Постанова

від 15.07.2016 по справі 804/811/16

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2016 р.Справа №804/811/16 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіВерба І.О. при секретарі судового засіданняЧмоні А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську адміністративну справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торнадо-Ком» до Криворізької південної об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень та рішення про результати розгляду первинної скарги, -

ВСТАНОВИВ :

5 липня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торнадо-Ком» звернулось із адміністративним позовом до Криворізької південної об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Криворізької південної об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області від 18.01.2013 року №0000062301, яким збільшено суму грошового зобов'язання ТОВ «Торнадо-Ком» з податку на прибуток підприємств у розмірі 4535536,25 грн. (за основним платежем - 4089887,00 грн. та за штрафними санкціями - 445649,25 грн.);

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної податкової служби у Дніпропетровській області за №1546/10/10-28 від 05.04.2013 року про результати розгляду первинної скарги;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Криворізької південної об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області форми «П» від 11.04.2013 року №0000392220, яким на 11038541 грн. зменшено ТОВ «Торнадо-Ком» суму від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток товариства за декларацією з податку на прибуток за 2-3 квартали.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2013 року (головуючий - суддя Кальник В.В.) відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.12.2014 року (головуючий - суддя Кальник В.В.) в задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Торнадо-Ком» відмовлено повністю.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.10.2015 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торнадо-Ком» залишено без задоволення, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.12.2014 року - залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26.01.2016 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торнадо-Ком» задоволено частково, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.12.2014 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.10.2015 року у справі №804/9029/13 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В зазначеній ухвалі вказано, що суди, відхиляючи доводи позивача в цій частині не навели жодної норми матеріального права, які підлягали для застосування в даному випадку та погодились з доводами податкового органу, який стверджував, що висновки акту, які не оскаржені в адміністративному або судовому порядку підлягають безумовному виконанню. Судами попередніх інстанцій зроблено суперечливий висновок щодо порушення зазначених норм, оскільки, якщо суди прийшли до висновку про нереальність господарської діяльності, то тоді не спростовані доводи позивача про фактичну наявність комплексу будівель та перехід права власності на підставі договору купівлі-продажу від позивача до ТОВ «Імморент Україна» та передачу у фактичне користування позивача цих будівель за договором фінансового лізингу. Для повного з'ясування всіх обставин по справі важливо також дослідити доводи податкового органу щодо не включення позивачем у розрахунок орендної плати 1 кв.м. для орендарів даних рахунку 95 «Фінансові витрати», по якому позивачем відображаються витрати по сплаченим відсоткам по договору лізингу

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2016 року матеріали адміністративної справи №804/9029/13-а передано на розгляд судді Вербі І.О. за призначеним унікальним номером судової справи 804/811/16. Справу прийнято до провадження 15.02.2016 року.

Ухвалами Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 року, 31.03.2016 року, 26.04.2016 року, 19.05.2016 року зупинялось провадження у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що:

- підстави, наведені у наказах Криворізької південної МДПІ ДПС за №1322 від 23.11.2012 року та за №1419 від 07.12.2012 року не дають податковим органам права на повторну перевірку та взагалі у відповідача відсутні підстави на проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком»;

- позивачу не зрозуміло, з яких підстав контролюючий орган нижчого рівня знову проводить перевірку вже перевіреного періоду, до якого є рішення ДПС України на користь платника податку, та в акті перевірки переглядає рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику;

- твердження відповідача-1 про фіктивність правочину, відсутність ділової мети, нереальності господарської операції та твердження, що відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку є помилковими, а відповідно, висновки акту про порушення норм податкового законодавства і пов'язані з цим висновком розрахунки є хибними;

- податкове повідомлення-рішення форми «П» від 11.04.2013 року №0000392220 винесене з порушенням норм чинного законодавства оскільки триває процедура адміністративного оскарження, а тому це рішення належить скасувати.

Відповідач надав письмові заперечення на позовну заяву, у яких просив залишити позовну заяву без задоволення, обґрунтовуючи наступним:

- Криворізькою південною МДПІ, у зв'язку з тим, що підприємством до податкового органу не надано документів та відповіді на письмовий запит від 29.11.2012 року №20507/10/222 на адресу ТОВ «Торнадо-Ком» направлено копію наказу про проведення перевірки та повідомлення про проведення перевірки;

- ТОВ «Торнадо-Ком» при наданні до податкового органу заперечень не надано жодного первинного документу, які б спростовували висновки оскаржуваного підприємством акту перевірки від 28.12.2012 року №1134/222/31551300;

- не можна вважати таким, що спрямований на отримання економічно-обґрунтованої вигоди правочин, згідно якого ТОВ «Торнадо-Ком» збудувало об'єкти нерухомості та ввело їх в експлуатацію протягом 2007-2008 років, реалізувало ТОВ «Імморент Україна» 12.03.2009 року, і відразу ж, 27.03.2009 року укладає договір фінансового лізингу з ТОВ «Імморент Україна» на ті самі об'єкти нерухомості, при цьому додатково сплачуючи відсотки за договором фінансового лізингу.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Податковим повідомленням-рішенням від 07.03.2012 року №0000242301, винесеним на підставі акту перевірки від 06.02.2012 року №155/231/31551300, ТОВ «Торнадо-Ком» за податковий період ІІ-ІІІ квартал 2011 року було зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податковм на прибуток на суму 10866575 грн.

Вказане рішення скасоване за результатами адмінінстартивного оскарження з огляду необґрунтованість виявленого порушення актом перевірки.

В подальшому, контролюючими органами вищого рівня було ініційовано низку перевірок платника податків, пов'язаних із цим порушенням.

Відповідно до вимог підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, абзаців 1, 3, 4 підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.12 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, та в зв'язку з отриманням окремого доручення голови ДПС у Дніпропетровській області від 16.11.2011 року №28698/7/22-215 «Про проведення службового розслідування», згідно наказу Криворізької південної МДПІ №1322 від 23.11.2012 року «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» та направлень від 28.11.2012 року №1107/222, №1108/222, №1109/222 здійснено вихід на перевірку ТОВ «Торнадо-Ком» за юридичною адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лєрмонтова, 37.

Підставою для проведення вказаної перевірки були: окреме доручення ДПС у Дніпропетровській області від 16.11.2012 року №28698/7/22-215 «Про проведення службового розслідування», складеного на підставі наказу ДПС у Дніпропетровській області від 08.08.2012 року №268 «Про наслідки комплексної внутрішньої перевірки стану економічної і контрольної роботи Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС»; службове розслідування розпочате згідно наказу Криворізької південної МДПІ від 28.09.2012 року №972 «Про проведення службового розслідування».

На момент виходу на перевірку директор підприємства Родін С.В. був відсутній. Головному бухгалтеру ТОВ «Торнадо-Ком» Пікінер Олені Володимирівні пред'явлені направлення на здійснення перевірки. Від отримання копії наказу №1322 від 23.11.2012 року під розписку та надання розписки про пред'явлення направлень головний бухгалтер ТОВ «Торнадо-Ком» Пікінер О.В. відмовилась, тому у ТОВ «Торнадо-Ком» відсутня належним чином завірена копія наказу «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки» від 23.11.2012 року №1322.

Головний бухгалтер відмовила у допуску посадових осіб до проведення виїзної позапланової перевірки, вважаючи, що підстави для її проведення відсутні. При цьому письмові пояснення не надавалися.

Працівниками Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС складено акти від 28.11.2012 року за №292/222 «Про недопуск до проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком»; від 28.11.2012 року №293/222 «Про неможливість проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» у зв'язку з недопуском».

29.11.2012 року головному бухгалтеру ТОВ «Торнадо-Ком» вручено лист-запит №20507/10/222 «Про надання документів» за переліком.

07.12.2012 року до Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС надійшов лист ТОВ «Торнадо-Ком» за №485, у якому підприємство надає пояснення щодо не допуску посадових податкового органу до проведення перевірки, але не надає жодного пояснення щодо ненадання первинних документів для проведення перевірки.

Враховуючи викладене, відповідно до пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення документальної виїзної перевірки за наявності підстав для її проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (об'єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), мета, вид планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені вище, не дозволяється.

Листом від 07.12.2012 року №21230/10/222 (направлено поштовим відправленням рекомендованим листом з повідомленням про вручення) Криворізькою південною МДПІ, у зв'язку з тим, що підприємством до податкового органу не надано документів та відповіді на письмовий запит від 29.11.2012 року №20507/10/222, на адресу ТОВ «Торнадо-Ком» направлено належним чином завірену копію наказу від 07.12.2012 року №1419 «Про проведення документальної невиїзної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» (код 31551300)» за період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року, дата початку - 17.12.2012 року, та письмове повідомлення про проведення перевірки від 07.12.2012 року №135/222, відповідно до якого повідомлено посадових осіб ТОВ «Торнадо-Ком» , що в приміщенні Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС (м.Кривий Ріг, пр-т Металургів, 16, каб.420) з 17.12.2012 року буде розпочато документальну позапланову невиїзну перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавств за період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року.

Дії контролюючого органу щодо призначення перевірок та правомірність винесення наказів про проведення перевірок №1322 та №1491 були предметом адміністративного спору, визнані правомірними постановою Дніпропетровського апеляційного суду від 12.08.2014 року по справі 2а/0470/14390/12.

На підставі зазначеного наказу №1419 від 07.12.2012 року, керуючись підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, на виконання абзаців 1,3,5 підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.2 пункту 78.1 статті 78, пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Торнадо-Ком» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року.

За результатами проведеної перевірки відповідачем було складено акт №1134/222/31551300 від 28.12.2012 року.

Перевіркою встановлено порушення ТОВ «Торнадо-Ком», зокрема, пункту 1.32 статті 1, пункту 5.1, підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5, підпункту 8.1.2 пункту 8.1 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року №283/97-ВР (надалі - Закон України №283/97-ВР), пункту 44.1 статті 44, пункту 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового Кодексу України, в результаті встановлено завищення витрат та амортизаційних відрахувань всього у сумі 45552669 грн. Враховуючи вищевикладене, підприємством занижено податок на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету, на загальну суму 4089886 грн.

Порушення виявлені на підставі наступних встановлених перевіркою обставин.

Підприємством не враховано результати акту попередньої комплексної перевірки, а сааме, актом позапланової виїзної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2009 року по 30.06.2010 року, валютного та іншого законодавств за період з 01.04.2009 року по 30.06.2010 року, від 18.10.2010 року №1265/234/31551300 встановлено, що в порушення пункту 5.1. статті 5 Закону №334 ТОВ «Торнадо-Ком» завищено витрати у сумі по розділу 04.13 Декларації у сумі 7383629 грн., у т.ч. за II квартал 2009 року у сумі 896378 грн., III квартал 2009 року у сумі 2072048 грн., 4 квартал 2009 року у сумі 1936672 грн., I квартал 2010 року у сумі 1070116 грн., II квартал 2010 року у сумі 1408415 грн.

В декларації з податку на прибуток підприємства за півріччя 2010 року, показники по яким проведені донарахування по акту перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» від 18.10.2010 року №1265/234/31551300, були відображені підприємством по наступним рядкам декларації:

- донарахування 2009 року - обліковано показник по рядку 04.9 «від'ємне значення об'єкту оподаткування попереднього податкового року» у розмірі 4905098 грн.;

- донарахування за І-ІІ квартали 2010 року (звітний податковий період) - обліковано показники по рядку 04.12 «Інші витрати» у розмірі 2478531 грн.

Відповідно до розділу 4 «Висновок» акту перевірки від 18.10.2010 року №1265/234/31551300 перевіркою встановлено порушення ТОВ «Торнадо-Ком» пункту 5.1, підпункту 5.3.9, пункту 5.3, пункту 5.9 статті 5, підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.1994 року, в результаті чого завищено збитки у сумі 7383629 грн., у т.ч. за 4 квартал 2009 року у сумі 4 905098 грн.

ТОВ «Торнадо-Ком» не погодилося з висновками, викладеними в зазначеному акті перевірки, та подало до податкового органу за місцем реєстрації заперечення від 21.10.2010 року №377 з проханням скасувати висновки по акту перевірки.

Південною МДПІ у м. Кривому Розі розглянуто заперечення ТОВ «Торнадо-Ком» та надано відповідь підприємству від 26.10.2010 року №28262/10/234, відповідно до якої висновки акту перевірки залишено без змін.

ТОВ «Торнадо-Ком» при заповненні показників в наступних деклараціях з податку на прибуток підприємства (3 квартали 2010 року, рік 2010 - звітні податкові періоди) не враховано висновки акту перевірки, які підприємством не оскаржувалися.

ТОВ «Ерсте Груп Імморент Україна» (переіменоване з ТОВ «Імморент Україна») є покупцем комплексу будівель відповідно до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 12.03.2009 року, укладеному між ТОВ «Торнадо-Ком» (надалі-продавець) та ТОВ «Імморент Україна» (покупець, м.Київ, код ЄДРПОУ 34927414). Сторони погодились, що продаж нерухомого майна за цим договором здійснюється за ціною 111321925,31 грн., в т.ч. ПДВ 18553654,22 грн. З них ціна комплексу 1 - 82255150,13 грн., ціна будівлі - 11668295,48 грн., та ціна Комплексу 2 - 17398479 грн., з ПДВ.

В подальшому зазначений комплекс будівель передано ТОВ «Торнадо-Ком» у фінансовий лізинг згідно договору фінансового лізингу від 27.03.2009 року №UА-09-І0001, укладеному між ТОВ «Торнадо-Ком» (надалі-Лізингоодержувач) та ТОВ «Імморент Україна» (Лізингодавець). Згідно зазначеного договору загальна сума капіталовкладень (далі ЗСК) для предмету лізингу: 112435144,60 грн., у т.ч. ПДВ - 18739190,77 грн. За період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року сума витрат (в частині визначення амортизаційних відрахувань та комісії лізингодавця, крім погашення основної суми по договору фінансового лізингу) ТОВ «Торнадо-Ком» відображена в декларації з податку на прибуток склала 20722,60 тис.грн. З них комісія лізингодавця - 13406,20 тис.грн.

Правочин, укладений між ТОВ «Торнадо-Ком» та ТОВ «Імморент Україна» щодо придбання у фінансовий лізинг (з правом подальшого викупу) будівлі, розташованої за адресою: Україна, Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вулиця Лєрмонтова, 37, загальною площею 20455 кв.м, спрямований винятково на зменшення бази оподаткування, та не має під собою розумної, економічно-обгрунтованої, необхідної і достатньої ділової (господарської) мети.

Не можна вважати таким, що спрямований на отримання економічно-обгрунтованої вигоди правочин, згідно якого ТОВ «Торнадо-Ком» збудувало об'єкти нерухомості (торгівельні комплекс будівлі) та ввело їх в експлуатацію протягом 2007-2008 років, реалізувало ТОВ «Імморент Україна» 12.03.2009 року, і відразу ж, 27.03.2009 року укладає договір фінансового лізингу з ТОВ «Імморент Україна» на ті самі об'єкти нерухомості (торгівельні комплекси, будівлі), при цьому, додатково ще й сплачуючи відсотки (комісію лізингодавця) за договором фінансового лізингу.

Загальна сума витрат по договору фінансового лізингу склала (відсотки+амортизація) 20722593,52 грн.

Таким чином, при укладенні договору фінансового лізингу між ТОВ «Торнадо-Ком» та ТОВ «Імморент Україна» не дотримано основної умови статті 42 Господарського кодексу України, а саме - щодо реальності господарської операції.

За період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року ТОВ «Торнадо-Ком» в декларації з податку прибуток підприємства декларувало від'ємне значення об'єкту оподаткування з податку на прибуток (у розрізі звітних податкових періодів): 3 квартали 2010 року - (-)5137648 грн., рік 2010 - (-)5137648 грн., I квартал 2011 року - (-)12308799 грн., II квартал 2011 року - (-)12109532 грн. ІІ-ІІІ квартали 2011 року - (-)11038541 грн.

Таким чином, при укладенні угод по купівлі-продажу та фінансового лізингу між ТОВ «Торнадо-Ком» (продавець/лізингоодержувач) ТОВ «Імморент Україна» (покупець/лізингодавець) перевіркою встановлено відсутність ділової мети при придбанні ТОВ «Торнадо-Ком» у фінансовий лізинг нежитлових будівель, були побудовані підприємством та реалізовані ним відповідно до договору купівлі-продажу. Даний правочин спрямований винятково на зменшення бази оподаткування, та не має під собою розумної, економічно-обґрунтованої, необхідної і достатньої ділової (господарської) мети.

Згідно до пункту 86.7 статті 86 Податкового кодексу України ТОВ «Торнадо-Ком» були подані до Криворізької південної МДПІ ДПС Дніпропетровської області заперечення на акт перевірки за №007 від 09.01.2013 року.

Криворізька південна МДПІ ДПС Дніпропетровської області надано відповідь від 16.01.2013 р. №784/10/222 на заперечення ТОВ «Торнадо-Ком», в якій повідомлено про те, що відсутні підстави, щодо звільнення підприємства від відповідальності за порушення, які встановлені та належним чином зафіксовані в акті позапланової невиїзної документальної перевірки від 28.12.2012 року №1134/222/31551300 за період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року (з урахуванням поданих підприємством заперечень).

21.01.2013 року ТОВ «Торнадо-Ком» отримало від Криворізької південної МДПІ ДПС Дніпропетровської області податкове повідомлення-рішення №0000062301 від 18.01.2013 року

Згідно повідомлення-рішення №0000062301 від 18.01.2013 року, винесеного на підставі акту перевірки, відповідачем-1 встановлено порушення ТОВ «Торнадо-Ком» пункту 1.32 статті 1, пункту 5.1, підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5, пункту 6.1 статті 6, підпункту 8.1.2 пункту 8.1 статті 8 Закону України №283/97-ВР, пункту 44.1 статті 44, пункту 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, абзацу 1 пункту 123.1 статті 123, пунктів 6,7 підрозділу 10 розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України, у зв'язку з чим збільшено суму грошового зобов'язання ТОВ «Торнадо-Ком» з податку на прибуток підприємств у розмірі 4535536,25 грн. (за основним платежем - 4089887 грн. та за штрафними санкціями - 445649,25 грн.).

Згідно пункту 56.1. статті 56 Податкового кодексу України ТОВ «Торнадо-Ком» була подана скарга (первинна) на податкове повідомлення-рішення №0000062301 від 18.01.2013 року до Державної податкової служби у Дніпропетровській області.

Відповідачем-2 прийнято рішення №1546/10/10-28 від 05.04.2013 року про результати розгляду первинної скарги, згідно якого податкове повідомлення-рішення відповідача-1 від 18.01.2013 року №0000062301 про збільшення суми грошового зобов'язання ТОВ «Торнадо-Ком» з податку на прибуток залишено без змін та на 11038541 грн. зменшено суму від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток товариства за декларацією з податку на прибуток за 2-3 квартали 2011 року, скаргу платника податків залишено без задоволення.

Відповідачем-1 на підставі рішення про результати розгляду первинної скарги ДПС у Дніпропетровській області №1546/10/10-28 від 05.04.2013 року було винесено друге податкове повідомлення-рішення форми «П» від 11.04.2013 року №0000392220.

Надаючи оцінку доводам позивача, необхідно виходити з того, що для вирішення спору по суті та надання оцінки правомірності проведення позивачем податкового обліку, суд перевіряє відповідність вимогам законодавства первинних документів та безпосередньо доцільність укладення та виконання угод.

Щодо доводів позивача про протиправність видання наказів та проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року, суд зазначає, що 30.11.2012 року ТОВ «Торнадо-Ком» було подано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду позовну заяву за №476 про визнання протиправними дії податкового органу щодо призначення проведення виїзної позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «Торнадо-Ком» за період 01.07.2010 pоку- 30.09.2011 pоку з 28.11.2012 року протягом 5 робочих днів в порядку підпункту 20.1.4 пункту 20.1 cтатті 20, абзаців 1, 3, 4 підпункту 75.1.2 пункту 75.1, підпункту 78.1.12 пункту 78.1 cтатті 78 Податкового кодексу України України, визнання протиправним та скасування наказу Криворізької південної МДПІ ДПС Дніпропетровської області від 23.11.2012 року №1322 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком», визнання протиправними дії Криворізької південної МДПІ ДПС Дніпропетровської області щодо призначення проведення невиїзної позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «Торнадо-Ком» (ЄДРПОУ 31551300) за період 01.07.2010 pоку - 30.09.2011 pоку, яку розпочато 17.12.2012 року в порядку підпункту 20.1.4 пункту 20.1 cтатті 20, абзаців 1, 3, 4 підпункту 75.1.2 пункту 75.1, підпункту 78.1.12 пункту 78.1 cтатті 78, статті 79 Податкового Кодексу України, визнання протиправним та скасування наказу Криворізької південної МДПІ ДПС Дніпропетровської області від 07.12.2012 року №1419 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком».

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2013 року по справі №804/14390/12 позовну заяву задоволено в повному обсязі.

Проте постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.08.2014 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2013 року по справі №804/14390/12 скасовано, в задоволенні позову відмовлено. Постанова набрала законної сили 12.08.2014 року.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Щодо неврахування позивачем результатів акту попередньої перевірки від 18.10.2010 року про завищення витрат на суму 7383629 грн., то товариством в позовній заяві зазначено, що рішенням від 06.07.2012 року ДПС України про скасування податкового повідомлення - рішення від 07.03.2012 року №0000242301 було підтверджено правомірність відображення ТОВ «Торнадо-Ком» у своїй податковій звітності від'ємного значення об'єкту оподаткування в сумі 10866575 грн. (за 2009 рік - 7161159 грн., та за 2010 рік - 3705416 грн.). З цього приводу суд зазначає наступне.

Податковий період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року було перевірено фахівцями Південної МДПІ у м. Кривому Розі згідно акту документальної планової виїзної перевірки від 06.02.2012 року №155/231/31551300. Проведеною перевіркою відображеного показника за період з 01.07.2010 року по 31.03.2011 року у сумі 12298807 грн., встановлено, що результати попередньої перевірки (акт перевірки 18.10.2010 року №1265/234/31551300), тобто зменшення збитків у загальній сумі 7383629 грн., у т.ч. за 4 квартал 2009 року у сумі 4905098 грн., підприємством не були враховані по рядку 04.9 «від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього податкового року». Таким чином, у періоді з 01.07.2010 року по 31.03.2011 року, від'ємне значення по рядку 04.9 «від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього податкового року» підприємством завищено на суму 4905098 грн.

Відповідно до пункту 6.1 статті 6 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997 року), якщо об'єкт оподаткування платника податку з числа резидентів за результатами податкового року має від'ємне значення об'єкта оподаткування (з урахуванням суми амортизаційних відрахувань), сума такого від'ємного значення підлягає включенню до складу валових витрат першого календарного кварталу наступного податкового року. Розрахунок об'єкта оподаткування за наслідками півріччя, трьох кварталів та року здійснюється з урахуванням від'ємного значення об'єкта оподаткування попереднього року у складі валових витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного погашення такого від'ємного значення.

У 2010 році норми цього пункту діють з урахуванням особливостей, встановлених пунктом 2.4 статті 22 цього Закону. Пункт 6.1 статті 6 доповнено абзацом другим згідно із Законом України від 20.05.2010 року №2275-УІ.

Відповідно до пункту 22.4 статті 22 Закону України «Про оподаткування прибутку-підприємств (в редакції Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997 року) у 2010 році у складі валових витрат платника податку враховується 20 відсотків суми від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток, яке утворилося станом на 1 січня 2010 року. У 2011 році сума від'ємного значення, яка відповідно до абзацу першого цього пункту не була врахована у складі валових витрат, та від'ємне значення об'єкта оподаткування, яке виникло у 2010 році, підлягають включенню до складу валових витрат у порядку, встановленому статтею 6 цього Закону, без обмежень, встановлених цим пунктом.

Статтю 22 доповнено пунктом 22.4 згідно із Законом України від 20.05.2010 року №2275-VІ.

На порушення пункту 6.1 статті 6, пункту 22.4 статті 22 Закону України (в редакції Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997 року), ТОВ «Торнадо-Ком» невірно визначено 20 відсотків суми від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток, яке утворилося станом на 1 січня 2010 року (вирахування 20% підприємством проведено без урахування зменшення показника по акту перевірки від 18.10.2010 року №1265/234/31551300 у розмірі 4905098 грн.). Так, підприємством в декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартали року задекларовано показник по рядку 04.9 у розмірі 1432232 грн. (20% суми від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток, яке утворилося станом на 1 січня 2010 року, 7161159 грн. (04.9 за півріччя 2010 року)*20%=1432232 грн.(показник, який підприємством задекларовано в декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартали 2010 року).

За даними перевірки показник по рядку 04.9 декларації з податку на прибуток підприємства повинен складати 451212 грн. ((7161159-4905098)*20%). Різниця між задекларованим показником та показником встановленим в ході перевірки складає 981020 грн. (1432232-451212).

В результаті встановленого порушення (не враховано порушення податкового законодавства, викладені в акті перевірки від 18.10.2010 року №1265/234/31551300 в декларації з податку на прибуток підприємства за рік 2010, підприємством завищено показник по рядку 04.9 «Від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього звітного податкового року» у розмірі 11020 грн.

Зазначені норми податкового законодавства не знайшли свого відображення в податковому повідомленні-рішенні Південної МДПІ у м.Кривому Розі від 07.03.2012 року №0000242301.

Відповідно до рішення ДПС України від 06.07.2012 року №1201/6/10-2415 (на яке робить посилання ТОВ «Торнадо-Ком» в позові) скарга підприємства задоволена та скасовано податкове-повідомлення-рішення Південної МДПІ у м.Кривому Розі від 07.03.2012 року №0000242301.

При цьому, у своїй відповіді на скаргу ТОВ «Торнадо-Ком», ДПС України зазначено, що документальною перевіркою не досліджено зміст проведених операцій та їх взаємозв'язок з господарською діяльністю платника податків і посиланням лише на пункт 150.1 статті 150 з урахуванням пункту 3 підрозділу 4 розділу XX «Перехідних положень» Податкового кодексу України, зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на 10866575 грн.

Таким чином, суд вважає, що відповідачем правомірно було встановлено в акті №1134/222/31551300 від 28.12.2012 року про результати позапланової невиїзної документальної перевірки» порушення ТОВ «Торнадо-Ком» пункту 5.1, підпункту 5.3.9, пункту 5.3, пункту 5.9 статті 5, пункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого завищено збитки у сумі 7383629 грн., у т.ч. за 4 квартал 2009 року у сумі 4905098 грн., що в свою чергу раніше вже було встановлено в акті перевірки від 18.10.2010 року №1265/234/31551300.

Стосовно висновків відповідача про те, що правочин фінансового лізингу між ТОВ «Торандо-Ком» з ТОВ «Імморент Україна» укладено без ділової мети, то суд зазначає, що при здійсненні господарської діяльності, основною діловою метою платника податків є отримання прибутку. Не можуть вважатися такими, що вчинені з діловою метою операції за наслідками яких платник податків бажає отримати виключно податкову вигоду без здійснення реальної господарської операції.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно до статті 142 Господарського кодексу України, прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Підпунктом 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі - Закон №334), визначено, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації,такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до пункту 1.18 статті 1 Закону №334 лізингова (орендна) операція - господарська операція (крім операцій з фрахтування (чартеру) морських суден та інших транспортних засобів) фізичної чи юридичної особи (орендодавця), що передбачає надання основних фондів або землі у користування іншим фізичним чи юридичним особам (орендарям) за орендну плазу та на визначений строк. Операції з лізингу (оренди) цілісних майнових комплексів державних підприємств регулюються відповідним законодавством.

Згідно до пункту 5.1 статті 5 Закону №334, валові втрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно підпункту 8.1.2 пункту 8.1 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (зі змінами та доповненнями), амортизації піддягають витрати на: придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання.

Відповідно до підпункту 14.1.9 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України лізингова (орендна) операція - господарська операція (крім операцій з фрахтування (чартеру) морських суден та інших транспортних засобів) фізичної чи юридичної особи (орендодавця), що передбачає надання основних фондів у користування іншим фізичним чи юридичним особам (орендарям) за плату та на визначений строк. Лізингові (орендні) операції здійснюються у вигляді оперативного лізингу (оренди), фінансового лізингу (оренди), зворотного лізингу (оренди), оренди житла з викупом, оренди земельних ділянок та оренди будівель, у тому числі житлових приміщень.

Згідно пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України, відповідно до якого витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Судом встановлено, що ТОВ «Торнадо-Ком» була укладена генеральна кредитна угода від 16.11.2007 року укладена між ВАТ «Ерсто Банк»- кредитор та ТОВ «Торнадо-Ком» - позичальник. Кредитор на підставі цієї Генеральної кредитної угоди зобов'язується надавати позичальнику кредитні кошти в доларах США для проведення рефінансування діючого кредиту та фінансування завершення будівництва III черги (другий пусковий комплекс блоку Д) Торгово-розважального центру - «Victory Plaza» в м. Кривий Ріг. Загальний розмір (ліміт) кредитної заборгованості позичальника за наданими в рамках цієї угоди кредитами не повинен перевищувати 13000000 дол. США. Кінцевий термін повернення кредитних коштів, наданих у рамках цієї угоди не може перевищувати 14 листопада 2014 року.

ТОВ «Торнадо-Ком» здійснював будівництво наступних об'єктів нерухомості: комплекс, торгівельний комплекс, що знаходиться за адресою Україна, Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, вулиця Лєрмонтова, 37, загальною площею 20455 кв.м; нежитлова будівля, III черга торговельного комплексу, що знаходиться за адресою Україна, Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, вулиця Лєрмонтова, 37/1, загальною площею 4156,1 кв.м; торговельний комплекс, що знаходиться за адресою Україна, Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, вулиця Лєрмонтова, 37/2, загальною площею 3203,5 кв.м.

Відповідно до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 12.03.2009 року, укладеному між ТОВ «Торнадо-Ком» (надалі-продавець) та ТОВ «Імморент Україна», продавець передає у власність покупця, а покупець приймає у власність і зобов'язується оплатити нерухоме майно.

Продаж нерухомого майна за цим договором здійснюється за ціною 111321925,31 грн., в т.ч. ПДВ 18553654,22 грн.

Відповідно до декларацій з податку на прибуток підприємства та інформації щодо укладених договорів оренди на момент реалізації ОФ і групи, ТОВ «Торнадо-Ком» уже було введено в експлуатацію вищезазначені об'єкти нерухомості.

Згідно договору фінансового лізингу від 27.03.2009 року, укладеному між ТОВ «Торнадо-Ком2 (лізінгоодержувач) та ТОВ «Імморент Україна» (лізингодавець) передає лізингоодержувачу, а лізингоодержувач приймає від лізингодавця в платне користування на умовах фінансового лізингу вищевказане нерухоме майно - торгівельний комплекс.

Право власності лізингодавця підтверджується договором купівлі-продажу нерухомого майна від 12.03.2009 року (укладений між ТОВ «Торнадо-Ком» - продавець та ТОВ «Імморент Україна» - покупець).

Загальна сума капіталовкладень (далі ЗСК) для предмету лізингу: 112435144,6 грн., у т.ч. ПДВ - 18739190,77 гри.

Відсоткова ставка як відшкодування відсоткової ставки по кредиту розраховується у розмірі 11% річних.

Лізингоодержувач після підписання цього договору зобов'язується сплатити комісію у розмірі 1,5 % від ЗСК.

Так за період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року ТОВ «Торнадо-Ком» відображено в деклараціях з податку на прибуток підприємства (податкових деклараціях з податку на прибуток) шляхом включення їх до складу, витрат, відсотки сплачені лізингодавцю, у розмірі 13406188,52 грн.

Отже, вартість придбаних об'єктів нерухомості збільшилася на 13406188,52 грн., за період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року.

Надалі позивач шляхом нарахування амортизаційних відрахувань на придбані у фінансовий лізинг об'єкти нерухомості також зменшив оподатковуваний прибуток.

Таким чином, при укладенні договору фінансового лізингу між ТОВ «Торнадо-Ком» та ТОВ «Імморент Україна» не дотримано основної умови статті 42 Господарського кодексу України, а саме - досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З огляду на зазначене, суд вважає, при укладенні угод по купівлі-продажу та фінансового лізингу між ТОВ «Торнадо Ком» (продавець, лізингоодержувач) ТОВ «Імморент Україна» (покупець, лізингодавець) відповідачем обґрунтовано встановлено відсутність ділової мети при придбанні ТОВ «Торнадо-Ком» у фінансовий лізинг нежитлових будівель, які були власноручно побудовані підприємством та реалізовані ним відповідно до договору купівлі-продажу.

В подальшому відповідно до пункту 19 «Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами ДПС» від 19.11.2012 року №1203, ТОВ «Торнадо-Ком» направило до ДПС у Дніпропетровській області скаргу від 18.01.2013 року №026 на податкове повідомлення-рішення від 18.01.2013 року №0000062301.

ДПС у Дніпропетровській області прийняла рішення №1546/10/10-28 від 05.04.2015, яким результати розгляду первинної скарги, згідно якого податкове повідомлення-рішення Криворізької південної МДПІ від 18 січня 2013 року №0000062301 про збільшення суми грошового зобов'язання ТОВ «Торнадо-Ком» з податку на прибуток залишила без змін, на 11038541 грн. зменшила суму від'ємного значення оподаткування податком на прибуток товариства за декларацією з податку на прибуток за 2-3 квартал з 2011 року, скаргу платника податків залишає без задоволення.

Криворізькою південною МДПІ на підставі рішення про результати розгляду первинної скарги ДПС Дніпропетровській області №1546/10/10-28 від 05.04.2013 року, було винесено податкове повідомлення-рішення форми «П» від 11.04.2013 року №0000392220, яким на 11038541 грн. зменшено ТОВ «Торнадо-Ком» (ЄДРПОУ 31551300) суму від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток товариства за декларацією з податку на прибуток за 2-3 квартали 2011 року.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову, та з врахуванням вимог суду касаційної інстранціїї, зазначає наступне.

Щодо доводів позивача про неправомірність вимог контролюючого органу виправити помилки, виявлені актом перевірки від 18.10.2010 року, суд зазначає, що в матералаїх справи відсутні будь-які узгоджені податкові повідомлення-рішення, прийняти за наслідками такої перевірки.

Проте, на думку суду, контролюючий орган, в межах 1095 денного строку вправі здійснити нарахування, відновивши податковий облік платника податків із урахуванням раніше виявлених порушень. Що і здійснено оскаржуваним рішенням.

Порушення платником податків матеріальних норм права, у формі їх незастосування та неправильного застосування, наведені як в акті перевірки так наведені вище, у тому числі це пункт 150.1 статті 150 з урахуванням пункту 3 підрозділу 4 розділу XX «Перехідних положень» Податкового кодексу України, пункт 5.1, підпункт 5.3.9, пункту 5.3, пункт 5.9 статті 5, пункт 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Доводи контролюючого органу щодо нереальності господарської операції наводились не у зв'язку із оскарженням факту існування нерухомого майна, побудованого платником податків та в подальшому придбаного у лізінг, а у зв'язку із відсутністю ділової мети та високою збитковістю діяності платника податків, яка, з метою минимізації оподаткування та користування такми податковими первагами як валові витрати та збитки, підтверджена матеріалами справи.

Позивач зазначив, що не включав у розрахунок орендної плати 1 кв.м. для орендарів даних рахунку 95 «Фінансові витрати», по якому відображаються витрати по сплаченим відсоткам по договору лізингу, проте вказані доводи не наводяться сторонами по справі в обґрунтування обраних правових позицій.

Відповідно до статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Отже, з огляду на викладене, суд дійшов висновку що доводи позивача, наведені в позовній заяві, та пояснення не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, що є підставою для відмови у задовленні позову у повному обсязі.

Керуючись статтями 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Торнадо-Ком» до Криворізької південної об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень та рішення про результати розгляду первинної скарги - відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складений 13 червня 2016 року.

Суддя І.О. Верба