Ухвала

від 17.10.2016 по справі 826/8137/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

cpg1251 КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/8137/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кучар І.А. Суддя-доповідач: Безименна Н.В.

У Х В А Л А

Іменем України

17 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Шутовської І Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ММДС-Україна" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ММДС-Україна" звернулося в Окружний адміністративний суд м. Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог просило:

визнати протиправними та скасувати рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації №250 від 17.05.2016 «Про анулювання ліцензій №5005, №5009, ТОВ «ММДС-Україна»;

зобов'язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації опублікувати на своєму офіційному веб-сайті (http://nkrzi.gov.ua/) оголошення про визнання протиправним та скасування рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації №250 від 17.05.2016.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації №250 від 17.05.2016 р. «Про анулювання ліцензій №5005, №5009, ТОВ «ММДС - Україна». В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення є законним та прийняте ним у відповідності до вимог законодавства, оскільки позивач з власної ініціативи не в повному обсязі використовував радіочастотний ресурс, визначений в ліцензіях № 5005 та № 5009 у визначені в них терміни.

Заслухавши суддю-доповідача, думку представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову - залишити без змін.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 та ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ММДС - України» зареєстроване як юридична особа Шевченківською районною в м. Києві державною адміністрацією 31 березня 1999 року.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності позивача є діяльність у сфері телевізійного мовлення (том 1 а.с. 79-80).

Надання телекомунікаційних послуг ТОВ «ММДС-Україна» здійснює за допомогою використання радіочастотного ресурсу України.

03.05.2006 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації було видано позивачу ліцензію №5005 на бланку суворої звітності серії АБ №222996 (дата видачі дубліката ліцензії 05.10.2007) для радіозв'язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції цифрової інформації, телевізійного зображення та передавання звуку на території Волинської, Полтавської, Кіровоградської, Черкаської, Рівненської та Хмельницької областях (смуги радіочастот 2516,0...2668,0); Вінницькій, Луганській та Сумський областях (смуги радіочастот 2532,0...2556,0; 2612,0....2628,0); Миколаївській та Херсонській областях (смуги радіочастот 2612,0.. .2628,0; 2636,0.. .2660,0); Тернопільській області (смуги радіочастот 2564,0...2580,0; 2588,0.. .2604,0; 2612,0...2628,0; 2644,0...2660,0); Харківської області (смуги радіочастот 2540,0...2548,0; 2620,0...2628,0; 2636,0...2652,0); Закарпатської області (смуги радіочастот 2532,0...2556,0; 2612,0...2628,0; 2636,0...2644,0); Житомирської області (смуги радіочастот 2612,0...2628,0); Івано-Франківської області (смуги радіочастот 2564,0.. .2572,0; 2588,0...2596,0; 2612,0...2628,0; 2652,0...2660,0; 2684,0...2692,0); Львівської області (смуги радіочастот 2532,0...2556,0; 2564,0...2588,0; 2612,0...2628,0); Чернівецької області (смуги радіочастот 2620,0...2628,0; 2652,0...2660,0); Чернігівської області (смуги радіочастот 2532,0...2556,0; 2612,0...2636,0); Київської області (смуги радіочастот 2612,0...2636,0; 2644,0...2660,0); АР Крим (смуги радіочастот 2540,0...2548,0; 2620,0...2628,0; 2636,0...2660,0); м. Севастополь (смуги радіочастот 2540,0...2556,0; 2620,0...2628,0; 2644,0...2660,0) терміном дії до 03.05.2016 (том 1 а.с. 46-47). Термін дії ліцензії №5005 було подовжено відповідно до підпунктів 1.1 та 1.2 пункту 1 рішення НКРЗІ від 28.04.2016 №220.

Також, 03.05.2006 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації було видано позивачу ліцензію № 5009 на бланку суворої звітності серії АБ №223000 (дата видачі дубліката ліцензії 05.10.2007) для радіозв'язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції цифрової інформації, телевізійного зображення та передавання звуку на території Полтавської, Хмельницької, Волинської, Кіровоградської, Рівненської та Черкаська областях (смуги радіочастот 2500,0...2516,0; 2684,0...2700); Харківської області (смуги радіочастот 2652,0...2660,0; 2684,0...2692,0); Тернопільській області (смуги радіочастот 2660,0...2668,0; 2684,0...2692,0); Запорізької області (смуги радіочастот 2548,0...2556,0; 2580,0...2588,0; 2628,0.. .2636,0; 2684,0...2692,0); Закарпатської області (смуги радіочастот 2644,0.. .2660,0); Київської області (смуги радіочастот 2508,0...2516,0; 2692,0.. .2700,0) терміном дії до 03 травня 2016 року (а.с. 48). Термін дії ліцензії №5009 було подовжено відповідно до підпунктів 1.1 та 1.2 пункту 1 рішення НКРЗІ від 28.04.2016 №220.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації було проведено перевірку дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України, за результатами якої складено акт від 15 квітня 2016 року № 39/пос/12-1 (том 1 а.с. 14-45).

Як вбачається з акту, відповідач встановив наступні порушення:

відповідно до ліцензії від 03.05.2006 №5005 позивач не користується смугами радіочастот в Херсонській області (ширина смуги радіочастот 40,0 МГц), смугами радіочастот в Київській області (ширина смуги радіочастот 40,0 МГц), номіналами радіочастот 2624, 2664 МГц в Тернопільській області, номіналами частот 2656 в Рівненській області, у визначені ліцензіями терміни, що є порушенням вимог підпункту 4.1.3 та 4.1.4 пункту 4.1 Ліцензійних умов;

відповідно до ліцензії від 03.05.2006 р. №5009 позивач не користується смугами радіочастот в Тернопільській області (ширина смуги радіочастот 16,0 МГц), смугами радіочастот в Київській області (ширина смуги радіочастот 16,0 МГц), номіналами радіочастот 2696 МГц в Рівненській області, у визначені ліцензіями терміни, що є порушенням вимог пп.4.1.3 та пп.4.1.4 п.4.1 Ліцензійних умов.

В подальшому, відповідачем було прийнято рішення №250 від 17 травня 2016 року, яким анульовано видані позивачу ліцензії № 5005, №5009 на користування радіочастотним ресурсом України.

На думку колегії суддів, Окружний адміністративний суд м. Києва дійшов правильного висновку про протиправність зазначеного рішення відповідача, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про радіочастотний ресурс України» встановлює правову основу користування радіочастотним ресурсом України, визначає повноваження держави щодо умов користування радіочастотним ресурсом України, права, обов'язки і відповідальність органів державної влади, що здійснюють управління і регулювання в цій сфері, та фізичних і юридичних осіб, які користуються та/або мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України.

Відповідно до ст. 1 цього Закону користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов'язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу.

Користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов'язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу.

Ліцензія на користування радіочастотним ресурсом України - документ, який засвідчує право суб'єкта господарювання на користування радіочастотним ресурсом України протягом визначеного терміну в конкретних регіонах та в межах певних смуг, номіналів радіочастот з виконанням ліцензійних умов.

Згідно статті 12 цього закону користування радіочастотним ресурсом України підлягає державному регулюванню.

Органом державного регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, яка утворюється відповідно до Закону України "Про телекомунікації".

Пунктами 2-1, 2-2, 15 ч. 2 ст. 14 Закон України «Про радіочастотний ресурс України» встановлено, що повноваженнями національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є, у тому числі:

контроль за наявністю передбачених законом ліцензій, інших дозвільних документів у сфері користування радіочастотним ресурсом України;

здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про радіочастотний ресурс України та запобігання правопорушенням при користуванні радіочастотним ресурсом України у смугах радіочастот загального користування;

застосування санкцій, у тому числі штрафних, у порядку, передбаченому законом.

Засади і принципи користування радіочастотним ресурсом України визначені в ст. 30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України».

Згідно ч. 2 даної статті користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі:

ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг;

ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм телерадіоорганізаціями;

дозволів на експлуатацію - спеціальними користувачами, технологічними користувачами та радіоаматорами.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 2 ст. 6 Закону користувачі радіочастотного ресурсу України зобов'язані: дотримуватися стандартів, норм і правил використання радіочастотного ресурсу України; дотримуватися умов, визначених у ліцензіях на користування радіочастотним ресурсом України та в дозволах на експлуатацію.

Згідно п.п. 4.1.3, 4.1.4 п. 4 Ліцензійних умов, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 19 серпня 2005 року № 53 закріплено, що ліцензіат зобов'язаний виконувати такі умови користування радіочастотним ресурсом України: користуватися визначеними у ліцензії номіналами, смугами радіочастот з дотриманням таких умов користування: на правах виключного користування номіналами, смугами радіочастот за ліцензією; на правах спільного з іншими користувачами користування номіналами, смугами радіочастот за ліцензією.

Користуватися радіочастотним ресурсом України за ліцензією у визначених ліцензією регіонах або їх частині.

Частиною 2 статті 38 вищевказаного Закону встановлено, що ліцензія анулюється у разі, якщо користувач з власної вини:

1) не розпочав користування радіочастотним ресурсом, визначеним у ліцензії, у визначені в ліцензії терміни;

2) припинив користування радіочастотним ресурсом, визначеним у ліцензії, на термін більше ніж на один рік;

3) не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензії, у визначені ліцензією терміни. У цьому випадку ліцензія може бути переоформлена на смугу частот, яка фактично використовується.

З матеріалів справи вбачається, що в ході перевірки ДП УДЦР згідно з Договором від 19.03.2009 р. №3035/163м зафіксовано випромінювання у всіх смугах радіочастот за ліцензією, параметри яких відповідають вимогам відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ (том 1 а.с. 55-56).

Також, в матеріалах справи наявний акт вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж від 15 квітня 2016 року № 38/пос/12-2, яким встановлено, що показники якості послуг із передачі даних та доступу до інтернет відповідають встановленим рівням якості таких послуг, які затверджені наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України від 28.12.2012 № 803 (том 1 а.с. 68-72).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, підставою для анулювання ліцензії позивача стало, на думку контролюючого органу, використання позивачем не в повному обсязі радіочастотного ресурсу визначеного в ліцензіях №5005 та № 5009, у визначені ліцензіями терміни.

Згідно приписам п. 3 статті 11 вищезазначеного Закону України «Про радіочастотний ресурс України» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах зв'язку, телекомунікацій, користування радіочастотним ресурсом України, згідно своїх повноважень, у тому числі, бере участь у створенні державних стандартів щодо користування радіочастотним ресурсом України. Станом на день винесення оскаржуваного рішення жодних інструкцій, порядків або рекомендацій щодо визначення критеріїв повноти та ефективності використання радіочастотного ресурсу не розроблено.

Отже, чинне законодавство України не містить поняття «використання радіочастотного ресурсу не в повному обсязі», тому будь-які твердження відповідача про не повне використання радіочастотного ресурсу позивачем є лише його припущеннями.

Така ж сама правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду від 13 вересня 2016 року №826/1184/16.

На думку колегії суддів, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, на свій власний розсуд визначив певні критерії ефективності використання радіочастотного ресурсу, та прийшов необґрунтованого висновку про неповне їх використання позивачем.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, а тому не вбачається підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлено 17 жовтня 2016 року.

Головуючий суддя Н.В. Безименна

Судді В.О. Аліменко

А.Ю. Кучма

Головуючий суддя Безименна Н.В.

Судді: Кучма А.Ю.

Аліменко В.О.