Постанова

від 20.09.2016 по справі 910/20265/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2016 р. Справа№ 910/20265/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Гончарова С.А.

Іоннікової І.А.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 20.09.2016 року,

розглянувши апеляційну скаргу благодійного фонду «Розвиток України» на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року

у справі № 910/20265/15 ( суддя: Чинчин О.В.)

за позовом благодійного фонду «Розвиток України»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Основа»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національного інституту раку

про стягнення 2 285 729,67 грн.

ВСТАНОВИВ:

Благодійний фонд «Розвиток України» звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» про стягнення 2 285 729 грн. 67 коп.

Позовні вимоги вмотивовано тим, що 27.11.2013 року між благодійним фондом «Розвиток України» (надалі - благодійник, позивач), товариством з обмеженою відповідальністю «Основа» (надалі - генпідрядник, відповідач) та Національним інститутом раку (надалі - замовник, третя особа) було укладено договір генерального підряду № 63/03, відповідно до умов якого генпідрядник за завданням замовника на свій ризик власними або залученими силами і засобами зобов'язався виконати комплекс будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт з будівництва радіологічного центру при Національному інституті раку на вул. Ломоносова, 33/34 в м. Києві, замовник зобов'язався передати генпідряднику робочу документацію та прийняти належним чином виконані генпідрядником роботи, а благодійник зобов'язався забезпечити своєчасне фінансування будівництва, оплатити за замовника виконані генпідрядником роботи та здійснювати інші платежі, передбачені умовами цього договору.

Як зазначив позивач, на виконання умов договору він сплатив аванс у розмірі 3 400 000 грн. 00 коп., відповідачем було виконано, а замовником в свою чергу було прийнято виконані роботи на загальну суму 1 020 069 грн. 14 коп., які були оплачені позивачем на суму в розмірі 249 604 грн. 52 коп. Таким чином, в результаті неналежного виконання відповідачем зобов'язань, сума невідпрацьованого авансу відповідачем становить 2 629 535 грн. 38 коп. Крім того, на підставі статті 601 Цивільного кодексу України позивачем був направлений на адресу відповідача лист №0152/15 від 10.03.2015 р. про одностороннє припинення зобов'язань на суму 343 805 грн. 70 коп. Позивач зазначає, що у зв'язку з неодноразовим порушенням ТОВ «Основа» своїх зобов'язань за договором, позивачем було в односторонньому порядку розірвано договір генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року, проте відмова відповідача від повернення коштів завдає благодійному фонду «Розвиток України» збитки. Таким чином, позивач просить суд стягнути з ТОВ «Основа» на його користь грошові кошти у розмірі 2 285 729 грн. 67 коп.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.10.2015 року позовні вимоги благодійного фонду «Розвиток України» задоволено повністю. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» на користь благодійного фонду «Розвиток України» грошові кошти у розмірі 2 285 729 грн. 67 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 45 714 грн. 60 коп.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2016 року апеляційну скаргу ТОВ «Основа» на рішення господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року у справі №910/20265/15 задоволено. Рішення господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року у справі № 910/20265/15 скасовано. Прийняте нове рішення яким в позові - відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.03.2016 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2016 року та рішення господарського суду м. Києва від 21.10.2015 року у справі № 910/20265/15 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Так, при новому розгляді справи № 910/20265/15 рішенням господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог благодійного фонду «Розвиток України» до товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» про стягнення 2 285 729 грн. 67 коп.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, благодійний фонд «Розвиток України» звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти постанову про скасування рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року у справі № 910/20265/15 та задовольнити повністю позовні вимоги позивача до відповідача про стягнення 2 285 729,67 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 року у складі колегії суддів: головуючий суддя Тищенко О.В., судді: Гончаров С.А., Тищенко А.І. апеляційну скаргу благодійного фонду «Розвиток України» на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року у справі № 910/20265/15 прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.09.2016 року у зв'язку з перебуванням судді Тищенко А.І, у відпустці, визначено новий склад суду: головуючий суддя Тищенко О.В, судді: Гончаров С.А., Іонніокова І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 року справу № 910/20265/15 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Основа» вважає подану апеляційну скаргу позивача безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, відповідач просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції 13.07.2016 року, 06.09.2016 року та 20.09.2016 року представник благодійного фонду «Розвиток України» надав суду свої пояснення по справі в яких підтримав подану апеляційну скаргу на підставі доводів зазначених у ній та просив суд апеляційної інстанції скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник ТОВ «Основа» у судовому засіданні 06.09.2016 року також надав суду свої пояснення по справі в яких заперечив проти задоволення апеляційної скарги на підставі доводів зазначених у відзиві на скаргу. Представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. При цьому, представник відповідача у судове засідання 20.09.2016 року не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Представник Національного інституту раку у судових засіданнях 06.09.2016 року та 20.09.2016 року також надав суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, підтримав подану позивачем апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити. Рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду яким позов задовольнити повністю.

Враховуючи викладене, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 75 ГПК України вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки відповідач про дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, участь представників що не з'явились, у судовому засіданні 20.09.2016 року, судом обов'язковою не визнавалась, клопотань про витребування додаткових доказів та про відкладення розгляду справи не надходило. В матеріалах справи міститься достатньо доказів для прийняття рішення по справі.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що у відповідності до ч.1 ст. 102 ГПК України суд апеляційної інстанції обмежений строком розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, та за клопотанням представника позивача у відповідності до ч. 3 ст. 69 ГПК України строк розгляду вже продовжувався.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне вказати про те, якщо представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. Такої ж правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України зокрема у своїй постанові від 07.07.2016 року по справі 910/21819/15.

До того ж суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що застосовуючи відповідно до ч.1ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Разом з тим, відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, що з'явились у судове засідання, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.11.2013 року між благодійним фондом «Розвиток України» (благодійник), товариством з обмеженою відповідальністю «Основа» (генпідрядник) та Національним інститутом раку (замовник) було укладено договір генерального підряду № 63/03, відповідно до умов якого генпідрядник за завданням замовника на свій ризик власними або залученими силами і засобами зобов'язався виконати комплекс будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт з будівництва радіологічного центру при Національному інституті раку на вул. Ломоносова, 33/34 в м. Києві, замовник зобов'язався передати генпідряднику робочу документацію та прийняти належним чином виконані генпідрядником роботи, а благодійник зобов'язався забезпечити своєчасне фінансування будівництва, оплатити за замовника виконані генпідрядником роботи та здійснювати інші платежі, передбачені умовами цього договору.

Відповідно до п. 1.2 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектно-кошторисною документацією, та в разі наявності, відповідними додатками. Проектно-кошторисна документація, та в разі наявності, відповідні додатки складаються та погоджуються на весь обсяг або на окремі обсяги робіт і є невід'ємною частиною цього договору.

У п. 1.4 договору зазначено, що платежі за цим договором є благодійною допомогою замовнику зі сторони благодійника та не підлягають відшкодуванню благодійнику зі сторони замовника.

Згідно з п. 1.5 договору благодійник уклав договір з метою реалізації положень своєї благодійної програми «Рак виліковний» (благодійний проект «Підтримка Національного інституту раку»). Оплата за договором здійснюється безоплатно для бенефіціара (замовника) з метою надання допомоги для сприяння законним інтересам бенефіціара (замовника) у відповідних сферах благодійної діяльності, визначених Законом України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» та статутом благодійника, а також розвитку та підтримки цих сфер у суспільних інтересах.

У п. 1.6 договору визначено, що відносини сторін, не врегульовані умовами цього договору, регулюються чинним законодавством, зокрема загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2015 р. № 668 (надалі - загальні умови).

Згідно з п.2.1 договору генпідрядник розпочинає виконання робіт протягом 2 робочих днів з дня сплати благодійником авансового внеску в сумі та в порядку, визначеному у відповідному додатку, якщо на дату цього договору передбачена оплата авансу.

Відповідно до п. 2.2 договору генпідрядник зобов'язався виконувати підрядні роботи в терміни, визначені у відповідному додатку (календарний графік виконання робіт додаток № 3).

Строки виконання робіт можуть змінюватися у разі виникнення обставин, передбачених п. 19 загальних умов (окрім останнього абзацу вказаного пункту) на кількість днів, що необхідні для виконання робі, що викликані обставинами, про які не було відомо генпідряднику (п.2.4 договору).

Згідно з п. 3.3 договору загальна вартість робіт за договором є періодичною і визначається згідно договірних цін та локальних кошторисів з твердими та динамічними цінами, які наведено в додатках № 1 та № 2 до цього договору, та складає, з урахуванням вартості всіх робіт та послуг, пов'язаних з виконанням будівельних робіт на об'єкті, без ПДВ 29 025 721,14 грн., крім того ПДВ 20 % 5 805 144,23 грн., всього з ПДВ 34 830 865 грн. 37 коп.

Відповідно до п.п. 3.7, 3.8 договору до загальної договірної ціни по договору включено «Вартість робіт та витрат генпідрядника по утриманню будівельного майданчика та по здійсненню загального керування будівництвом об'єкту» визначена як «генпідрядні послуги» в розмірі 7,5 % (сім цілих п'ять десятих відсотка), у т.ч. ПДВ 20 %, від суми фактично виконаних, прийнятих та оформлених належним чином робіт за кожен поточний місяць.

Договірна ціна робіт може бути змінена лише за угодою сторін шляхом підписання сторонами додаткової угоди до договору (п. 3.10 договору).

Відповідно до п.3.12 договору сума авансу використовується генпідрядником для закупівлі необхідних для проведення робіт матеріалів та обладнання за цінами на день сплати авансових платежів.

У п. 8.5.2 договору передбачено, що благодійник зобов'язаний здійснювати приймання виконаних генпідрядником належним чином робіт по акту у відповідності до умов договору.

Благодійник має право у будь - який час до закінчення робіт відмовитися від договору, виплативши генпідрядникові оплату за фактично виконану частину робіт, які належним чином були прийняті замовником і благодійником, та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (п.8.6.1 договору).

Відповідно до п. 10.1 договору фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів благодійника, при цьому сторони можуть скласти план фінансування, що погоджується сторонами у відповідному додатку і складає невід'ємну частину цього договору.

Згідно з п. 10.5 договору благодійник має право надавати аванс генпідряднику за його запитом на придбання матеріалів та обладнання, якщо вважатиме це доцільним. Надання авансу відображується у відповідному додатку чи додатковій угоді до договору, де вказується обсяг авансу та його призначення.

У п. 11.2 Договору визначено, що благодійник проводить розрахунок з генпідрядником протягом 10 днів з моменту підписання сторонами документів про обсяг та вартість виконаних робіт. Зазначений розрахунок проводиться з пропорційним вирахуванням раніше переданих генпідряднику сум авансу.

Згідно з п. 12.1 договору приймання-передача робіт здійснюється відповідно до вимог загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття результатів робіт.

У п. 15.2 договору визначено, що замовник і благодійник мають право розірвати договір в односторонньому порядку як разом, так і кожний окремо, надіславши письмове повідомлення генпідряднику, зокрема у разі, якщо генпідрядник зі своєї вини допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 10 (десять) і більше днів.

Відповідно до п.15.4 договору додатково до підстав, визначених цим договором, благодійник має право в односторонньому порядку розірвати цей договір, попередивши інші сторони цього договору про розірвання за 14 календарних днів до такого розірвання. При розірванні договору в односторонньому порядку за ініціативою благодійника, благодійник припиняє фінансування робіт. При цьому сторонами складається акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) на дату розірвання договору. Благодійник зобов'язується оплатити генпідряднику фактично виконані на момент розірвання роботи.

У п. 15.5 договору передбачено, що у разі розірвання договору за ініціативою однієї із сторін в односторонньому порядку відповідно до умов цього договору, договір вважається розірваним з дня одержання іншими сторонами повідомлення про таке рішення, крім випадку, передбаченого п.15.4 цього договору.

Додатком № 2 до договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року сторони передбачили, що благодійник зобов'язується сплатити генпідряднику аванс у сумі 3 400 000,00 грн., в т.ч. ПДВ.

Додатковими угодами №1 від 09.04.2014 року, №2 від 21.07.2014 року до договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року сторони узгодили здійснення генпідрядником додаткових будівельних робіт.

Додатковою угодою №3 від 19.08.2014 року до договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року сторони дійшли згоди призупинити виконання робіт за договором, окрім робіт, вказаних в п.4 цієї додаткової угоди та п.3 додаткової угоди №2; генпідрядник зобов'язався виконати додаткові будівельні роботи.

Додатковою угодою №4 від 01.10.2014 року до договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року генпідрядник зобов'язався виконати додаткові будівельні роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, та вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року благодійник перерахував відповідачу аванс у розмірі 3 400 000 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням №5816 від 02.12.2013 року.

Крім того, на виконання умов договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року відповідачем були виконані, а замовником та благодійником в свою чергу були прийняті роботи, включаючи генпідрядні послуги, на загальну суму 1 020 069 грн. 14 коп., та позивачем також було оплачено прийняті роботи на загальну суму 249 604,52 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 1396 від 14.05.2014 року на суму 134 029 грн. 01 коп., № 1410 від 14.05.2014 pоку на суму 22 077 грн. 25 коп., № 2206 від 23.07.2014 pоку на суму 78 972 грн. 58 коп., № 2249 від 25.07.2014 року на суму 14 525 грн. 68 коп.

Листом №0151/15 від 10.03.2015 року благодійний фонд «Розвиток України» повідомив відповідача про розірвання договору в односторонньому порядку на підставі п.15.2 договору та просив повернути суму невідпрацьованого авансу в розмірі 2 788 238 грн. 80 коп., що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 17.03.2015 р., рекомендованим повідомленням про вручення 23.04.2015 р. уповноваженій особі підприємства Відповідача.

Листом №0152/15 від 10.03.2015 року благодійний фонд «Розвиток України» повідомив відповідача та третю особу про одностороннє припинення зобов'язань сторін за договором генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року і договором №28/03 від 26.11.2012 року на підставі статті 601 Цивільного кодексу України на суму 343 805 грн. 70 коп., вимагав повернути суму невідпрацьованого авансу в розмірі 2 444 433 грн. 10 коп., що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 17.03.2015 р., рекомендованим повідомленням про вручення 23.04.2015 р. уповноваженій особі підприємства відповідача.

Листом №0179/15 від 31.03.2015 року благодійний фонд «Розвиток України» повідомив відповідача про одностороннє припинення зобов'язань сторін на підставі статті 601 Цивільного кодексу України на суму 158 703 грн. 43 коп., вимагав повернути суму невідпрацьованого авансу в розмірі 2 285 729 грн. 67 коп., що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 02.04.2015 р., рекомендованим повідомленням про вручення 07.04.2015 р. уповноваженій особі підприємства відповідача.

Як вказує позивач, у зв'язку з неодноразовим порушенням товариством з обмеженою відповідальністю «Основа» своїх зобов'язань за договором, позивачем було в односторонньому порядку розірвано договір генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року, проте відмова відповідача від повернення коштів завдає благодійному фонду «Розвиток України» збитки. За таких обставин, позивач просив суд стягнути з ТОВ «Основа» на його користь грошові кошти у розмірі 2 285 729 грн. 67 коп.

Як зазначалося вище рішенням господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог благодійного фонду «Розвиток України» до товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» про стягнення 2 285 729 грн. 67 коп.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Як вірно вказав суд першої інстанції, внаслідок укладення договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року між сторонами згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов'язки.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України). Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Як вірно вказав суд першої інстанції, укладений сторонами договір генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року за суб'єктним складом має характер багатостороннього, а за предметом, має характер змішаного договору, оскільки його предметом одночасно є цивільно-правові відносини будівельного підряду і цивільно-правові відносини у сфері благодійної діяльності.

В договорі укладеному між сторонами, на відміну від звичайного договору будівельного підряду, зі сторони замовника робіт виступає два суб'єкти: третя особа (замовник), яка має всі права і обов'язки замовника за виключенням оплати робіт та позивач (благодійник), який має лише обов'язок оплачувати будівельні роботи, що виконуються відповідачем, та лише декілька прав, пов'язаних з контролюванням виконання договору (пункт 8.6 договору).

За умовами вказаного договору третя особа внаслідок дій позивача (оплат будівельних робіт) набуває безкоштовно майнові права, а саме: право власності на результат будівельних робіт - побудований об'єкт, вказаний в пункті 1.1 договору. Тобто, позивач фактично здійснює благодійну пожертву третій особі, у вигляді фінансування будівництва об'єкта шляхом проведення розрахунків з генпідрядником на умовах договору. Такий вид діяльності благодійних організацій, як «відшкодування благодійними організаціями витрат інших бенефіціарів, пов'язаних з передачею майна і майнових прав» визнається благодійною діяльністю частиною 2 статті 5 Закону України від 05.07.2012, № 5073-VI «Про благодійну діяльність та благодійні організації».

Таким чином, аналізуючи умови договору та норми чинного законодавства, можливо дійти висновку, що по-перше, між відповідачем і третьою особою існують відносини будівельного підряду (крім оплати будівельних робіт), по-друге, між відповідачем і позивачем існують відносини будівельного підряду виключно в частині оплати будівельних робіт, та в третє, між третьою особою і позивачем існують відносини, меншою мірою, будівельного підряду (завдяки наявності у позивача декількох прав, передбачених п. 8.6 договору) та, більшою мірою, відносини благодійної діяльності, в якій позивач (благодійник) надає благодійну допомогу третій особі (бенефіціару) шляхом відшкодування (оплати за третю особу) будівельних робіт, що виконуються відповідачем.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач просив суд стягнути з ТОВ «Основа» на його користь грошові кошти у розмірі 2 285 729 грн. 67 коп. у зв'язку з розірванням договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та рішення місцевого господарського суду, Вищий господарський суд України зазначив те, що вирішуючи спір по суті, господарські суди попередніх інстанцій, зокрема, не надали належної оцінки визначеним позивачем підставам позову, а саме, не з'ясували правової природи заявленої до стягнення суми з урахуванням того, що вказані грошові кошти одночасно є авансом, благодійним внеском та, як стверджує позивач, понесеними ним збитками. Тобто, судами не встановлено наявності чи відсутності в діях відповідача складу деліктного правопорушення, що могло б бути підставою для стягнення з нього збитків, як і не досліджено правових наслідки розірвання договору підряду для кожної з його сторін (не визначено чи є одним з таких наслідків повернення суми неосвоєного авансу саме позивачу).

Так, як вірно встановлено судом першої інстанції, у п. 15.2 договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року сторонами визначено, що замовник і благодійник мають право розірвати договір в односторонньому порядку як разом, так і кожний окремо, надіславши письмове повідомлення генпідряднику, зокрема у разі, якщо генпідрядник зі своєї вини допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 10 (десять) і більше днів.

З матеріалів справи вбачається та вірно встановлено судом першої інстанції, благодійний фонд «Розвиток України» скористався свої правом, передбаченим п.15.2 договору, на розірвання спірного договору, надіславши письмове повідомлення на адресу товариства з обмеженою відповідальністю «Основа».

Статтею 849 Цивільного Кодексу України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Отже, враховуючи вищевикладене, благодійний фонд «Розвиток України», розірвавши договір генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року, відмовився від свого обов'язку фінансувати будівництво, зокрема, надавати благодійну допомогу, з урахуванням суб'єктного складу сторін та предмету спірного договору.

Однак, як вірно зазначав місцевий господарський суд, відмова благодійника від договору не спричиняє припинення зобов'язань між іншими сторонами договору по відношенню один до одного, зокрема, обов'язку замовника фінансувати роботи, у порядку, передбаченому умовами спірного договору, й обов'язку генпідрядника продовжувати виконання робіт.

В матеріалах справи наявний лист Національного інституту раку 23.10.2014 року про повідомлення ТОВ «Основа» про розірвання договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року в односторонньому порядку на підставі п.15.2 договору.

Проте, на переконання колегії суддів, вказаний лист не є належним та допустимим доказом в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження розірвання договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року Національним інститутом раку, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції, не містить взагалі докази відправлення та отримання вказаного листа товариством з обмеженою відповідальністю «Основа» До того ж, судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що третьою особою, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було надано доказів надіслання вказаного листа та отримання його відповідачем.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що договір генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року, укладений між благодійним фондом «Розвиток України», товариством з обмеженою відповідальністю «Основа» та Національним інститутом раку, що є підставою позову, на час розгляду вказаної справи не є розірваним, а тому у відповідача не виникло обов'язку по поверненню залишку коштів, по яким відсутні акти виконаних робіт.

Крім того, відповідно до п. 15.6 договору у разі розірвання договору генпідрядник протягом 5 днів зобов'язаний передати замовнику будівельний майданчик, виконані роботи, належні замовнику матеріали, устаткування та інші речі та виконати інші дії, які генпідрядник повинен виконати при переданні результатів робіт, виконаних належних чином.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження передачі замовнику будівельного майданчику, виконаних робіт, матеріалів, устаткування та інших речей, а також здійснення інших дій, які генпідрядник повинен виконати при переданні результатів робіт, виконаних належних чином.

Що стосується вимог позивача про стягнення з відповідача суми у вигляді невідпрацьованого авансу, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 3.12 договору сума авансу використовується генпідрядником для закупівлі необхідних для проведення робіт матеріалів та обладнання за цінами на день сплати авансових платежів.

Отже, враховуючи умови спірного договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що несвоєчасне виконання генпідрядником будівельних робіт не може бути підставою для повернення авансу, оскільки він призначений для закупівлі матеріалів та обладнання, а не для оплати виконаних робіт.

Крім того, ані умовами договору, ані чинним законодавством України не передбачено можливості повернення благодійної допомоги.

Відповідно до п. 1.4 договору платежі за цим договором є благодійною допомогою замовнику зі сторони благодійника та не підлягають відшкодуванню благодійнику зі сторони замовника.

Частиною 2 статті 6 Закону України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» від 05.07.2012 року № 5073-VI передбачено, що благодійним грантом визнається цільова допомога у формі валютних цінностей, яка має бути використана бенефіціаром протягом строку, визначеного благодійником. Суми валютних цінностей благодійного гранту, цільове використання яких не відбулося протягом строку, визначеного благодійником, підлягають поверненню благодійнику як поворотна фінансова допомога.

Таким чином, аналізуючи норми Закону України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» та умов договору генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року можна дійти до висновку, що сума авансу (платежу) здійсненого благодійником (позивачем) за замовника (третьої особи) є благодійною допомогою бенефіціару (замовнику) й не може бути витребувана позивачем на підставах зазначених в позовній заяві.

Що стосується позовних вимог позивача про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» суми у розмірі 2 285 729 грн. 67 коп. в якості збитків у вигляді фактично понесених витрат (сплати грошових коштів в розмірі, що становить ціну позову) на підставі ч.2 ст. 22 ЦК України та ч.2 ст. 224 ГК України, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Частиною 2 статті 217 Господарського кодексу України передбачено застосування у сфері господарювання наступних видів господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до частини 1 статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори: наявність реальних збитків; вина заподіювача збитків; причинний зв'язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань та причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками.

Так, при визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов'язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов'язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника. Збитки це зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Причинний зв'язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв'язок протиправної поведінки і збитків, що настала, при якому протиправність є причиною, а збитки - наслідком.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою і збитками є обов'язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов'язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв'язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв'язку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов'язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв'язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Такої ж правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України зокрема у своїй постанові від 19 березня 2015 року у справі №910/19489/14.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу, що позивачем, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було доведено об'єктивну та суб'єктивну сторони спричинених відповідачем збитків, причинно-наслідковий зв'язок між діями відповідача та понесеними позивачем збитками саме у розмірі 2 285 729 грн. 67 коп., зокрема, сам факт спричинення саме відповідачем збитків, причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою відповідача, розмір завданих збитків, оскільки як вірно встановлено судом першої інстанції, договір генерального підряду № 63/03 від 27.11.2013 року не є розірваним, а тому у відповідача не виникло обов'язку по поверненню залишку коштів, по яким відсутні акти виконаних робіт.

Оскільки, позивачем не було доведено складу цивільного правопорушення як необхідної умови для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, не доведено об'єктивну та суб'єктивну сторони спричинених відповідачем збитків саме у визначеному позивачем розмірі, причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою саме відповідача і понесеними збитками позивачем, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, правомірними висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову благодійного фонду «Розвиток України» до товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» про стягнення 2 285 729 грн. 67 коп.

Відповідно до ст. 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право подавати докази, брати участь у дослідженні доказів.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі позивача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року, прийняте після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.

Відповідно до ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково; 4) змінити рішення.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги благодійного фонду «Розвиток України» слід відмовити, а оскаржуване на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу благодійного фонду «Розвиток України» на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року у справі № 910/20265/15 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2016 року у справі № 910/20265/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/20265/15 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді С.А. Гончаров

І.А. Іоннікова