Ухвала

від 27.09.2016 по справі 808/1892/14

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

27 вересня 2016 рокусправа № 808/1892/14

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чепурнова Д.В.

суддів: Сафронової С.В. Поплавського В.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління ДФС України

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління ДФС України про скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «ЗТМК» звернулося до суду з вищевказаним позовом в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення податкові повідомлення - рішення відповідача №0000154710, №0000164710, №0000174710 від 05.03.2014.

В обґрунтування позовних вимог посилається не безпідставність висновків податкового органу викладених в акті перевірки щодо встановлених порушень з боку підприємства норм ПК України.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року позов задоволено при цьому суд виходив з недоведеності порушень норм податкового законодавства виявлених податковим органом під час перевірки.

Не погодившись з прийнятим рішенням Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління ДФС подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила постанову суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначає, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку тим фактам які були встановлені під час перевірки, крім того висновки суду зроблені без перевірки будь-яким доказами в частині продажу позивачем товарів за цінами нижче від звичайних, продажем (обміном) товарів за операціями з давальницькою сировиною та безтоварності операцій.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу ТОВ «ЗТМК» просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін постанову суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник податкового органу підтримала вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представник ТОВ «ЗТМК» просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, та залити без змін постанову суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що податковим органом в період з 02.12.2013 по 05.02.2014 проведено планову виїзну документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2012 по -30.09.2013, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012 по 30.09.2013 про що складено акт перевірки № 70/28-04-47-10/00194731 від 18.02.2014.

При перевірці документів: Головних книг (помісячно), оборотно-сальдових відомостей по бух.pax. 361 «Реалізація продукції по відвантаженню з вітчизняними покупцями» та відомостей 16 до бух.pax. 362 «Реалізація продукції по відвантаженню з іноземними покупцями», договорів, специфікацій та додаткових угод, вантажно-митних декларацій, наявної інформації про ціни, отриманої від офіційних органів України, встановлено реалізацію власної продукції титанового виробництва (титанової губки фракції ТГ-90, ТГ-100, ТГ-110ДТ-130), контрактні ціни на яку менші за рівень звичайних цін, в результаті чого платником занижено базу, об'єкт оподаткування для податкового обліку.

На підставі п.39.14 ст.39 Податкового кодексу України в ході проведення перевірки на підприємство ПАТ «Запоріжкокс» направлено запит від 04.01.2013 № 117/10/26-0 про надання пояснень щодо здійснення експорту товарів (сульфату амонію коксохімічного виробництва), зокрема, обґрунтування рівня договірних цін. Відповіді на зазначений лист від платника податків до кінця даної перевірки не отримано.

Під час проведення планової перевірки з метою встановлення відповідності договірних цін ДП «ЗТМК» рівню звичайних проведено порівняльний аналіз з використанням інформації офіційних зовнішніх джерел.

Також податковим органом направлено запит № 474/10/26-1 від 22.01.2014 до Запорізької філії Української Універсальної біржі проханням надати копію звіту незалежної оцінки майна в лютому місяці 2012 року згідно угоди від 08.02.2012 №02/0230.

Згідно з отриманої відповіді (лист №В-23/01-1 від 23.01.2014) надано копії звіту з незалежної оцінки майна (в додатках до заперечень). В п.10 зазначеного звіту здійснено розрахунок вартості готової продукції в розрізі номенклатури з використанням цін Європейського вільного ринку титанової губки (оцінка Metal- Pages), які співпадають з цінами, що використовуються фахівцями для розрахунку звичайних цін. Предметом оцінки була готова продукція та незавершене виробництво ДП «ЗТМК».

Проведеним аналізом встановлено, на виконання вище описаних контрактів, укладених з покупцями Компанією «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH», Компанією «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH» , Company «Tolexis Enterprises AG», Company «Tolexis International Limited», ЗАТ Торговий дім «Металлургический завод Красний Октябрь» договірні ціни платника податків при експорті титану губчатого до США, Кореї, Нідерландів та Росії відхиляються у бік зменшення від звичайних цін більше, ніж на 20 відсотків.

Таким чином податковий орган прийшов до висновків, що підприємством:

- занижено доходи від операційної діяльності в зв'язку з проведенням операцій з реалізації продукції покупцям-нерезидентам по цінам, що є нижчими за «звичайну» ціну.

- завищено собівартість (витрат) придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг по операціям із давальницькою сировиною.

- завищено собівартість придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг) по господарським відносинам з контрагентами ТОВ «ТД «СТРАТЕГ» (код ЄДРПОУ 32149798), ТОВ «МОНОЛІТ-ФОРТ» (код за ЄДРПОУ 31245841), ТОВ «Компані «Плазма»(код ЄДРПОУ 36226451) ТОВ «Альфа ЛТД» (код ЄДРПОУ: 32369032), ТОВ «Аріар» (код за ЄДРПОУ 32149735) які не знаходяться за місцем реєстрації, ДП «ЗТМК» не надано товарно-транспортні накладні, сертифікати якості, таким чином первинні документи не відповідають законодавчим та нормативним актам України та не мають сили первинного бухгалтерського документу, а отже не підтверджують факту передачі продукції за договорами постачання.

05.03.2014 на підставі вказаного акту документальної перевірки були прийняті податкові повідомлення-рішення (отримані підприємством 05.03.2014) №0000154710, №0000164710 та №0000174710.

Податковим повідомленням-рішенням №0000154710 встановлено порушення пп. 135.5.11 п.135.5 ст. 135, п. 138.1, п. 138.2, пп. 138.8.1., пп.138.4 , п.138.8., пп. 138.10.2 п. 138.10 ст.138, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 пп. 153.2.1, 153.2.3, пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України у зв'язку з чим ДП «ЗТМК» нараховано грошове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 7 544 271 грн. та застосовано штрафні санкції у розмірі 3 772 135 грн.

Податковим повідомленням-рішенням №0000164710 встановлено порушення пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 138.1, п. 138.2, пп. 138.8.1., пп.138.4 , п.138.8., пп. 138.10.2 п. 138.10 ст.138, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 пп. 153.2.1, 153.2.3, пп.153.2.6 п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України у зв'язку з чим ДП «ЗТМК» нараховано грошове зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 14 803 038 грн. та застосовано штрафні санкції у сумі 7 401 519 грн.

Податковим повідомленням-рішенням №0000174710 встановлено порушення пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 138.1, п. 138.2, пп. 138.8.1., пп.138.4 , п.138.8., пп. 138.10.2 п. 138.10 ст.138. пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 пп. 153.2.1, 153.2.3, пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України у зв'язку з чим ДП «ЗТМК» зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 3 545 917 грн.

Так у перевіряємий період між ДП «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (Продавець) і Компанією «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH» (в подальшому Покупець) укладено контракт №14/51-67 від 21.12.201. Компанією «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH» (в подальшому Покупець), укладено контракт №14/51-71 від 29.12.2010 Company «Tolexis Enterprises AG» (в подальшому Покупець), укладено контракт №14/51-79 від 30.07.2012, Company «Tolexis International Limited» (в подальшому Покупець), укладено контракт №14/51-78 від 27.07.2012, ЗАТ Торговий дім «Металлургический завод Красний Октябрь» (в подальшому Покупець), укладено контракт №14/51-110 від 07.11.2012, згідно яких Покупець зобов'язується придбати у ДП «ЗТМК» титан губчатий.

На виконання контрактів ДП «ЗТМК» з Компанією «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH» контракт №14/51-67 від 21.12.2010, контракт №14/51-71 від 29.12.2010, з Company «Tolexis Enterprises AG» контракт №14/51-79 від 30.07.2012, Company «Tolexis International Limited» контракт №14/51-78 від 27.07.2012, в 2012 році реалізував (відвантажив) на експорт титан губчатий фракції Г-90, ТГ-100, ТГ-110, ТГ-130 на умовах: FCA UA м. Запоріжжя (у відповідності з міжнародними правилами інтерпретації комерційних термінів ІНКОТЕРМС-2000).

Між ДП «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та ДП «Державний науково-дослідний та проектний інститут ТИТАНУ» (ДП «ДНДП Інститут титану») було укладено договори на переробку давальницької сировини за державні кошти від 11.02.2011 №14/51-119 на переробку давальницької сировини (титану губчатого). Замовник поставляє титан губчатий марки ТГ-Тв (-12+0), (-30+10)мм а виконавець поставляє титан губчатий ТГ-Тв (-2+0) мм, ТГ-Тв (-3+0) мм, ТГ-Тв (таблетки) мм та титановий порошок марки (-250- 0мкм), марки (-500-250 мкм), марки (-1000-500 мкм) з терміном дії поставки лютий 2011 року - травень 2012 року, та договір від 13.06.2012 №14/51-340/27.6-12 ПСЛ за період з червня 2012 року - по березень 2013 року, згідно якого замовник поставляє титан губчатий марки ТГ-Тв (-12+0), (-30+10), (-7+0), (- 5+0) мм, фракції 0 та феротитан марки РеТ70 фракції -100+50 мм, а виконавець поставляє титан губчатий ТГ-Тв (-2+0) мм, ТГ-Тв (-3+0) мм, ТГ-Тв ( -2+0) мм та феротитан марки РеТ70 (-50-0мкм) та договір від 03.04.2013 № 14/51-29/68.04-13 ПСЛ.

В акті перевірки зазначено, що на порушення пп. 135.5.11 п.135.5 ст.135, пп.153.2.1, 153.2.3 п.153.2 ст. 153 Податкового кодексу України ДП «Запорізький титано-магнієвий комбінат» занижено доходи від операційної діяльності в зв'язку з проведенням операцій з реалізації продукції покупцям-нерезидентам по цінам, що є нижчими за «звичайну» ціну на 74 220 877 грн., в тому числі за:

1 квартал 2012 року на суму 22 981 647 грн.,

Півріччя 2012 року на суму 40 252 402 грн.,

3 квартали 2012 року на суму 57 443 901 грн.

2012 рік на суму 68 739 776 грн.;

1 квартал 2013 року на суму 4 712 286 грн.,

Півріччя 2013 року на суму 5 481 101 грн.,

3 квартали 2013 року на суму 5 481 101 грн.

Отже, податковим органом встановлено заниження доходів від операційної діяльності отриманих у 2012 році та 3 квартали 2013 року в зв'язку з проведенням операцій з реалізації продукції покупцям-нерезидентам по цінам, що є нижчими за «звичайну» ціну.

Так у 2012 році Позивач реалізував (відвантажив) на експорт титан губчатий фракції ТГ-90, ТГ-100, ТГ-110, ТГ-130 на умовах: FCA UA м. Запоріжжя (у відповідності з міжнародними правилами інтерпретації комерційних термінів ІНКОТЕРМС-2000).

При цьому податковий орган порівнював договірну ціну реалізації титанової губки фракції ТГ-90, ТГ-100, ТГ-110, ТГ-130 із ринковими цінами, використовуючи інформацію щодо ринкових цін, отриману із Звіту з незалежної оцінки Запорізької філії Української Універсальної біржі станом на 08.02.2012.

За змістом п. 1 розділу ХХ «Прикінцеві положення» ПК України, встановлено, що цей Кодекс набирає чинності з 01.01.2011. Для окремих норм ПК України встановлені інші строки набрання чинності. Так, стаття 39 цього Кодексу набирає чинності з 1 січня 2013 року. Відповідно до п. 8 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України у випадках, визначених цим Кодексом, до вступу в дію статті 39 цього Кодексу застосовується пункт 1.20 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Згідно з п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Відповідно п. 39.11. Податкового кодексу України та методичних рекомендацій щодо алгоритму визначення звичайної ціни продукції (товарів) при здійсненні зовнішньоекономічних операцій (далі - Методрекомендації), викладених у листі Державної податкової служби України, від 24.07.2012, № 20001/7/15-1217, визначені джерела інформації, що використовуються для визначення звичайної ціни під час перевірок працівниками податкового органу та поділяються на такі, які можуть використовуватись в доперевірочному аналізі, під час перевірки, та також такі, які можуть використовуватися в обох випадках.

Для визначення звичайної ціни продажу продукції (товарів) на світових товарних ринках можуть використовуватись такі джерела інформації, зокрема, але не виключно:

1) статистичні дані державних органів статистики;

2) ціни спеціалізованих бірж з торгівлі окремими видами продукції;

3) Держзовнішінформ: бюлетень: «Огляд цін українського та світового товарних ринків», Товарний монітор «Біржові товари», Металургійні монітори «Сталевий прокат», «Сировинні матеріали», каталог «Імпортери та експортери України»;

4) інтернет-сайти (згідно з переліком);

5) інформація від податкових органів інших країн;

6) інформація результатів незалежної оцінки майна та майнових прав, яка проведена відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»;

7) пояснення, отримані від платника податків на запит органу Державної податкової служби України щодо обґрунтування рівня звичайних цін.

Також, зазначені Методрекомендації передбачають, що для встановлення звичайних ринкових умов (або їх діапазону) необхідно порівняти характерні ознаки угоди чи підприємств, які впливатимуть на умови укладання звичайних ринкових угод. Характерні особливості, які можуть бути важливими, включають характеристики майна, які передаються, виконані функції сторонами (беручи до уваги використані активи та взяті на себе ризики), договірні умови, економічні обставини сторін та бізнес-стратегії, яких сторони дотримуються.

Фактори, які визначають порівнянність:

1. Характеристики майна, зокрема фізичні особливості товару (майна), його якість та обсяги поставки.

2. Функціональний аналіз, зокрема порівняння спрямоване на визначення та порівняння економічно значущої діяльності та відповідальності, яку на себе взяли чи візьмуть незалежні та пов'язані підприємства. Наприклад, виробництво, купівля, дистрибуція, маркетинг, рекламування, перевезення, фінансування та управління, основні обов'язки, які виконує кожна зі сторін, порівняння обов'язків щодо врахування ризиків, які беруть на себе відповідні сторони. Врахування ризиків, які слід враховувати, включають такі ринкові ризики, як вартість виробничих факторів та відхилення ціни вихідної продукції; виробничих потужностей та обладнання; фінансові ризики, спричинені коливаннями курсів валют та відсоткових ставок; кредитні ризики тощо.

3. Договірні умови, як правило, точно і беззастережно визначається, як саме зобов'язання, ризики та привілеї будуть розподілені між сторонами.

4. Економічні обставини, для досягнення порівнянності потрібно, щоб ринки, на яких незалежні та пов'язані підприємства здійснюють свою діяльність, були порівнянними, та щоб відмінності не мали суттєвого впливу на ціну. Першим кроком має бути необхідність визначення відповідного ринку чи ринків з урахуванням доступності взаємозамінних товарів або послуг. Економічні обставини, які можуть бути важливими для визначення порівнянності ринку, включають: географічне розташування, розмір ринків, ступінь конкуренції на ринках та відносні конкурентні позиції покупців та продавців; доступність (їх ризик) взаємозамінних товарів та послуг; рівні постачання та попит на ринку в цілому та по регіонах зокрема, купівельна спроможність споживачів; характер та обсяг урядового регулювання ринку, виробничі витрати, включаючи вартість земельних, трудових та капітальних ресурсів; транспортні витрати; рівень ринку (наприклад, оптовий чи роздрібний); дата та час транзакцій тощо.

5. Ділові стратегії, зокрема, які можуть включати велику кількість аспектів певного підприємства, зокрема, інновації та розвиток нової продукції, ступінь диверсифікації, несхильність до ризику, оцінювання політичних змін, реалізація існуючого і планування трудового законодавства та інші фактори, які обумовлюють щоденну діяльність певного підприємства. Стратегії ведення бізнесу також можуть включати програми щодо завоювання ринку. Намагання платника податків завоювати ринок або збільшити свою участь на ринку може тимчасово впливати на зміну ціни його продукції у бік пониження по відношенню до іншої порівнянної продукції на тому ж ринку. Крім того, платник податків, який намагається проникнути на новий ринок чи завоювати (або ж відстояти) свої позиції на ринку, може тимчасово нести більші витрати (наприклад, первинні витрати або заходи на стимулювання споживацького попиту), а отже, може досягнути меншої прибутковості, ніж інші платники податків, які працюють на тому ж ринку.

В той же час як вірно встановлено судом першої інстанції, порівнюючи договірну ціну на реалізацію титанової губки із їх звичайною вартістю, податковим органом не були враховані фактори, які визначають таку порівнянність. А саме, не були враховані:

- умови поставки товару;

- ризики коливання курсів валют;

- географічне розташування ДП ЗТМК;

- ступінь конкуренції на ринках збуту титанової губки;

- попит на ринку титанової губки в цілому та по регіонах зокрема;

- стратегія ведення бізнесу ДП ЗТМК.

В зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про не підтвердження висновку податкового органу щодо заниження доходів від операційної діяльності в зв'язку з проведенням операцій з реалізації продукції покупцям-нерезидентам по цінам, що є нижчими за «звичайну» ціну в сумі 74 220 877 грн.

ТОВ «ЗТМК» фактично отримувало з переробки титану губчатого від ДП «ДНДП Інститут Титану» «ЗМОЗ» титан губчастий тільки марки ТГ-Тв( -2+0)мм в кількості 1447,365 тон за весь період включений до перевірки, що підтверджується Актами передачі-прийому, Актами виконаних робіт, Актами результатів переробки сировини та видатковими накладними виконавця. Всі ці документи було надано у ході перевірки у повному обсязі. В Акті перевірки визначено не вірна кількість отриманого з переробки титану марки ТГ-Тв( -2+0)мм за період з 01.01.2012 по 30.09.2013р., замість фактично отриманого 1447,365 тон відображено титан наданий до переробки в кількості 1501,138 тон. За період з 01.01.2012 по 30.09.2013р. до складу готової продукції оприбутковано 1837,265 тон титану марки ТГ-Тв( -2+0)мм, в тому числі з переробки - 1447,365 тон, та власного виробництва в кількості 389,9 тон.

За період з 01.01.2012 по 30.09.2013р. реалізовано 1903,512 тон, як в межах України так і на експорт. Титан губчастий марки ТГ-Тв( -2+0)мм реалізований покупцям: «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH» , Company «Tolexis Enterprises AG», Company «Tolexis International Limited», та за Актом перевірки не простежено, який саме титан було реалізовано: титан марки ТГ-Тв( -2+0)мм отриманий при переробці чи титан марки ТГ-Тв( -2+0)мм власного виробництва, що приводить до невірно проведеного розрахунку за додатком № 4 та № 4.1, до Акту, та як наслідок помилкових показників, відображених у Акті перевірки.

В той же час як вірно встановлено судом першої інстанції в додатку № 4 та № 4.1, наданого до Акту перевірки від 18.02.2014р. №70/28-04-47-10/00194731, невірно визначено кількість переробленої продукції, до опису товару було включено також титан губчастий інших фракцій, що призвело до невірного розрахунку витрат, та як наслідок помилкових висновків, щодо нарахованого податку на прибуток. І доводи апеляційної інстанції зазначених висновків не спростовують.

В Акті перевірки зроблено висновок, що у відповідності до пп. 153.2.6 п. 153.2 ст.153 Податкового кодексу України витрати ДП «ЗТМК» здійснені за операціями із давальницькою сировиною, повинні визнаватися у розмірі, який не перевищує доходи, отримані від продажу товарів вироблених із давальницької сировини.

В той же час норми підпункт 153.2.6 Податковим Кодексом віднесено до оподаткування операцій особливого виду (ст. 153), а саме до оподаткування операцій із пов'язаними особами (п. 153.2).

Визначення поняття «пов'язані особи» наведено в пп. 14.1.159 п. 14.1 Податкового Кодексу України, в редакції чинній на період проведення перевірки, відповідно до якого це - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

- юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

- посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

- платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї;

Покупці-нерезиденти «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH», Company «Tolexis Enterprises AG», Company «Tolexis International Limited» не можуть бути пов'язаними особами з державним підприємством «ЗТМК», з безпосереднім володінням часткою у статутному фонді державною в розмірі 100 %, контроль за господарською діяльністю якого покладено на Фонд Держмайна України. Акт перевірки не містить доказів пов'язаності ДП «ЗТМК» з його покупцями.

Підпунктом 14.1.134 п.14 Податкового Кодексу України визначено, що операція з давальницькою сировиною - операція з переробки (обробки, збагачення чи використання) давальницької сировини (незалежно від кількості замовників і виконавців, а також етапів (операцій)) з метою одержання готової продукції за відповідну плату. До операцій з давальницькою сировиною належать операції, в яких сировина замовника на конкретному етапі її переробки становить не менш як 20 відсотків загальної вартості готової продукції;

Умовами контрактів укладених між ДП «ЗТМК» та «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH», Company «Tolexis Enterprises AG», Company «Tolexis International Limited» не передбачено операцій з переробки давальницької сировини.

Актом перевірки також встановлено, що при здійсненні зовнішньоекономічних операцій не встановлено здійснення операцій з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах за період з 01.01.2012р. по 30.09.2013 (сторінка 74 акту пп. 3.3.3).

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо неможливості застосування положень норми абз. 2 пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153 Податкового Кодексу України на операції які було, здійснено між ДП «ЗТМК» та «OSTCHEM INTERNATIONAL GmbH» , Company «Tolexis Enterprises AG» , Company «Tolexis International Limited» та не може обмежувати витрати на виготовлення продукції, яка фактично склалася за результатами господарської діяльності підприємства розміром, що не перевищує доходи отримані від її реалізації.

Розрахунок витрат за операціями з давальницькою сировини, наданого додатком № 4 та № 4.1 до Акту перевірки, було проведено з обліком показників собівартості готової продукції яка складалася у бухгалтерському обліку та була відображена на рахунку бухгалтерського обліку Дт 901 «Собівартість реалізованої продукції».

Собівартість продукції, яку було фактично включено до складу витрат, що враховувалися при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток розраховано за нормами передбаченими Податковим Кодексом України. До витрат у податковому обліку не враховано витрати на ремонт (в періоді перевищення 10 % ліміту), амортизація об'єктів основних засобів, які не приймають участі у податковому обліку з різних причин, наднормативні витрати запасів, витрати подвійного призначення та інші неподаткові витрати.

До складу собівартості продукції при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток включено іншу, податкову, собівартість титану губчастого нижчу за собівартість визначену у бухгалтерському обліку, а розрахунок витрат наданий у додатку № 4 та №4.1 до Акту перевірки зроблено з застосуванням не вірних показників що призвело до помилкового розрахунку витрат, та як наслідок помилкових висновків, щодо нарахованого податку на прибуток.

Відповідно до п. 138.4 ст. 138 Кодексу витрати, що сформували собівартість реалізованої продукції було включено підприємством до складу собівартості реалізованої продукції, визнано витратами того звітного періоду, в якому визнані доходи від реалізації такої продукції.

Відповідно до статті 138.8. собівартість виготовленої продукції складено з витрат, прямо пов'язаних з виробництвом такої продукції, а саме:

прямих матеріальних витрат;

прямих витрат на оплату праці;

амортизації виробничих основних засобів та нематеріальних активів, безпосередньо пов'язаних з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг;

загальновиробничі витрати, які відносяться на собівартість виготовлених та реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку;

вартості придбаних послуг, прямо пов'язаних з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг;

інших прямих витрат, у тому числі витрат з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).

За таких обставин правомірним є висновок суду першої інстанції щодо визначення ДП «ЗТМК» собівартості (витрати) придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг) без порушень п. 138.4 , п. 138.8. ст. 138, пп. 153.2.6 п. 153.2 ст.153 Податкового кодексу України.

Перевіркою питання дотримання вимог податкового законодавства по господарських відносинах з контрагентами ТОВ «Компані Плазма» (код ЄДРПОУ 36226451), ТОВ «Моноліт- форт» (код ЄДРПОУ 31245841), ТОВ «ТД СТРАТЕГ» (код за ЄДРПОУ 32149798), та з урахуванням актів позапланових виїзних документальних перевірок ТОВ «ТД СТРАТЕГ», ТОВ «АРІАР» (код за ЄДРПОУ 32149735) - акт від 03.06.2013р. № 264/26-2/00194731 та ФОП ОСОБА_1 (іпн НОМЕР_1) - акт від 28.02.2013р. № 103/26-2/00194731, ТОВ «Альфа ЛТД» (код ЄДРПОУ 32369032) встановлено відсутність факту постачання товару зазначеними контрагентами на адресу ДП «ЗТМК», встановлено відсутність об'єктів оподаткування та неможливість реального здійснення цими контрагентами по ланцюгу постачання.

Протягом всіх періодів, що охоплені актом перевірки ДП «ЗТМК», здійснювалась постійна господарська діяльність по операціях з виробництва та постачання товарів.

Саме для виконання вказаних господарських заходів між ДП «ЗТМК» та ТОВ «Компані Плазма», ТОВ «Моноліт-форт», ТОВ «ТД СТРАТЕГ», ТОВ «АРІАР» та ФОП ОСОБА_1 було укладено господарські договори, яким досягнуто згоди та усіх істотних вимог у письмовій формі, результатом яких є придбання товарно-матеріальних цінностей, які частково використані у виробництві, що пов'язані з веденням господарської діяльності позивача.

Згідно з п. 138.1 ст. 138 ПКУ витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності та інших витрат.

Відповідно до п.138.2 ст. 138 ПКУ витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 ПКУ передбачено, що не включаються до складу витрат: витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

До перевірки були надані складені належним чином прибуткові ордери, оформлені з дотриманням вимог пункту 3.6 розділу 3 Наказу Міністерства фінансів України від 10.01.2007 р. № 2 «Про затвердження Методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку запасів» , яким передбачено, що приймання та оприбуткування запасів, які надійшли від постачальників або від переробників з переробки на стороні, оформлюється товарно-транспортною накладною з використанням штампу (позначення) про оприбуткування або прибутковим ордером (типова форма № М-4).

Реальність господарських операцій по вказаним у перевірці контрагентам підтверджується видатковими накладними, податковими накладними, платіжними дорученнями, прибутковими ордерами. Крім того придбаний товар був використаний позивачем у власній господарській діяльності.

Після оприбуткування матеріалів до центрального складу підприємства, документом накладна-вимога на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів (типова форма М-11) матеріали були частково передані до комір виробничих підрозділів (цехів) підприємства. Таким чином на центральних складах щомісяця мали місце залишки матеріалів. Про фактичне витрачання зазначених матеріальних цінностей у процес виробництва продукції свідчать такі первинні документи, як: акт на списання, накладна на списання матеріалів, які складаються щомісяця на відповідну фактично використану кількість матеріалів.

Первинні бухгалтерські документи свідчать про фактичне отримання позивачем товарів, що відображено в бухгалтерському обліку та інших документах, які були надані позивачем до податкового органу до проведення перевірки.

Зазначені первинні бухгалтерські документи відповідають вимогам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Вказане свідчить про що господарські операції були фактично здійснені та підтверджені належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які відображають реальність таких операцій та спричинили реальні зміни майнового стану платника податків.

Щодо посилання відповідача, на фіктивність укладених договорів між позивачем та вказаними вище контрагентами, то суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відсутність та/або дефектність документів на транспортне перевезення не є безумовною підставою ставити під сумнів здійснення господарських операцій.

Так, відповідно до розділу 1 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України N 363 від 14.10.97 р., товарно-транспортна документація - комплект юридичних документів, на підставі яких здійснюють облік, приймання, передавання, перевезення, здавання вантажу та взаємні розрахунки між учасниками транспортного процесу, а товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Згідно із п. п. 11.1, 11.3, 11.4, 11.5, 11.7 вказаних Правил основними документами на перевезення вантажів є товарно-транспортні накладні та дорожні листи вантажного автомобіля. Дорожній лист вантажного автомобіля є документом, без якого перевезення вантажів не допускається. Оформлення перевезень вантажів товарно-транспортними накладними здійснюється незалежно від умов оплати за роботу автомобіля. Товарно-транспортну накладну на перевезення вантажів автомобільним транспортом Замовник (вантажовідправник) повинен виписувати в кількості не менше чотирьох екземплярів. Після прийняття вантажу згідно з товарно-транспортною накладною водій (експедитор) підписує всі її екземпляри. Перший екземпляр товарно-транспортної накладної залишається у Замовника (вантажовідправника), другий - передається водієм (експедитором) вантажоодержувачу, третій і четвертий екземпляри, засвідчені підписом вантажоодержувача (у разі потреби й печаткою або штампом), передається Перевізнику.

Разом з тим, вказані Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні не встановлюють правил податкового обліку, а лише встановлюють права, обов'язки та відповідальність власників автомобільного транспорту (перевізників). При цьому, документи обумовлені вказаними правилами, зокрема, товарно-транспортна накладна та подорожній лист, не є документами первинного бухгалтерського обліку, що підтверджують обставини придбання та продажу товарно-матеріальних цінностей.

Крім того, чинним законодавством України не встановлено обов'язку суб'єкта господарювання, а також права здійснювати перевірку справжності наданих контрагентами документів при укладенні договорів.

Також слід зазначити, що вказані правила регулюють інші правовідносини, ніж ті що склалися між позивачем та зазначеними вище контрагентами.

Доводи податкового органу з приводу відсутності документів, що підтверджують відповідність отриманого товару встановленим стандартам, технічну документацію, яка встановлює вимоги до його якості, як обставину яка виключає реальність господарської операції, відхиляються, оскільки наявність або відсутність зазначених документів не може підтверджувати або спростовувати самого факту здійснення господарської операції.

Беручи до уваги викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків щодо підтвердження неправомірності прийняття відповідачем податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що в межах апеляційної скарги порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено. Правова оцінка обставин у справі дана вірно, а тому апеляційну скаргу слід відхилити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 198, ст.ст. 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління ДФС України - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року - залишити без змін.

Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі ухвала складена 30 вересня 2016 року.

Головуючий: Д.В. Чепурнов

Суддя: С.В. Сафронова

Суддя: В.Ю. Поплавський