Вирок

від 11.08.2016 по справі 1-215/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 1-215/09

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

11 серпня 2016 року місто Запоріжжя

№ пр.11/778/38/16

Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів:

ОСОБА_1 - головуючого і доповідача, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 - захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у судовому засіданні,

здійснив судове провадження в суді апеляційної інстанції з перегляду вироку Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 14 жовтня 2009 року (головуюча в суді 1 інст. суддя ОСОБА_8 , справа 1-215/2009).

Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд установив:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Валер`янівка, Волноваського району Донецької області, раніше судимого за ч.2 ст.190, частинами 1,2 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн., -

засуджено за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна і в силу ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Міру запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд залишено до набрання вироком законної сили. У строк відбуття покарання зараховано час тримання під вартою з 11 січня по 15 вересня 2008 року.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , кожного, за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна зі звільненням від відбування покарання в силу ст.75 КК України з іспитовим строком по три роки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , ОСОБА_11 два роки, - з покладенням на них обов`язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 9 грудня 2009 року вирок щодо ОСОБА_6 і інших осіб залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду України від 7 квітня 2011 року ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і інших осіб скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд через порушення вимог ст.377 КПК України (1960 року).

20 липня 2011 року ухвалою Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів колегії ОСОБА_12 (головуючої і доповідача), ОСОБА_13 і ОСОБА_1 (при окремій думці останнього), кримінальну справу було повернуто в Орджонікідзевський районний суду міста Запоріжжя «для виклику в апеляційний суд і прийняття заходів до забезпечення участі засудженого ОСОБА_6 в апеляційній інстанції».

12 жовтня 2011 року Орджонікідзевський районний суд міста Запоріжжя призначив апеляційний розгляд у справі на 21 листопада 2011 року.

19 грудня 2011 року апеляційним судом:

винесено ухвалу про виділення кримінальної справи щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_6 в окреме провадження і направлення її в Орджонікідзевський районний суд міста Запоріжжя для виконання вимог ст.358 КПК України (1960 р.);

ухвалено вирок щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за яким, кожному, за ч.4 ст.190 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією ? частини майна.

15 березня 2012 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

вирок Апеляційного суду Запорізької області від 19 грудня 2011 року щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 було змінено і кожному з них за ч.4 ст.190 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на три роки з конфіскацією ? частини майна.

12 жовтня 2012 року Орджонікідзевський районний суд міста Запоріжжя призначив апеляційний розгляд у справі на 19 листопада 2012 року.

5 грудня 2012 року апеляційним судом:

винесено ухвалу про виділення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 в окреме провадження і повернення її в Орджонікідзевський районний суд міста Запоріжжя «для оголошення розшуку засудженого, його затримання і забезпечення його доставки в Апеляційний суд Запорізької області для розгляду по суті поданої відносно нього апеляції прокурора»;

ухвалено вирок щодо ОСОБА_9 за яким, за ч.4 ст.190 КК України призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки з конфіскацією ? частини майна.

28 березня 2013 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

вирок Апеляційного суду Запорізької області від 5 грудня 2012 року щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.

Постановою судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 27 грудня 2012 року ОСОБА_6 оголошено у розшук і надано дозвіл на його затримання для вирішення питання про обрання йому міри запобіжного заходу.

13 червня 2016 року ОСОБА_6 затримано і 14 червня 2016 року складом колегії суддів Апеляційного суду Запорізької області, визначеними автоматизованою системою розподілу справ, ОСОБА_6 змінено міру запобіжного заходу на взяття під варту строком на 60 днів для забезпечення апеляційного розгляду.

Згідно з вироком суду:

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за те, що вони в складі організованої групи, за попередньою змовою між собою, заволоділи чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою в особливо крупних розмірах, за таких обставин.

Так, в серпні 2007 року особа, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, зустрілась із засудженими ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які заборгували йому грошові кошти та запропонував їм виготовити в типографії картки поповнення рахунку абонентів мережі «Київстар Дж.Ес.Ем.». І

Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вересні 2007 року звернулись до рекламно-поліграфічної фірми «М-квадрат» і замовили виготовити картки поповнення рахунку в кількості 10 000 штук, при цьому ОСОБА_9 надав недостовірну інформацію про те, що він є представником ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» у нього є в електронному варіанті коди поповнення рахунків абонентів мережі та серійні номери карток. В свою чергу керівник рекламно-поліграфічної фірми «М-квадрат», не знаючи про те, що картки поповнення рахунку будуть підробленні та не маючи обладнання для виконання цього замовлення, звернувся з аналогічним замовленням до типографії «Картель».

ОСОБА_9 отримавши від особи, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, гроші в розмірі 3000 грн. на радіоринку «Анголенко» придбав 102 картки поповнення рахунку абонентів мережі мобільного оператора ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» номіналом по 25 гривень та передав їх ОСОБА_10 , який переніс коди поповнення рахунку з карток на комп`ютер, продублювавши дані номери на 10 000 карток та вигадав 10 000 неіснуючих серійних номерів карток поповнення рахунку.

Після цього, ОСОБА_10 створив електронний вид карток поповнення рахунку абонентів мережі мобільного оператора ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» номіналом по 25 гривень, який разом з ОСОБА_9 передали керівнику рекламно-поліграфічної фірми «М-квадрат», а він в свою чергу передав їх по електронній пошті до типографії «Картель».

ОСОБА_9 15, 22 та 28 вересня 2007 року неодноразово телефонував потерпілому ОСОБА_14 та домовився з ним про продаж йому 4500 карток поповнення рахунку абонентів мережі мобільного оператора ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» номіналом по 25 гривень, за ціною 23 грн. 54 коп. за одну картку. Після цього, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_11 передати картки поповнення рахунку потерпілому ОСОБА_14

1 жовтня 2007 року особа, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримали в рекламно-поліграфічної фірми «М-квадрат» 10 000 підроблених карток на поповнення рахунку абонентів мережі мобільного оператора ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» номіналом по 25 грн. та відібравши 4500 карток для продажу потерпілому ОСОБА_14 направились в м. Дніпропетровськ, де ОСОБА_9 зателефонував потерпілому ОСОБА_14 та домовився з ним про передачу карток поповнення рахунку. Після цього, ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 телефон для зв`язку з потерпілим ОСОБА_14 . Цього ж дня, приблизно о 12 год. 20 хв. ОСОБА_11 зустрівся з потерпілим ОСОБА_14 та передав йому 4500 карток поповнення рахунку номіналом по 25 грн., отримавши від останнього 105930 грн. Після цього, ОСОБА_11 разом с ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, приїхали в м. Донецьк, де ОСОБА_11 отримав 5000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 , повторно замовив у керівника рекламно-поліграфічної фірми «М-квадрат» виготовити картки поповнення рахунку в кількості 10000 штук.

Після цього, ОСОБА_9 в кінці листопада 2007 року домовився з потерпілим ОСОБА_15 про продаж останньому карток поповнення рахунку абонентів мережі ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем» номінал по 25 грн.

3 грудня 2007 року ОСОБА_9 та ОСОБА_11 приїхали в м.Запоріжжя, де ОСОБА_11 зустрівшись з потерпілим ОСОБА_15 домовився про продаж останньому 4 грудня 2007 року 1000 карток поповнення рахунку номіналом по 25 грн. кожна з відстрочкою платежу на 1 день. 5 грудня 2007 року ОСОБА_11 продав потерпілому ОСОБА_15 900 карток поповнення рахунку, при цьому домовившись про отримання грошей 6 грудня 2007 року, після того як передасть останньому ще 1000 карток поповнення рахунку номіналом по 25 грн.

6 грудня 2007 року ОСОБА_11 добровільно відмовився подальшої участі в злочинній діяльності.

Після цього, 7 грудня 2007 року ОСОБА_9 разом з ОСОБА_16 , та особою, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження приїхали в м. Запоріжжя, де ОСОБА_6 передав потерпілому 1000 карток поповнення рахунку номіналом по 25 грн. і отримав гроші за картки поповнення рахунку, які потерпілому передавав раніше ОСОБА_11 , а 8 грудня 2007 року отримав гроші за картки поповнення рахунку, які він передав 7 грудня 2007 року.

Крім цього, особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, 25 грудня 2007 року домовився з потерпілим ОСОБА_15 про продаж йому 7500 карток поповнення рахунку номіналом по 25 грн..

26 грудня 2007 року, отримавши в рекламно-поліграфічної фірми «М-квадрат» 10000 карток поповнення рахунку, особа, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 прибули в м. Запоріжжя, де відібрали 7500 карток для продажу потерпілому ОСОБА_15 . В цей же день, потерпілий ОСОБА_15 приблизно о 9 год. отримав від ОСОБА_6 картки поповнення рахунку та передав останньому 176625 грн.

Після цього, приїхавши в м.Донецьк ОСОБА_6 отримав від особи матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, 17000 грн.

В апеляційній скарзі -

прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 (як і інших засуджених), стверджує про необґрунтоване застосування ст.75 КК України, оскільки не враховано, що ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні особливо тяжкого злочину, вину він визнав частково, що є свідченням того, що він не кається, потерпілому шкоду не відшкодував. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким за ч.4 ст.190 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

При здійсненні апеляційного розгляду:

прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції і просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

адвокат і засуджений просили суд залишити вирок районного суду в силі.

За наслідками розгляду здійсненого провадження в суді апеляційної інстанції суд апеляційну скаргу прокурора задовольняє частково виходячи з такого.

Винність засудженого ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому злочинних дій підтверджена доказами, які є в матеріалах справи, і його діям місцевий суд дав належну і відповідну юридичну оцінку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував його відношення до скоєного, зокрема, визнання вини, каяття і часткове відшкодування шкоди, а також ту обставину, що раніше він не судимий, позитивно характеризується. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до не досить впевненого висновку про необхідність звільнення його від покарання з іспитовим строком. Прийнявши таке рішення суд першої інстанції не врахував, що вчинений ним з іншими особами злочин відносить до категорії особливо тяжких, що він частково визнав вину, що у свою чергу свідчить, що він не розкаявся. За таких обставин, доводи прокурора в апеляції заслуговують на увагу. Тому, вирок підлягає скасуванню внаслідок м`якості призначеного покарання засудженому ОСОБА_6 .

Разом з тим, такі встановлені судом першої інстанції обставини, як певне сприяння ОСОБА_6 у розкритті злочину, наявності на утриманні неповнолітніх дітей 2010 і 2013 років народження, добровільну відмову ОСОБА_6 від подальшої злочинної діяльності та на цей час (з 2013 року), постійно проживає в селі Валерь`янівка Волноваського району Донецької області разом з батьками інвалідами, виховує дитину, приймає активну участь у громадському житті села (т.2 а.с.152-158). У період значного часу, який пройшов з моменту пред`явлення обвинувачення, ОСОБА_6 інших злочинів чи будь-яких правопорушень не вчинював. Згідно заяві потерпілого ОСОБА_17 обвинувачений 10 серпня 2016 року перерахував на його картку Приватбанку 5000 гривень на відшкодування шкоди.

Наведена сукупність встановлених судами першої і апеляційної інстанцій обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного - суд апеляційної інстанції застосовує положення ст.69 КК України і переходить до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, - обмеження волі.

На підставі викладеного та керуючись статтями 323, 324, 362, 365, 366, 378, 379 КПК України (1960 р.), апеляційний суд засудив:

апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у судовому засіданні, задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 14 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі строком на три роки з конфіскацією ? частини майна, яке є власністю засудженого.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 11 січня по 15 вересня 2008 року, з 13 червня по 11 серпня 2016 року, всього 309 днів на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати за два дні позбавлення волі тобто 618 днів. На підставі ч.1 ст. 72 КК України ці дні позбавлення волі зарахувати з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, тобто всього 1236 днів, або 3 роки 4 місяці 21 день.

У зв`язку з повним відбуттям призначеного основного покарання ОСОБА_6 звільнити з під варти негайно в залі суду.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на рішення апеляційної інстанції може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3