОБА_4 , проти чого не заперечувалось ОСОБА_4 та його захисником, та були досліджені експертом як вихідні дані.

Відповідно до висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео - звукозапису №10052 від 06.12.2013 року, складеного експертом Харківського НДІСЕ ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса ОСОБА_51 встановлено, що досліджувані фонограми під №№1-86, які зафіксовані на лазерному диску «DATEX» DVD+R № NС 1907311025Е15, є копіями файлів записаними за допомогою персонального комп`ютера. Ознаки, характерні для електронного монтажу, запису звуку (незавершені фрази, або фрази без змістовного початку, різкі зміни в семантичному вмісті мовлення, зміни темпу мовлення, різкі зміни фону звукозапису, клацання, фрагменти з відсутністю мовних сигналів, тощо) - на фонограмах №№1-86 не виявлені. На фонограмах №№1-86 не встановлено цифрової обробки звуку ні в момент запису, ні після його. Ймовірно, запис фонограм №№1-86 проводився безперервно та без змін (том 5 арк. 153-158).

Судом була допитана експерт ОСОБА_51 , яка показала, що їй на дослідження надійшов диск «DATEX» DVD+R. На вказаному диску було два каталоги, в першому 77 аудиофайлів, у другому 9, а всього 86 аудиофайлів. Досліджуваний матеріал містився на копії фонограми, бо записували із персонального комп`ютера на диск.

Як встановлено висновком №3166 судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 15.10.2015 року, складеного судовим експертом Харківського НДІСЕ ім.. Засл.проф. М.С.Бокаріуса ОСОБА_52 , у висновку відображено тривалість фонограм, зміст фонограм, а саме слова, з яких починаються та якими закінчуються фонограми, що записані на фонограмах №1-86, зафіксованих на лазерному компакт-диску «DATEX» DVD+R № NС 1907311025Е15, наведені в додатку А до даного висновку. Слова (фрази, репліки) у розмовах, записаних на досліджуваних фонограмах №2,7,9,14,16-18,24,29,31-32,35,38,40,48,54-56,67,74,80-81,83-85, позначені в текстах розмов (додаток А), як «Невід. 1» - вимовлені ОСОБА_4 (арк.140-191 том 3 судової справи).

Допитана експерт ОСОБА_53 у судовому засіданні показала, що їй на експертне дослідження надійшов за ухвалою суду лазерний диск «DATEX» DVD+R з 86 аудиофайлами. Під час експертного дослідження вона використовувала програмний комплекс «Фонексія», категоричні висновки щодо співпадіння диктора позначеного як «невідомий 1» з голосом ОСОБА_4 вона зробила на підставі методики «Фонексія 005», оскільки співпадіння голосу було більше 75 відсотків.

За вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 08.05.2013 року ОСОБА_4 був визнаний невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27 ч.3 ст.212, ч.3 ст. 27 ч.2 ст.358, ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 , ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України (т.2 а.с.91-135).

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 25.07.2013 року вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 08.05.2013 року скасований та справу повернено прокурору Сумської області для організації додаткового розслідування, при тому суд вказав, що при додатковому розслідуванні необхідно конкретизувати та уточнити обвинувачення. Так, суд звернув увагу на те, що ОСОБА_4 в обвинуваченні конкретно не зазначено, в чому виражались його дії щодо сприяння ОСОБА_8 в укладенні угод із СПД ФО Ващук, ТОВ «Агрофірма «Укрекспорт», ТОВ ТД Інтер-Агро, ТОВ Факел, СПД ФО ОСОБА_13 , ТОВ Партнер-Агро, СПД ФО ОСОБА_14 , СПД ФО ОСОБА_15 , ТОВ Луч, ТОВ СКМ-Суми, ТОВ Трансмаш-сервіс. Колегія суддів зазначила, що слідчим прийнято передчасно рішення, без належної перевірки та з`ясування всіх обставин, щодо відмови у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_39 , ОСОБА_10 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , та інших осіб. (т.2 а.с. 143-149).

Крім того, Апеляційним судом Сумської області була постановлена окрема ухвала 25.07.2013 року, якою апеляційна інстанція звернула увагу прокурора Сумської області на недоліки досудового слідства (том 29 арк.34-35).

Сторона захисту звертає увагу суду на обставини, встановлені ухвалами Апеляційного суду Сумської області щодо порушення вимог кримінально-процесуального законодавства під час легалізації диску №3/111.

Судом ретельно досліджена вказана обставина, та встановлено наступне.

На запит Тростянецького районного суду Сумської області головою Апеляційного суду Сумської області від 06.02.2013 року була надана відповідь, що на підставі заведеної 02.07.2009 року оперативно-розшукової справи №18-19-30/09 (термін дії якої 17.12.2009 року у встановленому порядку був продовжений до 12 місяців) по документуванню злочинної діяльності ОСОБА_4 за ознаками ст..212 ч.3 КК України оперативний підрозділ УПМ ДПА в Сумській області двічі звертався (05.10.2009 року і 22.12.2009 року) до Апеляційного суду Сумської області з відповідним поданням про отримання дозволу на зняття інформації з каналів зв`язку ОСОБА_4 . За результатами розгляду цих подань Апеляційним Судом Сумської області на підставі ч.1,2 ст.8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» приймались відповідні постанови, а саме:

-за №818цт від 5.10.2009 р. про надання дозволу на зняття інформації з каналів зв`язку мобільного телефону ОСОБА_4 (номер ІМЕІ НОМЕР_8 ), який використовував номери мобільного зв`язку мережі ЗАТ «УМЗ» НОМЕР_9 ; НОМЕР_10 ; НОМЕР_11 ; та мережі ЗАТ «Київстар» - 8067-188-45-82, терміном 90 діб;

-за №1013цт від 22.12.2009 року - про надання дозволу на зняття інформації з каналів зв`язку мобільного телефону ОСОБА_4 (номер ІМЕІ НОМЕР_8 ), який використовував номери мобільного зв`язку мережі ЗАТ «УМЗ» НОМЕР_9 ; НОМЕР_10 ; НОМЕР_11 ; та мережі ЗАТ «Київстар» - 8067-188-45-82, терміном 90 діб (т.25 арк.58).

На запит суду від Державної податкової служби у Сумській області 08.02.2013 року надійшла відповідь за №1439/10/07-3204 про те, що порядок організації та проведення оперативно-технічних заходів регламентується спільним наказом СБ України та ДПА України від 12.09.2008 року №588/03/36т. «Про затвердження інструкції про взаємодію ДПА України та СБ України про проведення оперативно-технічних заходів». Дані щодо номеру ІМЕІ, підтвердження факту його використання ОСОБА_4 , періоду проведення оперативно-розшукового заходу, отримання дозволу на зняття грифу секретності та подальшої передачі матеріалів для використання в органах досудового слідства та суду детально вказані у листі УПМДПС в Сумській області від 19.12.2012 року №37/07-0303 (том 25 арк.61).

На запит Тростянецького районного суду Сумської області Апеляційним судом Сумської області від 25.02.2013 року №01-11 надана відповідь, що Апеляційний суд Сумської області при розгляді подань підрозділу, який здійснював оперативно-розшукову діяльність щодо ОСОБА_4 , керувався положеннями ст..31,32 Конституції України, ст..14-1, 97 ч.5 КПК України (1960 року), ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (у чинній на той час редакції). Відповідні дозволи на зняття інформації з каналів зв`язку ОСОБА_4 видавались Апеляційним судом саме тому оперативному підрозділу, який в межах заведеної оперативно-розшукової справи мав таке право. Дача таких дозволів стосувалась мобільного телефону вказаного власника, визначеного як за постійним індивідуальним номером цього телефонного апарату (ІМЕY), так і вже відомими на той час конкретними номерами сім-карток мобільного зв`язку, які ним використовувалися для взаємоз`єднання з іншими абонентами (том 25 арк.106).

На запит прокуратури Сумської області головою Апеляційного суду Сумської області від 20.02.2015року повідомлено, що постановами Апеляційного суду Сумської області від 05.10.2009 року №818цт та від 22.12.2009 року №1013цт були надані дозволи на проведення оперативно-технічних заходів оперативному підрозділу УСБУ для УПМ ДПА у Сумській області, тобто дані отримані УСБУ в результаті проведення оперативно-технічних заходів, необхідно було передати до УПМ ДПА Сумській області.

Крім того, на запит суду та запит захисника обвинуваченого ОСОБА_5 головою Апеляційного суду Сумської області 16.03.2015 року надійшов лист, що відповідно до постанови Апеляційного суду Сумської області від 05.10.2009 року №818цт та від 22.12.2009 року №1013цт за клопотаннями УПМ ДПА в Сумській області були надані дозволи на проведення оперативно-технічних заходів (яких саме, вказано у відповіді Апеляційного суду за №776/13вх) при цьому вказані оперативно-технічні заходи проводили оперативні підрозділи УСБУ для УПМ ДПА в Сумській області (арк.175 том 2 судової справи).

Свідок ОСОБА_57 у судовому засіданні показав, що він як співробітник УСБУ в Сумській області мав відношення до проведення оперативно-технічних заходів для податкової міліції силами управління СБУ, зокрема за постановами Апеляційного суду Сумської області в рамках оперативно-розшукової справи УСБУ було зобов`язано провести оперативно-технічні заходи для УПМ ДПС, відповідно до спільного таємного наказу №588/03/36т від 12.09.1998 року, а саме знімати інформацію з каналів зв`язку. Вказані оперативно-технічні заходи були здійснені, після чого матеріали були передані податковій інспекції.

Свідок ОСОБА_58 , завідувач сектором організації оперативно-розшукової діяльності ГУ Міндоходів в Сумській області, у судовому засіданні показав, що відносно ОСОБА_4 була заведена оперативно-розшукова справа відповідно до ст.6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в рамках якої УПМ ДПС звернулося до Апеляційного суду Сумської області з клопотанням про зняття інформації з каналів зв`язку, належних ОСОБА_4 та постановами апеляційної інстанції був наданий дозвіл відділу СБУ для проведення оперативно-технічних заходів для відділу податкової міліції. Оскільки у вказаний період не було технічної можливості для проведення ОТЗ силами податкової міліції, тому керувалися спільним наказом СБУ та ДПА «Про затвердження інструкції про взаємодію при проведенні оперативно-технічних заходів». Записи фіксувалися на магнітні носії інформації, містили гриф «Таємно», і зберігалися до вказівки ініціатора. Зняття грифу таємності проводилося за листом податкової міліції центрального апарату із клопотанням про розсекречення інформації, після чого вона була легалізована.

Свідок ОСОБА_59 , старший оперуповноважений ДПІ в м.Суми, у судовому засіданні показав, що у кримінальній справі, порушеній відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст.212 КК України у 2010 році, були проведені оперативно-розшукові заходи з дозволу Апеляційного суду Сумської області - зняття інформації з каналів зв`язку. Оперативно-технічні заходи за ухвалою апеляційної інстанції проводив відділ СБУ, оскільки у відділі ДПМ до 2012 року не було відділу ІТЗ, тобто не було технічної можливості здійснювати оперативно-розшукові заходи. Однак на той час діяв спільний таємний наказ СБУ та ДПА щодо здійснення оперативно-технічних заходів СБУ для податкової міліції. Саме так і було зазначено Апеляційним судом Сумської області в ухвалах суду. Після зняття грифу таємності із диску №3/111, який надійшов від СБУ, вказаний диск був направлений до слідчого ОСОБА_25 та знаходився у матеріалах кримінальної справи, після чого ОСОБА_60 доручив свідкові провести огляд інформації на вказаному диску. Свідком було здійснено огляд диска у присутності понятих ОСОБА_61 і ОСОБА_62 .

Згідно до абз.7 ч.1 ст.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (зі змінами станом 14.04.2009 р.) - передбачено, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами органів державної податкової служби - оперативними підрозділами податкової міліції.

Відповідно до ч.5 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у редакції закону станом на 14.04.2009 р., чинній на час звернення із поданням до апеляційного суду Сумської області про надання дозволів на зняття інформації із каналів зв`язку, передбачалось, що при виконанні завдань оперативно-розшукової діяльності, пов`язаних з припиненням правопорушень у сфері податкового законодавства, права, передбачені цією статтею, надаються виключно органам податкової міліції у межах їх компетенції.

Отже, суд приходить до висновку, що під час проведення оперативно-технічних заходів зняття інформації із каналів зв`язку ОСОБА_4 , порушень діючого законодавства допущено не було і саме за клопотанням уповноваженого підрозділу на здійснення оперативно-розшукової діяльності - оперативному підрозділу податкової міліції Апеляційним судом Сумської області був наданий дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів щодо зняття інформації з каналів зв`язку управлінню СБУ для УПМ ДПА в Сумській області, відповідно до ст.6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та спільного наказу СБ України та ДПА України від 12.09.2008 року №588/03/36т «Про затвердження інструкції про взаємодію ДПА України та СБ України про проведення оперативно-технічних заходів».

Щодо направлення слідчому ОСОБА_25 диску «DATEX» DVD+R №3/111 від 17.03.2010 «нетаємно», який надійшов до УПМ ДПА в Сумській області з УСБУ в Сумській області, у матеріалах кримінальної справи мається супровідний лист першого заступника УПМ ДПА в Сумській області ОСОБА_63 від 30.08.2010 р. (т.3 а.с.158).

Отже, після зняття грифу «таємно» із матеріалів ОТЗ а саме диску № 3/111 від 17.03.2010, він був наданий слідчому для використання у кримінальному провадженні, після чого слідчим проводились слідчі дії зі вказаним доказом.

Посилання сторони захисту на порушення слідчим процесуального порядку здійснення слідчих дій, а саме, те, що диск спочатку був направлений на експертизу, а вже потім оглянутий слідчим суд не вбачає таким, що суттєво порушує норми кримінально-процесуального судочинства, які діяли на той час.

Так, відповідно до ст.187-1 КПК України (1960 р.), яка регулює порядок огляду і виїмки кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв`язку, зокрема частино 4 передбачено, що дослідження інформації, знятої з каналів зв`язку, у необхідних випадках проводиться з участю спеціаліста. Слідчий прослуховує чи іншим відповідним способом вивчає зміст знятої інформації, про що складає протокол. При виявленні в інформації даних, що мають доказове значення, в протоколі відтворюється відповідна частина запису, після чого слідчий своєю постановою визнає носій знятої інформації доказом і приєднує його до справи.

Дійсно, вказаний порядок був не дотриманий слідчим ОСОБА_25 , оскільки допитані у суді свідки ОСОБА_64 та ОСОБА_65 показали, що вони були в якості понятих, присутні під час складання протоколу огляду комп`ютерного диску від 26.10.2010 року, які не могли пригадати обставини слідчої дії, проведеної у їх присутності, не пригадали осіб, які проводили вказану слідчу дію, не підтвердили час, у період якого проводилась така слідча дія, не надали показів щодо послідовності дій уповноваженої особи, яка здійснювала вказану слідчу дію, а лише підтвердили свої підписи на вказаному протоколі. З огляду на вказане стороною обвинувачення не ставилось у суді питання щодо дослідження доказу - протоколу огляду комп`ютерного диску та інформації, яка міститься на ньому від 26.10.2010р. (т.3 а.с.167-211).

Після повернення справи 22.08.2013 р. з прокуратури Сумської області для організації додаткового розслідування, разом із якою надійшов комп`ютерний диск № 3/111 від 17.03.2010, слідчим ОСОБА_66 прийнята постанова від 25.12.2013 р. про визнання вказаного диску з аудіо записами розмов «DATEX» DVD+R №3/111 від 17.03.2010 речовим доказом у кримінальному провадженні №32013200000000074, на підставі норм статей 98, 100, 110 КПК України 2012 р. (т.3 а.с.213).

В подальшому, 23.01.2014 р. за дорученням слідчого ОСОБА_67 оперуповноваженим відділу протидії несплаті податків суб`єктами ЗЕД ОУ ДПІ у м.Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_68 був здійснений огляд інформації на вказаному диску - аудіозаписи телефонних розмов на 86 файлах, про що складений протокол у присутності понятих ОСОБА_69 та ОСОБА_70 (т.3 а.с. 217-269).

Допитані судом свідки ОСОБА_71 та ОСОБА_72 показали, що вони були присутніми у якості понятих під час проведення слідчої дії - огляду інформації на комп`ютерному диску 23.01.2014 року, та підтвердили, що у їх присутності було здійснено відтворення звукозапису із диску телефонних розмов, зміст вказаних розмов вони співставляли із надрукованим текстом у протоколі, та своїми підписами засвідчували відповідність надрукованого почутому. Вказана слідча дія тривала з ранку та до вечора вказаного дня.

Сторона захисту заявляла клопотання щодо витребування журналу реєстрації відвідувачів в приміщенні ДПІ м.Сумах щодо встановлення записів про перебування вказаних свідків у приміщенні під час проведення слідчої дії, однак ведення такого журналу не передбачено чинним законодавством, про що отримана відповідь від ДПІ в м.Сумах ГУ ДФС у Сумській області (арк.94 том 3 судової справи).

Судом встановлено, що вказаний протокол відповідає вимогам ст.104 КПК України (2012 р.) та будь-яких доказів щодо порушень кримінального процесуального законодавства під час проведення вказаної слідчої дії - у суді встановлено не було.

З огляду на вказані докази суд вважає зміст інформації, яка зберігається на вказаному диску «DATEX» DVD+R №3/111 від 17.03.2010 є такою, що відповідає змісту протоколу огляду диску від 23.01.2014 р., а всі твердження сторони захисту про порушення порядку його «легалізації» суд вважає недоведеними та такими, що не тягнуть за собою визнання цього доказу очевидно недопустимим.

Заступником начальника УПМ - начальником слідчого відділу ДПС в Сумській області ОСОБА_73 на ухвалу суду надана інформація наступного змісту, що відповідно до нормативних документів Національної комісії з регулювання зв`язку, ІМЕІ мобільного телефону - це унікальний міжнародний код, ідентифікації мобільного телефону, який складається з п`ятнадцяти цифр, причому остання цифра (SP) це запасний ідентифікатор, який обчислюється по спеціальному алгоритму на підставі попередніх цифр. 14 цифр ІМЕІ мобільного телефону повністю достатньо для ідентифікації МІЕІ телефону. Таким чином ІМЕІ НОМЕР_8 та ІМЕІ НОМЕР_12 - це ІМЕІ одного мобільного телефону. В ході досудового слідства у кримінальній справі №10310001 мобільний телефон з ІМЕІ НОМЕР_8 (ІМЕІ НОМЕР_12 ) не вилучався, а по телефону з даним ІМЕІ проводились оперативно-технічні заходи відповідно до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», результати яких були легалізовані та залучені до кримінальної справи в якості речових доказів (том 25 арк.98).

На запит суду ДП «Український державний центр радіочастот» 28.12.2012 року надав відповідь з приводу того, що коди ІМЕІ терміналів, вносяться до узагальненої бази даних кодів ІМЕІ ДП «Український державний центр радіочастот» згідно «Положення про надання дозволів на ввезення з-за кордону в Україну радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв» (затвердження рішення Національної комісії з питання регулювання зв`язку України від 05.02.2009 року №1338 та зареєстроване в Міністерстві юстиції України від 17.03.2009 року за №242/16258) відповідно до ст..ст.14,16,29 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України». Станом на 27 грудня 2012 року код ІМЕІ НОМЕР_13 в узагальненій базі даних кодів ІМЕІ, яку веде УДЦР відсутній. Інформація стосовно ввезення та використання на територію України у 2008-2010 р.р. телефону марки «Нокія 6500» з кодом ІМЕІ НОМЕР_13 в УДЦР відсутня. Водночас інформується, що узагальнена база кодів ІМЕІ, яку веде УДЦР відповідно до Положення була сформована у вересні 2009 року (том 27 арк.292).

Свідок ОСОБА_25 , який здійснював слідчі дії у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_4 показав, що за місцем проживання дружини ОСОБА_4 був вилучений під час обшуку гарантійний талон на мобільний телефон, належний ОСОБА_4 , який був в подальшому долучений до матеріалів кримінального провадження, однак після ознайомлення ОСОБА_4 з матеріалами справи, вказаний гарантійний талон зник, про що було складена слідчим довідка. Слідчим проводилась слідча дія впізнання по фотознімкам з участю свідка ОСОБА_74 в присутності понятих, проводилась очна ставка між ОСОБА_4 та ОСОБА_75 . Свідок пояснив, що він отримав диск 3/111, на якому був знятий гриф таємності, після чого вказаний диск був направлений на експертизу разом з відеозаписами допиту ОСОБА_4 , на якому містились вільні зразки голосу.

Свідок ОСОБА_76 , старший слідчий з особливо важливих справ УПМ, в судовому засіданні показав, що він здійснював досудове слідство після повернення справи на додаткове розслідування та ним були здійснені заходи, допитані свідки, службові особи. За його постановою була проведена експертиза комп`ютерного диску №3/111.

Дійсно, судом встановлено, що як стверджує сторона захисту, у ОСОБА_4 не було вилучено мобільних телефонів та сім-карток, як доказів здійснення за їх допомогою телефонних дзвінків ОСОБА_8 та іншим особам, що підтверджено, зокрема і інформацією заст..начальника УПМ - начальника слідчого відділу ДПС у Сумській області ОСОБА_77 від 22.02.2013 р. (т.25 а.с.98).

Крім того, вилучений під час обшуку 17.02.2010 року у ОСОБА_78 , за місцем проживання ОСОБА_4 - гарантійний талон на мобільний телефон NOKIA 6500 на 1 арк., як вбачається із протоколу обшуку (т.3 а.с.84-85), був в подальшому втрачений (знищений) під час досудового слідства, як встановлено із довідки слідчого

Згідно до протоколу виїмки від 01.03.2011 року у магазині «Фішка» м.Ромни по вул.Шевченка,9 встановлено, що документи та їх копії щодо їх продажу телефону марки «Нокіа 6500» з ІМЕІ НОМЕР_13 у вказаному магазині не знаходяться у зв`язку з тим, що такий телефон не реалізовувався (том 24 арк. 34-35).

Разом із тим ці обставини не спростовують факту фіксації за допомогою оперативно-технічних заходів інформації із каналів зв`язку що здійснювались із мобільного телефону ІМЕІ НОМЕР_12 за допомогою сім-карток з номерами НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , НОМЕР_20 , та яка міститься надиску «DATEX» DVD+R №3/111 від 17.03.2010.

Не заслуговують на увагу також доводи сторони захисту щодо невжиття заходів слідством щодо встановлення вини інших осіб у скоєнні злочину - створення та функціонування конвертаційного центру, та на передчасність прийняття рішень слідчим у справі щодо непричетності інших осіб до скоєння інкримінованих ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, як на те звертав увагу Апеляційний суд Сумської області.

Так, постановою від 30.03.2010 р. слідчого ОСОБА_25 закрита кримінальна права в частині вчинення службовими особами ТОВ «Факел», ТОВ «Луч», ТОВ «Агрофірма «Зерна Агро» злочину, передбаченого ст..366 ч.1 КК України - службового підроблення по факту відображення за даними бухгалтерського та податкового обліку документів по взаємовідносинах з СПД ФО ОСОБА_79 , СПД ФО ОСОБА_80 , СПД ФО ОСОБА_81 , СПД ФО ОСОБА_82 , СПД ФО ОСОБА_83 , ТОВ «Мельбрут-Груп ЛТД», ТОВ «Постачання та сервіс ЛТД», ПП «Корунд-КМ», за відсутністю в їх діях складу злочину (т.1 а.с.36,37).

Постановою слідчого ОСОБА_25 від 31.05.2011 р. відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_84 за ч.3 ст.212 та частинами 2 і 3 ст.358 КК України - фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах при здійсненні підприємницької діяльності за період з жовтня 2008 р. по березень 2009 р. , підробки та використання завідомо підроблених документів про здійснення фінансово-господарської діяльності за відсутністю у його діях складу злочину. (т.2 а.с.5).

Постановою слідчого ОСОБА_25 від 25.10.2010 р. відмовлено в порушенні кримінальної справи за ч.3 ст.212, частинами 2 і 3 ст.358 КК України відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_10 по факту їх співучасті в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах на загальну суму 4208917 грн. при здійсненні підприємницької діяльності СПД ФО ОСОБА_8 у липні-жовтні 2009 року, підробки та використання завідомо підроблених документів СПД ФО ОСОБА_8 за відсутністю в їх діях складу злочину (т.1 а.с.81,82).

Як встановлено у судовому засіданні - під час додаткового розслідування слідчим ОСОБА_66 були додатково допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_39 , ОСОБА_10 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_11 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , однак відносно вказаних осіб не були внесені відомості до ЄРДР щодо скоєння цими особами кримінальних правопорушень, у відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України в редакції від 13.04.2012 р. А вищевказані постанови слідчого, прийнятті відносно зазначених свідків та інших осіб, не були скасовані у передбаченому порядку (т.30 а.с.185).

За клопотанням сторони захисту були досліджені у суді докази, які збирались досудовим слідством у рамках порушених кримінальних проваджень щодо причетності інших осіб до скоєння злочину.

Однак, відповідно до вимог КПК України суд позбавлений можливості оцінювати зібрані докази та приймати відповідні рішення щодо осіб, які не є обвинуваченими у вказаному кримінальному провадженні чи приймати висновки щодо наявності у діях інших осіб складу кримінального правопорушення.

Кім того, як встановлено судом, покази вищевказаних свідків, наданих ними суду - ОСОБА_16 , ОСОБА_39 , ОСОБА_10 , ОСОБА_91 , ОСОБА_88 , ОСОБА_11 , ОСОБА_78 - не спростовують доводів сторони обвинувачення щодо причетності ОСОБА_4 до інкримінованих йому злочинів.

Покази свідків ОСОБА_54 , ОСОБА_92 , ОСОБА_91 , ОСОБА_93 , ОСОБА_78 , а також інші письмові докази - суд у вироку не наводить, оскільки засвідчені вказаними свідками і доказами обставини і факти стосувались первинного обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 і 3 ст.358 КК України (обвинувальний акт від 08.05.2014 р. - на а.с.11-17 т.1 судової справи), яке було виключено державним обвинувачем на підставі ст..ст.338 та 341 КПК України із обсягу обвинувачення, та пред`явлене ОСОБА_4 змінене обвинувачення 01.03.2016 року (а.с.112-119 т.4 судової справи).

Посилання ОСОБА_4 на те, що він не є суб`єктом злочину, оскільки не здійснював підприємницьку діяльність, а відповідальність за ст..212 КК України несуть лише спеціальні суб`єкти, які є платниками податку, то у даному випадку такі доводи спростовуються зібраними і дослідженими судом доказами щодо ролі ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих діянь, яка полягала у його співучасті із СПД ФО ОСОБА_8 , а саме як організатора вказаного діяння, відповідно до норми частини 3 статті 27 КК України.

Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину, або керувала його вчиненням. Особа, яка організовує вчинення злочину - це співучасник, який ініціює вчинення злочину, об`єднує інших співучасників, спрямовує їхні дії, координує діяльність співучасників, розподіляє їхні обов`язки та функції. Організатор, який керує вчиненням злочину, вчиняє дії що безпосередньо спрямовані на виконання співучасниками об`єктивної сторони конкретного злочину, а саме координація дій між співучасниками, їх інструктаж, визначення послідовності їх дій, організаційна діяльність щодо приховування злочину і злочинців. При цьому не обов`язково, щоб організатор , як керівник учинення злочину, був на місці злочину: таке керування може здійснювались по телефону, радіозв`язку, тощо. Головною ознакою цього виду організатора є те, що він своїми діями безпосередньо забезпечив (організував, скерував) виконання співучасниками об`єктивної сторони конкретного складу злочину. З об`єктивної сторони організаторська діяльність повинна відповідати вимогам спільності як ознака співучасті, тому дії організатора перебувають завжди у причинному зв`язку з тим злочином, який учиняє виконавець . Із суб`єктивної сторони умислом організатора охоплюється той злочин, що повинен учинити виконавець. Організатор бажає чи свідомо допускає вчинення цього злочину і спрямовує свою діяльність на організацію його вчинення.

Оскільки судом встановлено, що ОСОБА_4 ініціював реєстрацію ОСОБА_8 як суб`єкта підприємницької діяльності та платника податку на додану вартість, відкриття банківського рахунку у відділенні №2 Харківської філії АТ Брокбізнесбанк у м.Полтава, надання нотаріальної довіреності ОСОБА_8 на розпорядження цим рахунком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , контролював рух коштів та зняття готівки з цього банківського рахунку та подальшу передачу готівки невстановленим досудовим розслідуванням особам, надавав на підпис ОСОБА_8 декларації з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 , контролював їх подачу до податкових органів, був обізнаний про результати фінансово-господарської діяльності підприємця за конкретний період та усвідомлював неправдивість внесених до цих декларацій відомостей, які вносились з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, тобто ініціював вчинення злочину, об`єднав та координував дії учасника, спрямовував його дії, проводив інструктаж співучасника щодо послідовності дій та приховування злочину, тобто є організатором вчинення злочинів ОСОБА_8 .

Також суд вважає недоведеними посилання сторони захисту на зговір між свідками обвинувачення і стороною обвинувачення щодо покладення провини за ухилення від сплати податків ОСОБА_8 на ОСОБА_4 , з метою притягнення останнього до фінансової відповідальності, та особисту заінтересованість ОСОБА_8 у вказаному.

Так, дійсно доказами встановлено, що виконавче провадження по виконанню виконавчого листа №2а-1234/10/1870 від 25.02.2010 виданого Сумським окружним судом про стягнення з ОСОБА_8 боргу в сумі 3159073 грн. завершено 20.12.2010 р. , як слідує із інформаційного листа ВДВС Тростянецького РУЮ Сумської області (т.2 а.с.181).

Відповідно до Ухвали Господарського суду Сумської області від 20.12.2010 р. у справі №6/115-10 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 та припинено його підприємницьку діяльність (т.4 судової справи а.135,136), у зв`язку із чим за СПД ФО ОСОБА_8 заборгованість не значиться, як зазначено у інформаційному листі начальника Тростянецького відділення Охтирської ОДПІ (т.2 судової справи а.131). Сам ОСОБА_8 у суді показав, що він не сплачував кошти за судовим рішенням у зв`язку із визнання його банкрутом та припиненням його діяльності.

Разом із тим стороною обвинувачення не пред`явлені позовні вимоги до обвинуваченого ОСОБА_4 про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

З приводу показів інших допитаних свідків сторони обвинувачення - стороною захисту не вказано конкретних фактів, які б свідчили на їх особисту заінтересованість у наданні звинувачувальних показів проти ОСОБА_4 , чи те, що свідки дають завідомо неправдиві свідчення.

Разом із тим суд вважає за необхідне виключити із обсягу обвинувачення ОСОБА_4 - кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України «за попередньою змовою групою осіб» з огляду на наступне.

Так, відповідно до пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» передбачено, що така кваліфікуюча ознака умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, як вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб, застосовується лише в разі, коли в ньому брали участь як співвиконавці дві особи чи більше, які попередньо, до вчинення діяння, домовилися не сплачувати податки, збори, інші обов`язкові платежі до бюджетів чи державних цільових фондів або ж сплатити їх не в повному обсязі.

Пунктом 10 вказаного Пленуму ВСУ передбачено, що особи, які своїми діями сприяли платникам податків (виконавцям злочину) в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, несуть відповідальність як співучасники за ст.27 КК і тією частиною ст.212 КК, за якою кваліфіковано дії виконавця.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, яка редакція ч.3 ст.212 КК України, що підлягає застосуванню, адже ця кримінально-правова норма була змінена Законом України від 15 листопада 2011 року №4025-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності».

Крім того, суд вважає, що із обсягу обвинувачення ОСОБА_4 необхідно виключити його звинувачення у здійсненні ініціативи та сприянні у підписанні угод із постачальниками товарно-матеріальних цінностей та надання послуг до господарюючих суб`єктів - СПД ФО ОСОБА_12 (і.п.н. НОМЕР_4 ), ТОВ Агрофірма Укрекспорт (код 31801323), ТОВ ТД Інтер-Агро (код 35796506), ТОВ Факел (код 31616844), СПД ФО ОСОБА_13 (і.п.н. НОМЕР_5 ), ТОВ Партнер-Агро (код 33190009), СПД ФО ОСОБА_14 (і.п.н 2807414319), СПД ФО ОСОБА_15 (і.п.н. НОМЕР_6 ), ТОВ Луч (код 21115552), ТОВ СКМ-Суми (код 35742581), ТОВ Трансмаш-сервіс (код 31701761), оскільки під час судового слідства не встановлено коли, за яких обставин були укладені вказані угоди, яким чином та між якими особами узгоджувались договірні зобов`язання між сторонами договору. А посилання сторони обвинувачення лише на те, що вказані угоди на підпис ОСОБА_8 надав ОСОБА_4 лише підтверджується загальними свідченнями ОСОБА_8 ..

Крім того, суд встановив, що стороною обвинувачення помилково вказана сума, що відображає поставку товарно-матеріальних цінностей (послуг) від СПД ФО ОСОБА_8 на суму - 36 млн. 243 тис. 739,96 грн., оскільки актом старшого податкового-ревізора-інспектора ДПА в Сумській області ОСОБА_24 встановлено на підставі наданих первинних документів обсяг продажу СПД ФО ОСОБА_8 товару на загальну суму 30 млн. 203 тис. 116 грн. 63 коп., а в розрізі контрагентів покупців це встановлено таким чином: до СПД ФО ОСОБА_12 на суму 34 тис. 166,67 грн. без ПДВ, до ТОВ Агрофірма Укрекспорт на суму 10 млн. 086 тис. 493,82 грн. без ПДВ до ТОВ ТД Інтер-Агро на суму 2 млн. 798 тис. 153,36 грн. без ПДВ, до ТОВ Факел на суму 10 млн. 105 тис. 425,04 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_13 на суму 780 тис. 121,46 грн. без ПДВ, до ТОВ Партнер-Агро на суму 718 тис. 825 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_14 на суму 110 тис. 878,35 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_15 на суму 335 тис. 745,83 грн. без ПДВ, до ТОВ Луч на суму 5 млн. 094 тис. 585,10 грн. з ПДВ, до ТОВ СКМ-Суми на суму 67 тис. 500 грн. без ПДВ, до ТОВ Трансмаш-сервіс на суму 71 тис. 222 грн. без ПДВ (а.с.79-89, 153-193 т. 4).

Такі ж суми продажу товару від СПД ФО ОСОБА_8 вищезазначеним покупцям відображені в обвинувальному акті, які у своїй сумі і складають 30 млн. 203 тис. 116 грн. 63 коп., а не 36 млн. 243 тис. 739,96 грн. Тому саме в такому обсязі суд вважає і визнати доведеним обвинувачення.

Отже, дослідивши у сукупності всі обставини, суд приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушення, а невизнання ОСОБА_4 своєї провини суд розцінює, як бажання уникнути відповідальності за вчинене.

Таким чином суд приходить до висновку, що своїми умисними дійми, які виразилися в організації ухилення від сплати податків на загальну суму 4 млн. 208 тис. 917 грн., яка в п`ять тисяч і більше разів (у 13 913 разів) перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а тому є особливо великим розміром, ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону від 15 листопада 2011 року), тобто співучасть у формі організації ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), кваліфікуючою ознакою якого є «ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах».

Крім того, своїми умисними діями, які проявились у організації повторного підроблення офіційних документів, податкових декларацій з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 , які видаються чи посвідчуються громадянином-підприємцем, і які надають права або звільняють від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, ОСОБА_4 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.27 ч.2 ст.358 КК України в редакції від 11.06.2009, тобто співучасть у формі організації повторного підроблення документів, кваліфікуючими ознаками якого є «повторність» та «попередня змова групи осіб».

Крім того, своїми умисними діями, які проявились у використанні зазначених завідомо підроблених документів, податкових декларацій з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 , ОСОБА_4 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України в редакції від 11.06.2009, тобто співучасть у формі організації використання завідомо підроблених документів.

Вирішуючи питання про призначення покарання підсудному суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_4 раніше не судимий, притягується до кримінальної відповідальності вперше, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину 2001 р.н..

За місцем колишньої роботи ВАТ Сумське НВО ім..Фрунзе ОСОБА_4 характеризується виключно позитивно (том 30 арк.55).

Відповідно до характеристики ФОП ОСОБА_7 , у якого ОСОБА_4 працює на посаді головного інженера-механіка, останній характеризується виключно позитивно, як сумлінний працівник, відзначений роботодавцем як такий, що сприяє у запровадженні нововведень на підприємстві (арк.142,143 том 30, арк..35 том 1 судової справи, арк.. 136-139 т.3 судової справи).

Обставиною, що пом`якшує покарання суд відносить виключно позитивні характеризуючі дані, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому суд не встановив.

Під час досудового слідства ОСОБА_4 перебував на стаціонарному лікуванні у психосоматичному відділенні першої обласної спеціалізованої лікарні з 05.11.2010 року з діагнозом «Змішана тривожна депресивна реакція» (арк..64 том 30).

Відповідно до акту стаціонарної судово-психіатричної експертизи №11/8225 від 08.02.2011 року ОСОБА_4 не виявляє ознак хронічного душевного захворювання, недоумства, тимчасового розладу душевної діяльності, або іншого хворобливого стану і не виявляв таких в період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованого йому правопорушення, коли міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. ОСОБА_4 не потребує застосування примусових заходів медичного характеру (арк.111-113 том 30).

При призначенні покарання за ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України суд вважає, що не підлягають застосуванню положення ч.2 ст.53 КК України щодо визначення штрафу в розмірі майнової шкоди, завданої злочином або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу.

Так, Верховний Суд України 22 травня2014 року виніс постанову у справі №5-6 кс14, відповідно до якоїна думку Суду, такий підхід законодавця при визначенні розміру штрафу, а також пов`язані з цим певні несприятливі для особи кримінально-правові наслідки (зокрема, можливість виходу при призначенні покарання за максимальну межу розміру штрафу, передбачену санкцією частини третьої статті 212 КК, заміни несплаченої суми штрафу покаранням у виді позбавлення волі у разі несплати такого штрафу та відсутності підстав для розстрочки його виплати частина п`ята статті 53 КК), вочевидь, погіршує становище засудженого порівняно з попередньою редакцією частини другої статті 53 КК від 15 квітня 2008 року, а тому в цій частині Закон № 4025-VI не може вважатись таким, що пом`якшує кримінальну відповідальність і, з огляду на положення частини третьої статті 5 КК, мати зворотну дію у часі.

Зазначене положенняузгоджується і з Прикінцевими та перехідними положеннямиЗакону України від 15 листопада 2011 року №4025-VI, тому до особи, яка вчинила злочин, передбачений частиною третьоюст.212 КК України, до набрання Законом України від 15 листопада 2011 року №4025-VI чинності і засуджується після 17 січня 2012 року, може бути призначене покаранняу виді штрафу, а його розмір має визначатисьу межах санкціїцієї частини статті в редакції Закону від 15 листопада 2011року №4025-VI- від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисячнеоподаткованихмінімумів доходів громадян.

Не підлягає застосуванню до обвинуваченого додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з підприємницькою діяльністю, оскільки він такою діяльністю фактично не займався.

Так, відповідно до вимог ст.55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає неможливим збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Як зазначено у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»(з доповненнями 2008 р.), якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК Українине потрібно.

Отже, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_4 виступав співучасником кримінального правопорушення у ролі організатора і інкримінований йому злочин не був пов`язаний із його діяльністю чи займаною посадою, тому така міра додаткового покарання, як позбавлення обвинуваченого права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаною із підприємницькою діяльністю, до ОСОБА_4 судом не застосовується.

Приймаючи до уваги конкретні обставини справи, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, пом`якшуючі провину обставини, сукупність злочинів, суд вважає за необхідне призначити покарання:

за ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України у виді вісімнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (306000 грн.) із конфіскацією майна, окрім житла;

за ч.3 ст.27 ч.2 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на два роки;

за ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.

Разом із тим, згідно з вимогами ст.49 КК Україниособа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло три роки, а з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Крім того, за змістом ч.5 ст.74 КК Україниособу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст..49 цього Кодексу.

Ураховуючи, що з моменту вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.358 КК України (в редакції від 11.06.2009), який є злочином середньої тяжкості, та передбаченого ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України ( в редакції від 11.06.2009), який є злочином невеликої тяжкості, пройшло більше п`яти та трьох років, відповідно, ОСОБА_4 підлягає звільненню від призначеного судом покарання за скоєні злочини за закінченням строку давності.

Крім того, суд вважає, що необхідно застосувати до обвинуваченого додатковий вид покарання - конфіскацію його майна, крім житла.

На підставі накладеного за поставою слідчого від 22.10.2010 року арешту на особисте майно обвинуваченого ОСОБА_4 за адресою проживання по АДРЕСА_1 - особистого майна у ОСОБА_4 не виявлено (арк.58 том 30).

У Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, щодо належності такого майна ОСОБА_4 , відомості відсутні (арк.133 том 30). Автотранспортних засобів, зареєстрованих на ім`я ОСОБА_4 , також не виявлено (арк.136 том 30).

Суд вважає, що не підлягає конфіскації автомобіль марки «MITSUBISHI Lancer 2.0.1», 2008 року випуску червоного кольору, д.н. НОМЕР_21 , який належить ОСОБА_94 відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від 29.04.2010 року (том 29 арк.53-54).

На вказаний автомобіль накладено арешт за постановою слідчого ОСОБА_25 (арк.55 том 29) та визнаний речовим доказом за постановою слідчого від 17.01.2011 року та накладено заборону на проведення будь-яких дій щодо цього автомобіля спрямованих на його відчуження, списання, чи інших дій по перереєстрації власника до прийняття рішення у справі, Постанова мотивована тим, що вказаний автомобіль належав ОСОБА_4 на праві власності згідно свідоцтва НОМЕР_22 від 20.12.08р., на якому він перевозив підроблені документи ФОП ОСОБА_54 , зберігав у ньому печатку цього підприємця, привозив ОСОБА_8 документи, перевозив автомобілем гроші, отримані від злочинних діянь, але у 2010 р. з метою унеможливлення звернення стягнення на власні активи для відшкодування шкоди - ОСОБА_4 продав вказаний автомобіль знайомому ОСОБА_95 (арк.124-126 том 30).

Разом із тим, відповідно до ст..78 КПК України (1960 р.) речовими доказами є предмети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об`єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом`якшення відповідальності.

Доля речових доказів судом вирішується відповідно до ч.9 ст.100 КПК України (2012р.), та оскільки стороною обвинувачення не доведено, що власник вказаного автомобіля ОСОБА_96 знав чи міг знати про незаконне використання цього автомобіля ОСОБА_4 , як засіб вчинення злочину, чи придбав його з метою сприяння ОСОБА_4 в уникненні майнової відповідальності чи від конфіскації - тому у такому разі зазначене майно- автомобіль марки «MITSUBISHI Lancer 2.0.1», 2008 року випуску червоного кольору, д.н. НОМЕР_21 , необхідно повернути власнику (законному володільцю) ОСОБА_95 , а накладений слідчим арешт - скасувати.

ОСОБА_4 під час досудового слідства був обраний запобіжний захід у вигляді взяття під варту за постановою Зарічного районного суду м.Суми від 24.12.2010 року (арк..81-83 том 30), на виконання вказаної постанови ОСОБА_4 був затриманий 24.12.2010 року о 19-00 годин згідно протоколу (арк..84-89 том 30).

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 20.01.2011 року постанова Зарічного районного суду м.Суми від 24.12.2010 року про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту змінена та обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, а ОСОБА_4 з-під варти звільнено негайно (арк..93 том 30).

Увідповідності до ч.5 ст.72 КК України, якою передбачений порядок зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи, зокрема абзацом 5 цієї частини встановлено, що при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання. Такий вид основного покарання як штраф - не зазначений у частині першій статті 72 КК України.

Отже, з урахуванням того, що суд призначає ОСОБА_4 основне покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України (в редакції закону від 15 листопада 2011 року ) у виді штрафу, тому суд, з урахуванням попереднього ув`язнення ОСОБА_4 з 24.12.2010 р. по 20.01.2011 р., звільняє ОСОБА_4 від відбуття основного покарання у виді штрафу.

Обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_4 від 20.01.2011 року у виді підписки про невиїзд (том 30 арк.94) - необхідно залишити до набрання вироком законної сили.

Речовий доказ - диску «DATEX» DVD+R №3/111 від 17.03.2010 залишити у матеріалах справи.

З обвинуваченого підлягають стягненню процесуальні витрати на користь держави відповідно до вимог ст.ст.122, 124 КПК України за проведення: експертних досліджень у сумі 5168 грн., 4896 грн. 14196 грн., а всього 24260 грн. (т.5 а.с.119, 152, т.3 судової справи а.139), інші проведені під час досудового слідства експертні дослідження не мають відношення до обвинувачення ОСОБА_4 , тому витрати на їх проведення стягненню із обвинуваченого не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.368, 370, 371, ч.2,3 ст.373, ст.374 КПК України (2012 р.), суд -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_4 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону від 15 листопада 2011 року ), частиною 3 ст.27 ч.2 ст.358 КК України ( в редакції Закону від 11.06.2009 року), частиною 3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України (в редакції Закону від 11.06.2009 року) і по цьому закону призначити покарання:

- за ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року) у виді штрафу у розмірі 306000 (триста шість тисяч) гривень із конфіскацією майна, окрім житла;

- за ч.3 ст.27 ч.2 ст.358 КК України ( в редакції Закону від 11.06.2009 року) - у виді обмеження волі строком на два роки;

- за ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України (в редакції Закону від 11.06.2009 року), у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_4 від призначеного йому за ч.3 ст.27 ч.2 ст.358 КК України ( в редакції Закону від 11.06.2009 року) та за ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України (в редакції Закону від 11.06.2009 року) покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.5 ст.72 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбуття призначеного йому за ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону від 15 листопада 2011 року ) основного покарання у виді штрафу у розмірі 306000 (триста шість тисяч) гривень у зв`язку із зарахування строку попереднього ув`язнення з 24.12.2010 р. по 20.01.2011 р..

Речові докази: диску «DATEX» DVD+R №3/111 від 17.03.2010 - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Зняти арешт із автомобіля марки «MITSUBISHI Lancer 2.0.1», 2008 року випуску червоного кольору, д.н. НОМЕР_21 , який залишити у користуванні власника ОСОБА_97 .

Стягнути з ОСОБА_4 процесуальні витрати на користь держави за проведення експертних досліджень у сумі 24260 грн.

Запобіжний захід, застосований щодо ОСОБА_4 у виді підписки про невиїзд - залишити до набрання вироком законної сили.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Сумської області через Тростянецький районний суд Сумської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1