Постанова

від 09.08.2016 по справі 910/31314/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2016 р. Справа№ 910/31314/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Верховця А.А.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання Сотніковій І.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: Сербуль О.Ю. - довіреність б/н від 02.06.2016.

від відповідача: Батюсь Т.В. - довіреність б/н від 17.04.2016.

від третьої особи: не з'явилися.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Стейки і Бургери" та Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав Товариства з обмеженою відповідальністю „Умиг Мьюзік" на рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року

у справі № 910/31314/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Умиг Мьюзік"

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав: Приватна організація „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Стейки і Бургери"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне акціонерне товариство „Мандарин плаза"

про стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних

майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2015 року ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) звернулася до господарського суду міста Києва з позовом в інтересах ТОВ „Умиг Мьюзік" про стягнення з ТОВ „Стейки і Бургери" на поточний рахунок Організації один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання кожного з творів:

- „Rain fall down" (виконавець - „The Rolling Stones"), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову складає 13 780 грн.;

- „Perfect world" (виконавець - „Gossip"), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову складає 13 780 грн.;

- „How do you do" (виконавець - „Roxette"), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову складає 13 780 грн.;

- „Material girl" (виконавець - Madonna), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову складає 13 780 грн.;

- „Undress me how" (виконавець - „Morcheeba"), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову складає 13 780,00 грн.

Позов мотивовано тим, що 03.02.2015 року представником Організації Миколенком А.О. проведено фіксацію фактів використання музичних творів у ресторані „The Burger", яке належить ТОВ „Стейки і Бургери" за адресою м. Київ, вул. Червоноармійська, 5, у зв'язку з чим складено акт № 03/02/15, яким зафіксовано факти публічного виконання музичних творів: „Rain fall down" у виконанні „The Rolling Stones", „Perfect world" у виконанні „Gossip", „How do you do" у виконанні „Roxette", „Material girl" у виконанні Madonna, „Undress me how" у виконанні „Morcheeba"; актом зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу здійснюється за допомогою наявного в закладі обладнання; перебування Миколенка А.О. у ресторані „The Burger" підтверджується також фіскальним чеком від 03.02.2015 №19991; факт публічного виконання спірних музичних творів засвідчується також відеозаписом на DVD-диску, яким підтверджено час і місце використання саме у закладі ТОВ „Стейки і Бургери" музичних творів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.12.2015 року порушено провадження у справі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.02.2016 року залучено до участі у справі ПрАТ „Мандарин плаза" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

За результатами розгляду заявлених позивачем вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року у справі № 910/31314/15 позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ „Стейки і Бургери" на користь ТОВ „Умиг Мьюзік" 15 158,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача та 267,96 грн. судового збору. У решті позовних вимог відмовлено.

Вказане рішення мотивоване встановленням факту протиправного використання відповідачем зазначених вище творів у своїй господарській діяльності без відповідного на те дозволу.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ „Стейки і Бургери" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з урахуванням доповнень до неї, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити ТОВ „Умиг Мьюзік" у позові повністю.

За твердженням відповідача, представником Організації не надано суду належних доказів того, що позивач має виключні майнові чи суміжні права на спірні твори, тобто не доведено порушення відповідачем прав позивача.

Крім того, скаржник наголошує, що надані на підтвердження факту використання відповідачем спірних творів акт фіксації № 03/02/15 від 03.02.2015 року, відеозапис перебування у ресторані „The Burger" та фіскальний чек не є належними та допустимими доказами у справі, а тому судом першої інстанції безпідставно прийнято їх до уваги.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу ТОВ „Стейки і Бургери" у справі № 910/31314/15 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Гарник Л.Л., суддів: Пантелієнка В.О., Доманської М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2016 року вищевказаною колегією суддів апеляційну скаргу було прийнято та призначено до розгляду на 18.05.2016 року.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача заперечує проти її задоволення з підстав необґрунтованості.

В свою чергу, ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав ТОВ „Умиг Мьюзік", не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, також звернулася до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з урахуванням додаткових пояснень по справі, просить рішення суду першої інстанції змінити, збільшивши розмір компенсації за порушення майнових авторських прав до 68 900,00 грн., тобто:

- 10 мінімальних заробітних плат за незаконне використання твору „Rain fall down" (виконавець - „The Rolling Stones");

- 10 мінімальних заробітних плат за незаконне використання твору „Perfect world" (виконавець - „Gossip";

- 10 мінімальних заробітних плат за незаконне використання твору „How do you do" (виконавець - „Roxette");

- 10 мінімальних заробітних плат за незаконне використання твору „Undress me how" (виконавець - „Morcheeba");

- 10 мінімальних заробітних плат за незаконне використання твору „Material girl" (виконавець - Madonna).

В апеляційній скарзі Організація посилається на те, що дійшовши вірного висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на спірні твори, судом першої інстанції при визначенні розміру компенсації не було враховано, що позивачем зафіксовано п'ять фактів використання творів без належного дозволу, компенсація за кожен з яких не може бути меншою ніж десять мінімальних заробітних плат.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав ТОВ „Умиг Мьюзік" у справі № 910/31314/15 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Гарник Л.Л., суддів: Пантелієнка В.О., Доманської М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2016 року вищевказаною колегією суддів апеляційну скаргу було прийнято та призначено до розгляду на 18.05.2016 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2016 року апеляційні скарги ТОВ „Стейки і Бургери" та ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав ТОВ „Умиг Мьюзік" на рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року у справі № 910/31314/15 об'єднано в одне апеляційне провадження та відкладено розгляд справи на 01.06.2016 року на підставі ст. 77 ГПК України.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 01.06.2016 року у зв'язку з неможливістю головуючого судді Гарник Л.Л. здійснювати правосуддя призначено повторний автоматичний розподіл справи № 910/31314/15, за результатами якого апеляційні скарги апеляційні скарги ТОВ „Стейки і Бургери" та ПП „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав ТОВ „Умиг Мьюзік" передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Остапенка О.М., суддів: Верховця А.А., Шипка В.В.

У зв'язку з перебуванням судді Шипка В.В. на первинному кваліфікаційному оцінюванні протоколом автоматизованої заміни складу колегії суддів від 06.06.2016 року для розгляду справи № 910/31314/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Доманська М.Л.

Ухвалою суду від 06.06.2016 року вказані апеляційні скарги прийнято до провадження у визначеному складі суду та призначено їх до розгляду на 12.07.2016 року за участю повноважних представників сторін та третьої особи.

У зв'язку з перебуванням судді Верховця А.А. у відпустці протоколом автоматизованої заміни складу колегії суддів від 12.07.2016 року для розгляду справи № 910/31314/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Доманська М.Л., Шипко В.В.

Ухвалою суду від 12.07.2016 року апеляційні скарги ТОВ „Стейки і Бургери" та ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" прийнято до провадження у визначеному складі суду.

В судовому засіданні 12.07.2016 року представник відповідача надав суду докази надсилання третій особі доповнень до апеляційної скарги, які колегією суддів долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2016 року відкладено розгляд справи на 09.08.2016 року на підставі ст. 77 ГПК України.

У зв'язку з перебуванням суддів Доманської М.Л. та Шипка В.В. у відпустці протоколом автоматизованої заміни складу суду від 09.08.2016 року для розгляду справи № 910/31314/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Разіна Т.І.

Ухвалою суду від 09.08.2016 року вищевказаною колегією суддів зазначені апеляційні скарги прийнято до провадження.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.08.2016 року вимоги своєї апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016 та прийняти нове, яким відмовити ТОВ „Умиг Мьюзік" у позові повністю.

Проти вимог позивача, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення.

Представник позивача вимоги своєї апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити та змінити рішення суду першої інстанції, збільшивши розмір компенсації за порушення майнових авторських прав до 68 900,00 грн., тобто по десять мінімальних заробітних плат за кожний з п'яти фактів використання спірного твору.

Проти вимог відповідача, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення.

Представники третьої особи в судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

09.08.2016 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" слід відмовити, в той час як апеляційну скаргу ТОВ „Стейки і Бургери" - задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року скасувати з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із частиною 2 статті 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01.01.2014 року між ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" і ТОВ „Умиг Мьюзік" (видавник) укладено договір №АУ003К про управління майновими авторськими правами, за умовами якого:

- видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії Договору №АУ003К будуть належати видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов Договору №АУ003К (пункт 2.1 Договору №АУ003К);

- у випадку виявлення порушень майнових прав організація має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню названими правами (пункт 8.3 Договору №АУ003К);

- Договір №АУ003К набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2014 року (пункт 11.1 Договору №АУ003К).

Додатковою угодою № 2 від 31.12.2014 року сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору №АУ003К від 01.01.2014 року до 31.12.2015 року включно.

Відповідно до пункту 3.1 Договору №АУ003К ТОВ „Умиг Мьюзік" надано декларацію щодо переданих в управління музичних творів:

- „Rain fall down"; автори музики та тексту Jagger Michael Phillip, Richards Keith; виконавець „The Rolling Stones"; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 50%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 50%;

- „Perfect world"; автори музики і тексту Fitton Luke, Higgins Brian Thomas, Scott Toby Le Messurier, Patterson Mary Beth; виконавець „Gossip"; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 25%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 25%;

- „How do you do"; автор музики та тексту Per Gessle; виконавець „Roxette"; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 50%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 50%;

- „Material girl"; автори музики та тексту Peter Brown / Robert Rans; виконавець Madonna; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 50%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 50%;

- „Undress me how"; автори музики та тексту Godfrey Paul David, Godfrey Ross Charles, Edwards Skye, Wagner Kurt; виконавець „Morcheeba"; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 37,5%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 37,5%.

Із названої декларації вбачається, що позивач отримав від ТОВ „Національне музичне видавництво" майнові права на зазначені твори на підставі договору про передачу авторських і суміжних прав від 31.12.2014 року №НЛВ-138/15, чинного до 31.12.2016 року.

Отже, на підставі Договору №АУ003К Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори: „Rain fall down"; „Perfect world"; „How do you do"; „Material girl"; „Undress me how".

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права" майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 5 „Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом „г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті ж 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" передбачено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України „Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 №18/2011.

Крім того, позивачем - ТОВ „Умиг Мьюзік" надано погодження від 15.11.2015 року на звернення Організації до суду з позовом до ТОВ „Стейки і Бургери" про захист авторських прав та виплату компенсації за порушення авторських прав на вказані об'єкти авторського права.

Судом враховано, що відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, тобто зазначені вище договори є чинними, оскільки недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися.

За вказаних обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичні твори: „Rain fall down" (автори музики та тексту Jagger Michael Phillip, Richards Keith; виконавець "The Rolling Stones"); „Perfect world" (автори музики і тексту Fitton Luke, Higgins Brian Thomas, Scott Toby Le Messurier, Patterson Mary Beth; виконавець „Gossip"); „How do you do" (автор музики та тексту Per Gessle; виконавець „Roxette"); „Material girl" (автори музики та тексту Peter Brown / Robert Rans; виконавець Madonna); „Undress me how" (автори музики та тексту Godfrey Paul David, Godfrey Ross Charles, Edwards Skye, Wagner Kurt; виконавець „Morcheeba"), а відтак доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, стосовно того, що представником Організації не надано суду належних доказів того, що позивач має виключні майнові чи суміжні права на спірні твори, є безпідставними та правомірно не взяті судом до уваги.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 28 пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що порушення авторського права полягало у публічному виконанні музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу за допомогою наявного музичного обладнання. Підставою для такого висновку став акт фіксації використання музичних творів від акт №03/02/15 від 03.02.2015 року, складений одноособово представником Організації Миколенком А.О. без участі представника відповідача, в якому зазначено, що твори використовуються для фонового озвучення приміщення закладу, а саме для публічного виконання музичних творів.

Відповідна фіксація також здійснювалась з використанням відеокамери - відео-реєстратора model № SN: 4643 на кату пам'яті Transcend 916/3А 8 GB 095і1 micro SD.

Разом із тим відповідно до ст. 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права" публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час. Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів,гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

При розгляді справи в суді першої інстанції місцевим судом не встановлено, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача. (Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду України від 11.11.2015 року у справах № 910/29116/14 та № 910/29115/14).

Таким чином, дослідивши наявний в матеріалах справи акт фіксації публічного виконання творів №03/02/15від 03.02.2015 року, колегією суддів встановлено, що всупереч вимог, які викладені в постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12, останній не містить достовірних посилань на способи та шляхи здійснення відповідачем публічного виконання творів, не зазначено конкретних форм і способів використання, де і яким чином був виконаний вказаний твір. Крім того, в акті не зафіксовано, а судом не перевірено та достеменно не встановлено, чи саме відповідачем чи третьої особою здійснювалось відтворення творів, та яким чином здійснювалась ідентифікація відповідного відтворення, а відтак суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що вказаний акт не є належним доказом у справі та не доводить факту порушення відповідачем авторських прав позивачів.

Крім того, відповідач заперечує проти факту відтворення ним спірних музичних творів у ресторані „The Burger". Водночас за результатами дослідження цифрового відеозапису, що його містить наявний у матеріалах справи оптичний диск, не вбачається за можливе достеменно встановити, що саме відповідач здійснював публічне виконання відтворення спірних творів; даним записом доводиться наявність у приміщенні джерел звуку, в т.ч. транслювання програм загального мовлення, що, в свою чергу, не виключає можливості публічного виконання (відтворення) творів третіми особами. За допомогою додаткового спеціального технічного обладнання шляхом вчинення відповідних дій з відеокамерою - відео-реєстратором model № SN: 4643, яким згідно з актом від 03.02.2015 року № 03/02/15 здійснювався відеозапис, можливо здійснити запис, на підставі якого можна достеменно встановити джерела походження акустичного звуку в приміщенні, але наявний цифровий запис таким не є та фіксує лише загальний фон у приміщенні в місці, з якого проводилося знімання відео. (Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду від 12.08.2014 року у справі № 910/18287/13).

Таким чином, з наданого позивачем відеозапису достеменно неможливо встановити, що відтворення спірних творів здійснювалось саме відповідачем, а не третіми особами, а враховуючи наявні у справі докази того, що приміщення ресторану орендується у ПрАТ „Мандарин плаза", та пояснення відповідача, що у даному приміщенні весь час перебувають люди, доданий до позовної заяви відеозапис також не можна визнати належним доказом публічного виконання (відтворення) творів ТОВ „Стейки і Бургери".

За вказаних вище обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що Організацією не доведено належними та допустимими доказами порушень прав позивача з боку відповідача шляхом відтворення останнім спірних музичних творів у ресторані „The Burger", а відтак наявні підстави для задоволення апеляційної скарги ТОВ „Стейки і Бургери", скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у позові.

У зв'язку із прийняттям рішення про відмову у задоволенні позову, апеляційна скарга ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", відповідно, також задоволенню не підлягає.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, судовий збір за подання ним апеляційної скарги в розмірі 1 515,80 грн. покладається на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав Товариства з обмеженою відповідальністю „Умиг Мьюзік" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року у справі № 910/31314/15 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Стейки і Бургери" задовольнити.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2016 року у справі № 910/31314/15 скасувати.

4. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Умиг Мьюзік" (03124, м. Київ, вул. М. Василенка, 7-А; ідентифікаційний код 39040213) з поточного рахунку Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (ідентифікаційний код 37396151; п/р 26001010052453 в АТ „Укрексімбанк", м. Києва, МФО 322313) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Стейки і Бургери" (02068, м. Київ, вул. Драгоманова, буд. 31-Г; ідентифікаційний код 38891392) 1 515,80 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити місцевому господарському суду видати наказ.

7. Копію постанови суду надіслати сторонам.

8. Справу № 910/31314/15 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді А.А. Верховець

Т.І. Разіна