Постанова

від 18.08.2016 по справі 902/239/15

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2016 року Справа № 902/239/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді суддівКорсака В.А. Данилової М.В., Данилової Т.Б. розглянувши матеріали касаційної скарги Споживчого товариства "Сумівське" на постановуРівненського апеляційного господарського суду від 05.05.2016 у справі№ 902/239/15 Господарського суду Вінницької області за позовомСпоживчого товариства "Сумівське" до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" провизнання незаконним та скасування рішення комісії

в судовому засіданні взяли участь представники : - - позивачаОСОБА_7., Маршук О.В. - - відповідачане з'явився

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2015 року Споживче товариство "Сумівське" звернулось до Господарського суду Вінницької області із позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", в якій просило суд визнати незаконним та скасувати рішення комісії відповідача з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 10 від 21.01.2015 про застосування оперативно-господарської санкції до позивача в сумі 52 021, 39 грн., яка нарахована в зв'язку із тим, що енергопостачальною організацією було встановлено факт впливу магнітного поля на прилади обліку спожитої електричної енергії.

Позов обґрунтований тим, що втручання в роботу приладів обліку позивач не здійснював. У матеріалах, наданих позивачу, відсутні документи, що підтверджують факт встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора фіксації дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Акт про порушення складено у відсутності повноважного представника споживача та неповно. Не проведену передбачену діючим законодавством експертизу лічильника. Не враховано, що цей індикатор не має належного сертифікату. Комісією неправильно зазначено дозвільну потужність, та час складання акту про порушення що призвело до незаконності розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Також позивач посилається на те, що документи щодо згоди сплатити суму, яка нарахована комісією були підписані представником відповідача, перебуваючи у стресовому стані. Така згода була вимушеною, оскільки посадовими особами відповідача було роз'яснено, що у випадку відмови від підписання заяви про згоду оплачувати нарахування по акту, їй буде вручено розрахунок на значно більшу суму. Таким чином, позивач посилається на відсутність безперечних доказів його вини.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що позивач допустив порушення, передбачене підпунктом 3 пункту 2.1 цієї Методики (інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку) визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика), про що свідчить спрацювання індикатору магнітного поля, який був встановлений на приладі обліку позивача. Факт спрацювання індикатора та розмір оперативно-господарської санкції на час фіксації порушення та розгляду цього питання комісією відповідачем не заперечувався. Також, представник відповідача в своїх поясненнях послався на те, що крім іншого факт втручання в роботу засобу обліку електроенергії підтверджується тим, що після виявлення порушення в грудні 2014 року, відбулось значне зростання споживання позивачем електроенергії протягом січня та лютого 2015 року, що підтверджується проведеним аналізом динаміки споживання електроенергії. Так, в жовтні 2014 року споживання складало 1150 кВт\год, в листопаді - 1200 кВт\год, в грудні 1600 кВт\год, тоді як, після виявлення порушення в січні 2016 року споживання склало 2491 кВт\год, а в лютому 2016 року - 3264 кВт\год. Такого значного зростання споживання електричної енергії у аналогічні періоди в попередні роки (з 2011 року) не відбувалось. Дії щодо складання акту про порушення та застосування до позивача оперативно-господарської санкції відповідача вважає такими, що повністю відповідають вимогам укладеного між сторонами договору та діючого законодавства.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 12.05.2015 (суддя Кожухар М.С.), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.09.2015 (головуючий Мельник О.В., судді: Гудак А.В., Грязнов В.В.) у даній справі позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.012.2015 постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08.09.2015 та рішення Господарського суду Вінницької області від 12.05.2015 у справі № 902/239/15 скасовано. Справу № 902/239/15 направлено на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

При новому розгляді, рішенням Господарського суду Вінницької області від 09.02.2016 у справі №902/239/15 (суддя Маслій І.В.) залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.05.2016 (головуючий Філіпова Т.Л., судді: Бучинська Г.Б., Василишин А.Р.) позов задоволено; визнано незаконним та скасовано рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією СО "Бершадські ЕМ" Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", оформлене протоколом № 10 від 21.01.2015 про застосування до споживчого товариства "Сумівське" оперативно-господарської санкції в сумі 52 021,39 грн. Судами попередніх інстанцій визнано встановленим факт порушення. В той же час, при розрахунку вартості недооблікованої електроенергії комісія відповідача неправильно застосувала вхідні данні щодо показника добової сили струму, що стало підставою для визнання незаконним та скасування рішення комісії.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Споживче товариство "Сумівське" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить її скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач є споживачем електричної енергії в кафе, яке розташоване за адресою вул. Радянська (Леніна), с. Сумівка Бершадський район, Винницька область, що сторонами не заперечується.

Постачання електричної енергії здійснювалось на підставі договору, який було укладено 24.09.2007.

24.12.2012 представники ЕМ, споживач та власник п/ст. (СТ "Сумівське") склали акт № 0109642 на заміну засобів обліку 0,4 (0,22) кВ у юридичних споживачів, згідно якого знято, перевірено лічильник НІК 2301АП3 №0640631 з показниками 005980 та встановлено і перевірено лічильник типу НІК 2301АП1 №0766413 з показниками 000009.

24.12.2012 сторонами складено акт про пломбування та збереження пломб до акта №0109642, з якого вбачається, що лічильник опломбовано: держтавро 12.ІІ.W, клемник лічильника ПАТ ВОЕ 06232547; інше: ПАТ ВОЕ 06232548/549 № стрічки - 147392576. Акт підписано головою Споживчого товариства "Сумівське"- ОСОБА_7.

В подальшому, 13.10.2014 Публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" в особі директора СО Бершадські електричні мережі, як постачальник, та Споживче товариство "Сумівське", як споживач, уклали новій договір про постачання електричної енергії №БЕ 500800, умовами якого передбачено, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною.

Пунктом 4.2.3. договору сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (зі змінами і доповненнями), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

В пункті 7.1 цього договору сторони узгодили, що у разі порушення споживачем (позивачем) вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази при розрахунках за спожиту електроенергію не використовуються, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом розрахунку згідно з вимогами додатку "Порядок розрахунків".

Порядок розрахунків наведено у додатку № 3 до Договору № БЕ 500800 від 13.10.2014.

Відомості про об'єкти Споживача наведені у додатку № 9 до Договору № БЕ 500800 від 13.10.2014. Так, об'єктом споживача, зокрема є кафе за адресою: с. Сумівка, вул. Радянська з приєднаною та дозволеною потужністю - 9 кВт.

Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів зазначено у додатку №10 до Договору № БЕ 500800 від 13.10.2014 Найменування точки обліку, зокрема є кафе с.Сумівка, вул. Радянська, тип лічильника НІК2301АП1, серійний номер 0766413, дозволена потужність 9 кВт.

Форма акту про використану електричну енергію наведена у додатку №11 до Договору №БЕ 500800 від 13.10.2014.

13.10.2014 сторони підписали акт №108 узгодження приєднаної та дозволеної потужності споживача, яким визначили приєднану та дозволену потужність споживача - СТ "Сумівське" - кафе за адресою Вінницька обл., Бершадський р-н., с. Сумівка, вул. Радянська - 9,0 кВт.

26.12.2014 при контрольному огляді приладу обліку електричної енергії представники постачальника електричної енергії (відповідача) виявили порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі по тексту - ПКЕЕ), а саме: споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с. Сумівське, вул. Радянська, № дог. БЕ 500800, порушив ПКЕЕ, що полягає у фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля. Про виявлені порушення був складений акт № 0142 у присутності, як зазначено в акті "співвласника" СТ "Сумівське" ОСОБА_6, про що свідчить його підпис в акті.

Акт складено трьома представниками постачальника, повноваження яких підтверджено відповідними посвідченнями, посадовими інструкціями, з проведенням відповідної реєстрації перевірки та інструктажу. (т.1 а.с.64-98)

21.01.2015 в присутності голови СТ "Сумівське" ОСОБА_7. відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Бершадські ЕМ".

Протокол комісії № 10 від 21.01.2015 отримано головою СТ "Сумівське" 21.01.2015.

В цей же день, 21.01.2015 Комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ здійснено розрахунок вартості за "Актом про порушення ПКЕЕ" №0142 на загальну суму 52 021,39 грн., виходячи з дозволеної потужності - 12,50 кВт. Відповідно до тексту розрахунку: "назва-СТ "Сумівське"; точка обліку: кафе "Сумівка", лічильник № 0715121; адреса: 24410, с. Сумівка, вул. Радянська б.н/у; період порушення: з 27.12.2013 по 26.12.2014; тип порушення: п.п. 3 п. 2.1. "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ", затвердженої постановою НКРЕ № 526 від 04.05.2006; опис типу порушення: п.п. 3 п. 2.1. пошкодження розрахункових засобів (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку".

Даний розрахунок отримано головою СТ "Сумівське" 21.01.2015.

У розписці від 21.01.2015 Голова СТ "Сумівське" зазначила, що з розрахунком по акту № 0142 від 26.12.2014, проведеного на комісії 21.01.2015 погоджується та заперечень щодо взятих показників по розрахунку не має.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (Методика).

За приписами ст.27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

В силу ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У постанові Верховного суду України від 04.04.2011 у справі №2-24/912-2010, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією, яка за приписами ст.111 28 ГПК України є обов'язковою у правозастосовчій діяльності судів.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі від 16.07.2009 № 347 про постачання електричної енергії.

Згідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Матеріалами справи підтверджується факт підписання акту про порушення № 0142 від 26.12.2014 трьома представниками постачальника електричної енергії та представником позивача - ОСОБА_6.

Позивач у касаційній скарзі посилається на те, що ОСОБА_6 є пайовиком Споживчого товариства "Сумівське" та відповідно до установчих документів позивача не уповноважений на представництво інтересів позивача, а тому не вправі був підписувати акт про порушення. Відповідно до статуту Споживчого товариства "Сумівське" товариство як юридичну особу представляє голова споживчого товариства. Головою Споживчого товариства "Сумівське" є ОСОБА_7.

Стосовно цих доводів слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину (ч. 2 ст. 241 ЦК України).

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців учасниками (засновниками) Споживчого товариства "Сумівське" є ОСОБА_6 та ОСОБА_7.

В судовому засіданні в суді касаційної інстанції голова споживчого товариства ОСОБА_7. пояснила, що засновник цього товариства є ОСОБА_6 є її чоловіком. Судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів встановлено, що поточний облік електричної енергії та подача результатів цього обліку, навіть підписання договору про постачання електричної енергії тривалий час здійснювалась від імені товариства саме ОСОБА_6 Ці обставини Голова товариства ОСОБА_7. підтвердила в судовому засіданні. Також, з її пояснень вбачається, що дії, пов'язані з оформленням відповідних документів щодо енергопостачанням в кафе її чоловік займався тривалий час. Ці дії нею в установленому законодавством порядку, як перевищення своїх повноважень, не заперечувались та не оскаржувалось (у тому числі щодо підписання ним договору про енергопостачання). Також голова товариства ОСОБА_7. пояснила, що її чоловік в день складання акту повідомляв її про ці обставини. Ці обставини зафіксовані засобами аудіо запису судового засідання 18.08.2016.

Таким чином, голова товариства мала можливість здійснити свої права щодо надання заперечень на складений акт, однак не скористалась цими правами як під час складання акту, так і під час розгляду цього питання комісією, яке доречі відбувалось май же через місяць після виявлення порушення. Доказів того, що посадові особи постачальника вчиняли відносно представника споживача неправомірні дії позивачем не надано.

При складенні акту № 0142 від 26.12.2014 представник позивача - ОСОБА_6 жодних зауважень щодо виявлених порушень, порядку складання акту, дій представників відповідача під час виявлення порушень та складання акту не вказав.

Як зазначалося вище, у розписці від 21.01.2015 голова СТ "Сумівське" ОСОБА_7. зазначила, що з розрахунком по акту № 0142 від 26.12.2014, проведеного на комісії 21.01.2015 погоджується та заперечень щодо взятих показників по розрахунку не має. Ніяких даних про те, що вона заперечувала проти підписання цього акту її чоловіком не надано. Також не зазначено ніяких даних щодо незгоди із змістом цього акту.

Позивачем не подано доказів того, що ним вживалися заходи щодо повідомлення ПАТ "Вінницяобленерго" про відсутність у ОСОБА_6 належних повноважень на представництво інтересів позивача, повідомлення правоохоронних органів про вчинення правопорушення ОСОБА_6 під час підписання акту про порушення № 0142 від 26.12.2014, у зв'язку з відсутністю в останньої належного обсягу повноважень.

Погодження позивачем з розрахунком вартості недорахованої електроенергії, згідно акту про порушення № 0142 від 26.12.2014, за наявності інших, наведених вище обставин, свідчить про те, що позивачем схвалено дії його представника, який підписав акт. Після такого фактичного схвалення ці дії вважаються такими, що вчинені з відповідними повноваженнями.

Відтак, суд приходить до висновку, що твердження позивача про підписання акту від імені позивача особою, яка не наділена такими повноваженнями, є безпідставним та необґрунтованим, а акт про порушення № 0142 від 26.12.2014 є дійсним згідно з приписами п. 6.41 Правил.

Судами попередніх інстанцій зазначено, що в товаристві не було призначено відповідальної особи за енергогосподарство, чим порушені вимоги Постанови Кабінету міністрів від 15.10.2003 № 1631 "Про затвердження Порядку видачі дозволів Державним комітетом з нагляду за охороною праці та його територіальними органами".

Колегія вважає такі доводи помилковими, з огляду на те, що зазначена Постанова втратила чинність згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107. В той же час, ця судова помилка не вплинула на правильність остаточного судового висновку щодо наявності повноважень підписання акту про порушення ОСОБА_6

В даному випадку, судами правильного враховані обставини, що фактично склалися між сторонами щодо повноважень осіб кооперативу при укладанні та виконанні договору про енергопостачання. Такі дії споживача цілком обґрунтовано сприймалися постачальником, як добропорядні та законні, оскільки фактично вони склалися та існували тривалий час та у передбачений законодавством спосіб не заперечувались головою кооперативу.

Враховуючи зазначені обставини, енергопостачальна організація мала підстави розраховувати на те, що дії споживача відповідають критеріям загальних засад цивільного законодавства які передбачені статтею 3 Цивільного кодексу України, такими як справедливість, добросовісність та розумність. При цьому, виконуючи вимоги укладеного між сторонами договору щодо контролю за приладами обліку електричної енергії постачальник діяв у відповідності з вимогами діючого законодавства.

Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині не можна визнати достатньо обґрунтованими.

Стосовно доводів касаційної скарги щодо відсутності сертифікату на встановлений індикатор, колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: зокрема підпунктом 3 передбачено пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними (пункт 2.1 із змінами, внесеними згідно з постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 08.02.2007 № 154, у редакції постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 18.12.2008 № 1384,від 14.10.2010 № 1338).

Як встановлено судами попередніх інстанцій 24.12.2012 сторонами складено акт про пломбування та збереження пломб до акта №0109642, з якого вбачається, що лічильник опломбовано: держтавро 12.ІІ.W, клемник лічильника ПАТ ВОЕ 06232547; інше: ПАТ ВОЕ 06232548/549 № стрічки - 147392576.

Відповідно до абз. 8 п.2.1. Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Таким чином, індикатори, які вмонтовані в прилади обліку, мають бути атестовані в установленому порядку разом з цими приладами обліку.

Зазначені обставини також підтверджені листом ДП "Укрметртестстандарт" від 21.10.2013 № 25-16/46, в якому зазначено, що функціонування індикаторів перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників за чинними стандартами та є достатнім.

В стандартах, що поширюються на електролічильники з вбудованим індикатором, мають місце вимоги щодо стійкості їх на вплив постійного та змінного магнітного поля і радіополя на зміну їх функціонування. Фіксування такого типу впливу з видачею інформації на електронний дисплей перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників при затвердженні їх типу та періодично контролюється при випуску із виробництва.

До матеріалів справи залучено сертифікат відповідності вимірювальної техніки, виданого виробнику лічильника за рішення Науково-технічної комісії з метрології Міністерства економічного розвитку і торгові України на підставі позитивних результатів державних контрольних випробувань, проведених ДП "Укрметртестстандарт" (акт випробувань від 14.11.2011).

Як вбачається з матеріалів справи, в паспорті лічильника, який придбано позивачем, та в свідоцтві про його приймання зазначено, що він виготовлений і прийнятий відповідно до вимог ТУ У 33.2-33401202-005:2006, ГОСТ 30207, ІЕС 610360 та визнаний придатним для експлуатації. Дата перевірки 08.06.2012. В графі "Держаний перевірник" значиться підпис державного перевірника та відтиск печатки. Повірка зазначеного лічильника також підтверджується протоколом повірки №3 для лічильника НІК 2301 АП1 №0766413 від 08.06.2012 (а.с. 160, т.2). Крім того, в паспорті лічильника зазначено, що на лічильнику для запобігання несанкціонованого втручання в його роботу під кожухом на щитку наклеєний індикатор магнітного поля "МагнеТ", який відповідає вимогам постанови НКРЕ №1338 від 14.10.2010, що набрала чинності 14.01.2011 і використовується для виявлення спроб дії сильним магнітним полем на вимірювальні прилади (копія сертифіката відповідності вказаного індикатора залучена до матеріалів справи а.с. 64, т. 2) Дія магнітного поля фіксується індикатором, встановленим на прилад обліку за допомогою порушення його структури і розташування індикаторної суспензії (суспензія розтікається).

З огляду на вказане, твердження позивача про відсутність сертифікації індикатора магнітного поля вмонтованого в лічильник позивача є безпідставним та спростовується обставинами справи, встановленими судами попередніх інстанцій.

Враховуючи зазначене, колегія вважає помилковими посилання представника позивача на те, що така сертифікація відбувалась у 2014 році.

Слiд зазначити, положеннями п. 3.1 Методики встановлено, що експертизою має бути пiдтверджений факт втручання споживача в роботу приладiв облiку, факт пошкодження пломб та/або приладiв облiку.

Однак вплив на прилад облiку предметами, що є джерелом фiзичного поля, не пов'язаний з пошкодженням пломб та/або приладiв облiку, оскільки такий вплив не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку.

Таким чином, при виявленнi представниками енергопостачальника порушенння ПКЕЕ в частинi факту фiксацiї iндикатором впливу фiзичних полiв на прилад облiку електричної енергiї проведення експертизи Методикою не передбачено, оскiльки зазначене порушення не пов'язане з пошкодженням пломб та/або приладів обліку.

Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією та п.2.1 Методики виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є самостійним видом порушення.

Дослідивши правову природу спірних відносин, колегія суддів зазначає, що в даному випадку обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме встановлення факту фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії.

Встановлення факту фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із порушенням пломб та\або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано в акті перевірки, та одночасно зафіксовано на фотокамеру, про ще зазначено в акті.

Слід звернути увагу, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного)магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричних полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснення пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу з приладу обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Таким чином, доводи позивача щодо не проведення експертизи лічильника не можна визнати достатньо обґрунтованими.

Відповідно до статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі. Крім того, призначення судової експертизи є правом суду.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо правомірності складання Акту № 0142 від 26.12.2014, оскільки факт допущення позивачем порушення ПКЕЕ, у вигляді фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля підтверджений матеріалами справи, сам факт правопорушення на час фіксації та розгляду питання комісією постачальника позивачем не заперечувався.

Колегія вважає необґрунтованим посилання позивача на те, що відсутні документи, що підтверджують факт встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора фіксації дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Ці доводи спростовуються тим, що 24.12.2012 представники ЕМ, споживач та власник п/ст. (СТ "Сумівське") склали акт №0109642 на заміну засобів обліку 0,4 (0,22) кВ у юридичних споживачів, згідно якого знято, перевірено лічильник НІК 2301АП3 №0640631 з показниками 005980 та встановлено і перевірено лічильник типу НІК 2301АП1 №0766413 з показниками 000009. В цей же день, сторонами складено акт про пломбування та збереження пломб до акта №0109642, з якого вбачається, що лічильник опломбовано: держтавро 12.ІІ.W, клемник лічильника ПАТ ВОЕ 06232547; інше: ПАТ ВОЕ 06232548/549 № стрічки - 147392576. Акт підписано головою Споживчого товариства "Сумівське"- ОСОБА_7, яка при розгляді справи в касаційному провадженні пояснила, що "не звернула увагу" на те, що лічильник обладнано відповідним індикатором. Колегія звертає увагу на те, що ці обставини ніяким чином не звільняють відповідача від виконання умов договору та вимог діючого законодавства. Матеріали справи свідчать про те, що на час фіксації порушення, а також при розгляді цього питання відповідною комісією позивач був усвідомлений про обставини та фабулу порушення. Також слід зазначити, що відповідно до договору та законодавства, яке регулює спірні відносини, саме споживач несе відповідальність за належну експлуатацію та збереження приладів обліку. Факт порушення встановлений саме постачальником. В матеріалах справи відсутні докази про те, що споживач, виконуючи умови договору щодо забезпечення належної експлуатації та збереження приладів обліку електричної енергії повідомляв постачальника про спрацювання індикатору впливу магнітного поля.

Щодо доводів позивача про неповноту акту про порушення, а саме не зазначення схеми підключення до об'єкту, площини перерізу проводів та точки де було вилучено зразок кабелю, та інших необхідних даних, колегія вважає необхідним зазначити наступне.

В даному випадку, порушення стосувалось спрацювання індикатору фіксації дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Це порушення не пов'язане з порушенням цілісності приладів обліку, чи підключення до енергопостачання поза межами приладів обліку. Тому відповідно графи, які стосуються самовільного підключення, у такому випадку, не заповнюються у зв'язку із відсутністю таких фактів.

Пункт 6.41 Правил передбачає, що в акті про порушення серед іншого зазначаються вхідні дані, необхідні та достатні для визначення недоврахованої електричної енергії. Таким чином уповноважені представники постачальника визначають в акті данні виходячи з принципів "необхідності" і "достатності".

В той же час, суди попередніх інстанцій обґрунтовано врахували доводи позивача щодо неправильного застосування вхідних даних до розрахунку суми оперативно-господарської санкції.

Відповідно до абз. 1-6 п. 6.42 на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 Методики (за формулою 2.7 Методики) та з урахуванням пункту 2.4 Методики.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що розрахунок оперативно-господарської санкції здійснено відповідачем з порушенням Методики.

Так, відповідно до п 2.6. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Однак, відповідач всупереч п.2.6 Методики, визначив обсяг недооблікованої електроенергії, виходячи з добової сили струму навантаження 12,5 кВт., у той час, як договором про постачання електричної енергії № БЕ 500800 від 13.10.2014, зокрема додатками до договору №№ 2,9,10 та актом №108 від 13.10.2014 даний показник узгоджений сторонами у розмірі 9 кВт , що також зафіксовано і в п. 4 акту про порушення ПКЕЕ.

Посилання відповідача на акт № 43, де зазначена дозволена потужність у 12,5 кВт., судами попередніх інстанцій правомірно не прийнято до уваги, оскільки даний акт підписано представником позивача 21.01.2015, тобто після складення акту про порушення ПКЕЕ.

Таким чином, враховуючи, що пункт 2.6 Методики містить кілька варіантів визначення потужності, зокрема і за згодою сторін, обираючи той чи інший спосіб, енергопостачальник має обгрунтувати правомірність такого вибору, виходячи з вимог Методики.

Оскаржуване рішення комісії від 21.01.2015 містить застереження про досягнення згоди між постачальником електричної енергії і споживачем, що потужність електромережі становить 12,5 кВт, у той час як, на час вчинення споживачем порушення, доведеність обставин якого не викликає сумнівів, діяв укладений між сторонами договір постачання електроенергії від 13.10.2014 та погоджений сторонами розмір дозволеної потужності 9 кВт, який не був застосований при обрахуванні вартості не облікованої енергії без будь яких підстав.

Розрахунок вартості не облікованої електричної енергії, зроблений із застосуванням неправильних вихідних даних є порушенням згаданої вище Методики, що спричиняє незаконність рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Враховуючи зазначене, суди попередніх інстанцій обґрунтовано повністю скасували рішення про застосування оперативно-господарської санкції. Часткове скасування та встановлення іншої суми такої санкції є неправильним, враховуючи суть цієї санкції, як такої. Суд, в даному випадку, не може підміняти сторону, яка має це юридичне право, та змінювати її волевиявлення за вказаних обставин.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Враховуючи практику Європейського Суду з прав людини при з'ясуванні питання щодо порушення положень ст. 1 Протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід з'ясовувати наступні питання.

1. Чи є в справі власність або володіння майном у розумінні ст. 1 Протоколу Конвенції ? 2. Чи мало місце втручання у право мирного володіння майном ? 3. Чи втручання "передбачене законом" і чи відповідає такий закон критерію "якості" ? 4. Чи здійснене втручання в "інтересах суспільства" ? 5. Чи дотримано "справедливий баланс" між суспільним інтересом та правом особи на мирне володіння майном ?

Відповідно до ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.

Рішення суду апеляційної інстанції про скасування оперативно-господарської санкції відповідає положенню ст. 1 Протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи особливість правовідносин, які виникли між сторонами колегія вважає за необхідне зазначити, що нарахування і порядок застосування оперативно-господарської санкції, яка передбачена укладеним між сторонами договором та діючим законодавством, яке регулює спірні відносини, призводить до втручання у власність позивача.

Норми матеріального права, що регулюють спірні відносини відповідають вимогам "доступності" та "передбачуваності". В даному випадку, втручання "передбачене законом" і такий закон відповідає критерію "якості". Втручання здійснено "в інтересах суспільства". З точки зору принципу "справедливого балансу між суспільним інтересом та правом особи на мирне володіння майном" та принципу "правової визначеності", встановлених Конвенцією відсутні підстави вважати, що вона була порушена.

При розгляді справи сторонам забезпечено незалежний та неупереджений розгляд цього спору. На вимогу позивача у суді касаційної інстанції при розгляді справи по суті здійснювалось фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Рішення суду апеляційної інстанції, за окремим виключенням, відповідає принципу обґрунтованості рішень. Помилкове посилання суду на нормативний акт, який втратив чинність, не призвело до прийняття неправильного рішення. Ця помилка виправлена судом касаційної інстанції та не потягнула для сторін негативних наслідків щодо остаточного вирішення спору. Таким чином, підстав для направлення справи на новий розгляд колегія не вбачає, оскільки в цілому обставини справи досліджені повно.

В судовому засіданні касаційної інстанції та в касаційній скарзі касатор послався на недостатню вмотивованість постанови суду апеляційної інстанції.

З цього приводу слід зазначити, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

Колегія вважає, що в зазначеному питанні слід керуватися принципом "обґрунтованої достатності" визначених судом мотивів та підстав прийняття відповідного рішення.

Разом з тим, проаналізувавши текст оскаржуваної постанови апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про вмотивованість судового рішення, враховуючи, що доводи та аргументи сторін були почуті, судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується його рішення, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

З приводу решти доводів касатора, викладених в його касаційній скарзі, колегія зазначає, що відповідно до приписів статті 111 7 ГПК України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Викладені у касаційній скарзі доводи не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та пов'язані з вирішенням питання про достовірність поданих ним доказів, які на думку касатора, в зв'язку з вибірковим підходом до їх оцінки були безпідставно відхилені судом апеляційної інстанції, про перевагу одних доказів над іншими і фактично зводяться до необхідності надання нової оцінки доказів по справі, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

За таких обставин, касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 111 5 , 111 7 , 111 9 , 111 11 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу залишити без задоволення.

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.05.2016 у справі № 902/239/15 залишити без змін.

Головуючий суддя В. А. Корсак

С у д д і М. В. Данилова

Т. Б. Данилова