Ухвала

від 03.08.2016 по справі 210/3353/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/774/891/16 Справа № 210/3353/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2016 року в інтересах

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Мічурінську Тамбовської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до наданих органом слідства матеріалів, ОСОБА_9 наказом голови правління ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» № 15-ВК від 22.02.2013 року ОСОБА_9 призначено на посаду директора дочірнього підприємства «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Відповідно до наказу про розподіл обов`язків № 65-2 від 05.05.2008 року директор дочірнього підприємства «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», відповідно до вимог чинного законодавства, наказів Державної служби автомобільних доріг України, ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», несе повну відповідальність за дотриманням фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства, здійснює поточне керівництво дочірнім підприємством в межах повноважень, визначених Статутом та Контрактом з керівником дочірнього підприємства, та забезпечує його високоприбуткову діяльність.

Директор дочірнього підприємства «Дніпропетровський облавтодор`ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» - ОСОБА_9 видав до Філії «Криворізька ДЕД» «Новомосковська ДЕД», «Новоселівська ДЕД», «Дніпропетровський автодор»,«Верхньодніпровський райавтодор», «Покровський райавтодор», довіреності на право діяти від імені підприємства у правочинах, сума яких не перевищує 1000 грн., угоди, що перевищують вказану суму погоджуються із директором.

Так, упродовж березня-серпня 2013 року за вказівкою директора дочірнього підприємства «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» - ОСОБА_9 , начальники Філій «Криворізька ДЕД», «Новомосковська ДЕД», «Новоселівська ДЕД», «Дніпропетровський автодор», «Верхньодніпровський райавтодор», «Покровський райавтодор» підписали договори про закупівлю у ТОВ «Резерв Ойл» бітуму нафтового дорожнього марки 60/90.

Встановлено, що згідно податкових накладних ТОВ «Резерв Ойл» не виробляє бітум, а здійснювало його закупівлю у наступних підприємств ТОВ «Полі Проект», ТОВ «Фірма Рівекс» та іншими.

Відповідно до актів перевірки № 165/04-61-22-3/38837602, від 06.08.2014, № 349/222/37834333, від 24.07.2014 року дотримання податкового законодавства контрагентами-постачальниками на адресу ТОВ «Резерв Ойл» бітуму - підприємствами ТОВ «Фірма Рівекс», ТОВ «Полі Проект» та іншими встановлено відсутність факту закупівлі бітуму вказаними підприємствами та його постачання до ТОВ «Резерв Ойл».

У зв`язку з цим, достовірно встановлено, що ТОВ «Резерв Ойл» не постачало до філій дочірнього підприємства «Дніпропетровський облавтодор» бітум.

Однак, директор дочірнього підприємства «Дніпропетровський облавтодор» - ОСОБА_9 , у період часу з 14.03.2013 року по 04.06.2013 року, знаходячись на робочому місці за адресою: м. Дніпро, вул. Вознесенська (Леніна), 24, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою розтрати обігових коштів підприємства, використовуючи всупереч інтересам служби своє службове становище директора, визначене статутом, контрактом та наказом про розподіл обов`язків, будучи обізнаним про відсутність факту постачання з ТОВ «Резерв Ойл» бітуму нафтового дорожнього, марки 60/90 до філій дочірнього підприємства «Дніпропетровський облавтодор», зловживаючи при цьому своїм службовим становищем, підписав розпорядження відділу бухгалтерії на оплату рахунків-фактур, погодивши таким чином фіктивні договори на закупівлю та постачання бітуму і розтративши грошові кошти підприємства на загальну суму 9 млн. 963 тис. 268 грн. 62 коп., що більш ніж у 17 358 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а отже є особливо великими розмірами.

Своїми умисними діями, що виразилися у розтраті грошових коштів підприємства «Дніпропетровський облавтодор» , ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» - ОСОБА_9 скоїв розтрату майна, яке перебувало у його віданні шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

17 липня 2016 року ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого другого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_9 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.190 КК України. Строк тримання під вартою ухвалою визначено до 12 вересня 2016 року включно.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя врахував тяжкість кримінального правопорушення, достатність доказів обґрунтованості підозри, крім того вказав, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, але має намір виїхати до Польщі, що підтвердив сам ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_10 та даними закордонного паспорта ОСОБА_9 про звернення за дозволом на роботу до Польщі строком на 1 рік 6 місяців, що свідчить про можливість переховуватися від органів досудового слідства або суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків, які протягом тривалого часу були підлеглими ОСОБА_9 , знищити, сховати або спотворити будь-які речі або документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, вплинути на експерта у будь-який спосіб, тобто наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, що застосування більш м?якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання вищевказаних ризиків.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити та застосувати його підзахисному запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем фактичного місця проживання. На її думку ухвала слідчого судді постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, що є порушенням вимог ст.370 КПК України.

Зазначила, що слідчим суддею порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки провів розгляд клопотання без участі захисника. Вказала, що до теперішнього часу, повідомлення про підозру її підзахисним не отримано, що штучно створено підстави для отримання дозволу на затримання та подання клопотання про обрання запобіжного заходу.

На її думку, всі заявлені слідчим у клопотанні про обрання запобіжного заходу відносно її підзахисного ризики кримінального провадження є необґрунтованим припущенням, які не мають ніяких доказів. Прокурором не доведено наявності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, а слідчий суддя взагалі не надав жодної оцінки.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчим суддею не було враховано міцність соціальних зв`язків ОСОБА_9 , обставини, які характеризують його особу, зокрема те, що він не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, цивільну дружину та батьків похилого віку та не врахував незадовільний стан здоров?я ОСОБА_9 .

Визначаючи розмір застави у сумі 9963268,62 грн, слідчий суддя не навів жодного обґрунтування щодо необхідності визначення застави саме у такому розмірі.

Заслухавши суддю-доповідача, підозрюваного та його захисників, що апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній підстав; думку прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при обрані запобіжного заходу ОСОБА_9 цих вимог закону дотримався.

Колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки з наданих матеріалів вбачається, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується достатньою мірою.

Так, його об`єктивна сторона, згідно наданим стороною обвинувачення відомостям, полягає у тому, що ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», упродовж березня-серпня 2013 р. надав вказівки підлеглим йому начальникам філій згаданого підприємства щодо підписання договорів на поставку бітуму з ТОВ «Резерв Ойл» та у подальшому підписав розпорядження на оплату бухгалтерією рахунків згаданого підприємства-постачальника на загальну суму 9.963.268, 62 грн. При цьому, як було достовірно відомо ОСОБА_9 , ТОВ «Резерв Ойл» бітум до філій ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не постачало, укладені з ним договори мали ознаки фіктивності, а отже сплачена на користь цього постачальника сума була розтрачена підозрюваним шляхом зловживання своїм посадовим становищем.

На підтвердження цих обставин були надані достатні матеріали, зокрема: аналіз щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ «РЕЗЕРВ-ОЙЛ», акт про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «РЕЗЕРВ-ОЙЛ», договори поставки, рахунки-фактури, платіжні доручення.

Враховуючи наведене, слідчий суддя суду першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, достатньо обґрунтованої для вирішення питання про вжиття щодо нього запобіжного заходу, з яким колегія суддів погоджується.

Доводи захисників щодо недостатньої обґрунтованості цієї підозри колегія суддів оцінює критично. Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» зазначено, що для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Надані стороною обвинувачення докази діють підстави для обґрунтованого припущення, що ОСОБА_9 було вчинене інкриміноване йому кримінальне правопорушення, а доводи та докази сторони захисту на даному етапі кримінального провадження не спростовують беззаперечно такого висновку, а оцінка їм має бути надана у межах досудового розслідування та судового провадження щодо розгляду обвинувачення по суті.

Також колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про наявність щодо ОСОБА_9 ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків, експертів, знищити, сховати або спотворити докази, і про те, що ці ризики не можуть бути достатньою мірою усунуті в інший спосіб, ніж тримання цього підозрюваного під вартою.

Так, свідки у даному кримінальному провадженні тривалий час були підлеглими підозрюваного та він може мати на них особистий вплив. Крім того, підозрюваний останнім часом регулярно виїжджав за межі території України та зареєстрував у Республіці Польща комерційне підприємство, а отже має зв`язки та ресурси за кордоном, що дозволяють йому перебувати за межами України на постійній основі. Розслідуване кримінальне правопорушення пов`язане з обігом грошових коштів та матеріальних ресурсів, доказами у ньому є значний обсяг документів ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та його контрагентів. Є підстави припускати, що не всі ці документи, що мають значення для кримінального провадження, на даний час вилучені слідством, а отже дійсно їх частина, що не перебуває у розпорядженні сторони обвинувачення, може бути знищена, прихована або спотворена.

З наведених обставин слідчий суддя суду першої інстанцій зробив обґрунтований висновок про те, що ці ризики є достатньо вагомими для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з яким колегія суддів погоджується. Доводами сторони захисту щодо позитивної характеристики особи ОСОБА_9 , наявності в нього міцних соціальних зв`язків, недостатньої доведеності підозри у вчиненні кримінального правопорушення та наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, цей висновок не спростовують.

Доводи апелянта щодо порушення правил підсудності про розгляді клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу не можуть бути прийняті до уваги, оскільки до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_9 був доставлений на підставі ухвали слідчого судді від 11.07.2016 р. про надання дозволу на його затримання з метою приводу саме до цього суду, оцінка якої виходить за межі даного апеляційного розгляду.

Посилання апелянта на порушення права ОСОБА_9 на захист не є достатньо обґрунтованими, оскільки розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу та постановлення оскаржуваної ухвали слідчого судді відбулися за участі захисника ОСОБА_7 .

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи сторони захисту щодо надмірності розміру застави, визначеного ОСОБА_9 оскаржуваною ухвалою слідчого судді.

Зважаючи на відсутність обставин, що відповідно до ч. 4 ст. 183 КПК України дають слідчому судді право не визначати розмір застави, прийняття такого рішення щодо ОСОБА_9 згідно ч. 3 ст. 183 КПК України було обов`язковим.

За правилами ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбаченихст. 177 КПК України. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Зважаючи на те, що за вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України, встановлене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, згідно п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України застава йому має бути визначена за загальним правилом у розмірі від вісімдесяти до трьохсот розмірів мінімальної заробітної плати. Разом з тим, слідчий суддя визначив її розмір відповідно до розміру шкоди, заподіяння якої інкриміноване підозрюваному.

З правильністю такого рішення не можна погодитися, оскільки процесуальний закон ставить розмір застави у залежність від інших чинників та прямо зазначає, що він не може бути завідомо непомірним для підозрюваного. Крім того, кримінальне правопорушення, у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_9 , полягає у розтраті грошових коштів. Заволодіння ними у будь-який спосіб останньому не інкриміноване, а отже розмір цієї суми не повинен враховуватися при оцінці його майнового стану та можливостей щодо внесення застави.

Встановлюючи ОСОБА_11 розмір застави на рівні 9.963.268, 62 грн., що є надзвичайно значною сумою, оскільки складає близько 8.871 розмірів мінімальної заробітної плати або близько 1930 розмірів середньої заробітної плати у Дніпропетровській області у червні 2016 року за даними Мінстату, слідчий суддя не навів обґрунтування того, чому він вважає даний випадок виключним у розумінні ч. 5 ст. 182 КПК України, і не звернув уваги на те, що слідчим та прокурором не надані будь-які відомості про матеріальне становище підозрюваного, які дали б підстави для висновку про те, що такий розмір застави не є завідомо непомірним для нього.

Належить відзначити, що відповідно до правових позицій Європейського суду з прав людини, викладених зокрема у його рішеннях у справах «Христова проти Болгарії», «Тошев проти Болгарії», «Георгієва проти Болгарії», розмір застави має бути належним чином мотивований у рішенні суду, який її встановлює, а також має бути враховане матеріальне становище підозрюваного (обвинуваченого) та його платоспроможність.

За викладених обставин колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, зі скасуванням оскаржуваної ухвали в частині визначення розміру застави та наслідків її внесення, та постановлення у цій частині нової ухвали.

Обговорюючи питання про належний розмір застави, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону та обставинам кримінального провадження, колегія суддів погоджується з думкою прокурора про те, що даний випадок може вважатися виключним у розумінні ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки дійсно ОСОБА_9 , який обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який у випадку доведення його вини може бути призначене суворе покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, має у власності комерційне підприємство в іноземній державі, а отже відповідні зв`язки та ресурси, що дозволяють йому постійно перебувати за межами України, і ця обставина є достатньою підставою для призначення ОСОБА_9 розміру застави, що перевищує встановлену процесуальним законом межу для особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Аналізуючи обставини, що мають значення відповідно до ст. 132, 178, ч. 4 ст. 182 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне визначити ОСОБА_9 розмір застави в одну тисячу мінімальних заробітних плат, що дорівнює 1.450.000, 00 грн., оскільки така застава у сукупності з покладенням на підозрюваного у разі її внесення низки обов`язків з числа передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема обов`язків здати на зберігання до відповідних органів державної влади документи для виїзду за кордон та носити електронний засіб контролю, зможе достатньою мірою забезпечити виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.132,177,178,183,184,194,404,405,407,419,422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2016 року в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2016 року, якою застосовано до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати в частині визначення розміру застави та наслідків її внесення.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою визначити підозрюваному ОСОБА_9 розмір застави в одну тисячу мінімальних заробітних плат, що дорівнює 1450000 (одному мільйону чотириста п`ятдесят тисяч) гривень, та встановити, що в разі її внесення на підозрюваного ОСОБА_9 покладаються наступні обов`язки:

-прибувати за викликом до слідчого, прокурора;

-не відлучатися за межі м.Дніпра без дозволу слідчого, прокурора;

-повідомляти слідчого, прокурора про зміну місця свого проживання та/або роботи;

-утримуватися від спілкування зі свідками та експертами у даному кримінальному провадженні;

-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на в`їзд в Україну та виїзд з України;

-носити електронний засіб контролю.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: