Ухвала

від 20.04.2017 по справі 826/8137/16

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2017 року м. Київ К/800/29603/16

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шведа Е.Ю.,

суддів: Гончар Л.Я.,

Черпіцька Л.Т.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні справу за

касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року

у справі № 826/8137/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ММДС-Україна

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю ММДС - Україна (далі - ТОВ ММДС-Україна ) звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - Комісія, НКРЗІ), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення від 17 травня 2016 року № 250 Про анулювання ліцензій №5005, №5009, ТОВ ММДС-Україна ; зобов'язати Комісію опублікувати на своєму офіційному веб-сайті (http://nkrzi.gov.ua/) оголошення про визнання протиправним та скасування рішення від 17 травня 2016 року № 250.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії від 17 травня 2016 року № 250 Про анулювання ліцензій №5005, №5009, ТОВ ММДС-Україна . В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення судів та прийняти нове рішення - про відмову у задоволенні позову. Доводи касаційної скарги в частині оскарження судових рішень щодо визнання протиправним і скасування рішення мотивовані правомірністю застосування до позивача п. 3 ч. 2 ст. 38 Закону України Про радіочастотний ресурс України та анулювання на його підставі відповідних ліцензій ТОВ ММДС-Україна .

У своїх запереченнях на касаційну скаргу позивач просив у її задоволенні відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій - залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 220 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в межах касаційної скарги.

Судами установлено, що ТОВ ММДС-Україна надає телекомунікаційні послуги за допомогою використання радіочастотного ресурсу України.

03 травня 2006 року Комісія видала позивачу ліцензію № 5005 на бланку суворої звітності серії АБ № 222996 для радіозв'язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції цифрової інформації, телевізійного зображення та передавання звуку на території Волинської, Полтавської, Кіровоградської, Черкаської, Рівненської та Хмельницької областях (смуги радіочастот 2516,0...2668,0); Вінницькій, Луганській та Сумський областях (смуги радіочастот 2532,0...2556,0; 2612,0....2628,0); Миколаївській та Херсонській областях (смуги радіочастот 2612,0.. .2628,0; 2636,0.. .2660,0); Тернопільській області (смуги радіочастот 2564,0...2580,0; 2588,0.. .2604,0; 2612,0...2628,0; 2644,0...2660,0); Харківської області (смуги радіочастот 2540,0...2548,0; 2620,0...2628,0; 2636,0...2652,0); Закарпатської області (смуги радіочастот 2532,0...2556,0; 2612,0...2628,0; 2636,0...2644,0); Житомирської області (смуги радіочастот 2612,0...2628,0); Івано-Франківської області (смуги радіочастот 2564,0.. .2572,0; 2588,0...2596,0; 2612,0...2628,0; 2652,0...2660,0; 2684,0...2692,0); Львівської області (смуги радіочастот 2532,0...2556,0; 2564,0...2588,0; 2612,0...2628,0); Чернівецької області (смуги радіочастот 2620,0...2628,0; 2652,0...2660,0); Чернігівської області (смуги радіочастот 2532,0...2556,0; 2612,0...2636,0); Київської області (смуги радіочастот 2612,0...2636,0; 2644,0...2660,0); АР Крим (смуги радіочастот 2540,0...2548,0; 2620,0...2628,0; 2636,0...2660,0); м. Севастополь (смуги радіочастот 2540,0...2556,0; 2620,0...2628,0; 2644,0...2660,0) терміном дії до 03.05.2016 р. (далі - Ліцензія № 5005). Термін дії ліцензії № 5005 було подовжено відповідно до підпунктів 1.1 та 1.2 пункту 1 рішення Комісії від 28 квітня 2016 року № 220.

Також 03 травня 2006 року Комісія видала позивачу ліцензію № 5009 на бланку суворої звітності серії АБ № 223000 для радіозв'язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції цифрової інформації, телевізійного зображення та передавання звуку на території Полтавської, Хмельницької, Волинської, Кіровоградської, Рівненської та Черкаська областях (смуги радіочастот 2500,0...2516,0; 2684,0...2700); Харківської області (смуги радіочастот 2652,0...2660,0; 2684,0...2692,0); Тернопільській області (смуги радіочастот 2660,0...2668,0; 2684,0...2692,0); Запорізької області (смуги радіочастот 2548,0...2556,0; 2580,0...2588,0; 2628,0.. .2636,0; 2684,0...2692,0); Закарпатської області (смуги радіочастот 2644,0.. .2660,0); Київської області (смуги радіочастот 2508,0...2516,0; 2692,0.. .2700,0) терміном дії до 03 травня 2016 року (далі - Ліцензія № 5009). Термін дії ліцензії № 5009 подовжено відповідно до підпунктів 1.1 та 1.2 пункту 1 рішення відповідача від 28 квітня 2016 року № 220.

17 травня 2016 року Комісія прийняла оскаржуване рішення № 250, яким анулювала видані позивачу ліцензії № 5005, № 5009 на користування радіочастотним ресурсом України.

Вказане рішення прийняте у зв'язку з тим, що користувач з власної вини не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензіях, у визначені ліцензіями терміни, що встановлено актом перевірки дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України від 15 квітня 2016 року № 39/пос/12-1 (далі - Акт перевірки).

Згідно з даними Акта перевірки за результатами планового контрольного заходу встановлено, що на час перевірки:

- відповідно до ліцензії від 03 травня 2006 року № 5005 позивач не користується смугами радіочастот в Херсонській області (ширина смуги радіочастот 40,0 МГц), смугами радіочастот в Київській області (ширина смуги радіочастот 40,0 МГц), номіналами радіочастот 2624, 2664 МГц в Тернопільській області, номіналами частот 2656 в Рівненській області, що є порушенням вимог пп. 4.1.3 та пп. 4.1.4 п. 4.1 Ліцензійних умов;

- відповідно до ліцензії від 03 травня 2006 року № 5009 позивач не користується смугами радіочастот в Тернопільській області (ширина смуги радіочастот 16,0 МГц), смугами радіочастот в Київській області (ширина смуги радіочастот 16,0 МГц), номіналами радіочастот 2696 МГц в Рівненській області, що є порушенням вимог пп. 4.1.3 та пп. 4.1.4 п. 4.1 Ліцензійних умов.

Також матеріали справи містять документи Державного підприємства Український державний центр радіочастот (далі - УДЦР), офермленні за результатами технічного радіоконтролю роботи радіоелектронних засобів (далі - РЕЗ) позивача.

За результатами радіочастотного моніторингу УДЦР, проведеного під час перевірки позивача в період з 08 квітня 2016 року по 13 квітня 2016 року (протоколи інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП та лист УДЦР від 04 квітня 2016 року № 80/12.3.2-7/4975), не зафіксовано випромінювання РЕЗ за адресами їх місць розміщення:

за ліцензією №5005:

- м. Херсон, вул. Перекопська, 5 - дозвіл БС - 65-2369 від 09.02.2007 (дата, з якої не фіксується випромінювання - 01 січня 2014 року; частоти, МГц: 2616; ..24;2640;2648);

- м. Тернопіль, вул.. Приміська,11 - дозвіл БС-61-2371 від 09.02.2007 ( дата з якої не фіксується випромінювання - 15 травня 2014 року; частота випромінювання ..24 МГц);

- м. Рівне, вул. Степана Бандери,41 - дозвіл БС-56-3284 від 09.06.2008 (дата, з якої не фіксується випромінювання - 01 січня 2014 року, частота випромінювання 2656 МГц);

- Київська область, м. Біла церква, вул. Таращанська, 196 - дозвіл БС- ..-3343 від 01 липня 2008 року (лист УЦДР від 14 квітня 2016 року № 80/12.3.2.-7/4975 - випромінювання РЕЗ не зафіксовано протягом двох останніх років; частоти випромінювання, МГц: 2616;2624; 2632; 2648).

за ліцензією № 5009:

- м. Рівне, вул. Степана Бандери,41 - дозвіл БС-56-3284 від 09.06.2008 (дата, з якої не фіксується випромінювання - 01 січня 2014 року; частота випромінювання 2696 МГц);

- м. Тернопіль, вул. Приміська, 11 - дозвіл БС - 61-2371 від 09.02.2007 (дата, з якої не фіксується випромінювання - 15 травня 2014 року, частота випромінювання 2664 МГц);

- Київська область, м. Біла Церква, вул. Таращанська, 196 - дозвіл БС - ..- 3343 від 01 липня 2008 роук (лист ДП УДЦР від 14 квітня 2016 року № 80/12.3.2-7/4975 - випромінювання РЕЗ не зафіксовано протягом двох останніх років; частоти випромінювання МГц: 2512; 2696).

Водночас, судами установлено, що ДП УДЦР згідно з Договором від 19 березня 2009 року №3035/163м зафіксовано випромінювання у всіх смугах радіочастот за ліцензією, параметри яких відповідають вимогам відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ, а саме:

- у Херсонській області - в смугах радіочастот з номіналами: 2616 МГц, 2624 МГц, 2640 МГц та 2648 МГц, що підтверджується результатами технічного радіоконтролю, проведеного ДП УДЦР .

-у Київській області - в смугах радіочастот з номіналами: 2616 МГц, 2624 МГц, 2632 МГц, 2648 МГц, що підтверджується результатами технічного радіоконтролю, проведеного ДП УДЦР під час перевірки Товариства. Канал 2656 МГц визначений згідно з дозволом на експлуатацію РЕЗ як такий, що працює в режимі прийому, а тому випромінювання з боку базової станції в цьому каналі не повинно здійснюватися, а тому і не могло бути зафіксованим;

- у Тернопільській області - на всіх каналах згідно з отриманими ліцензіями, що підтверджується результатами технічного радіоконтролю, проведеного ДП УДЦР під час перевірки Товариства.

- у Рівненській області - на всіх каналах згідно з отриманими ліцензіями, що підтверджується результатами технічного радіоконтролю, проведеного ДП УДЦР під час перевірки Товариства.

Також судами зазначено, що у матеріалах справи містяться дозвільні документи, які свідчать про використання радіочастотного ресурсу України за ліцензіями №№ 5005, 5009, а саме: дозволи на експлуатацію РЕЗ № БС-65-2369 від 09 лютого 2007 року, №БС-32-3343 від 01 липня 2008 року, №БС -56-3284 від 09 червня 2008 року, № БС-61-2371 від 09 лютого 2007 року.

Не погоджуючись з рішенням відповідача від 17 травня 2016 року № 250 Про анулювання ліцензій №5005, №5009, ТОВ ММДС-Україна звернулось до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з протиправності оспорюваного рішення відповідача. Разом з тим, суди виходили з відсутності нормативно-правового визначення поняття використання радіочастотного ресурсу не в повному обсязі або критеріїв, за якими було б можливо встановити таке невикористання у певні терміни. Матеріали справи не містять доказів невикористання радіочастотного ресурсу за весь час використання ліцензій № 5005, № 5009. Враховуючи вищенаведене, а також беручи до уваги відсутність законодавчо визначених критеріїв, за якими було б можливо встановити невикористання радіочастотного ресурсу у певні терміни, суди дійшли висновку про те, що відповідач не мав правових підстав для анулювання ліцензій позивача з наведених підстав.

Суд касаційної інстанції погоджується зі вказаним обґрунтованим висновком судів попередніх інстанцій і виходить з такого.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ліцензійні умови користування радіочастотним ресурсом України, затверджені рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 19 серпня 2005 року № 53 (далі - Ліцензійні умови).

Згідно з п. 4 Ліцензійних умов ліцензіат зобов'язаний виконувати такі умови користування радіочастотним ресурсом України: користуватися визначеними у ліцензії номіналами, смугами радіочастот з дотриманням таких умов користування: на правах виключного користування номіналами, смугами радіочастот за ліцензією; на правах спільного з іншими користувачами користування номіналами, смугами радіочастот за ліцензією (п.п. 4.1.3); користуватися радіочастотним ресурсом України за ліцензією у визначених ліцензією регіонах або їх частині (п.п. 4.1.4).

Відповідно до пп. 4.1.8 п. 4.1 Ліцензійних вимог ліцензіат зобов'язаний виконувати умови користування радіочастотним ресурсом України, зокрема, дотримуватись термінів початку та повного освоєння радіочастотного ресурсу за ліцензією відповідно до плану освоєння радіочастотного ресурсу, який надавався суб'єктом господарювання до заяви про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом, якщо інше не визначено особливими умовами ліцензії.

Термін початку користування радіочастотним ресурсом за ліцензією - 6 місяців з дати оформлення ліцензії. У разі, якщо ліцензія передбачає користування радіочастотним ресурсом у декількох регіонах, початок користування радіочастотним ресурсом для першого регіону - 6 місяців з дати оформлення ліцензії, для другого - 8 і так далі з інтервалом 2 місяці.

П. 3.4 Ліцензійних умов передбачено, що датою початку користування радіочастотним ресурсом за ліцензією є дата отримання першого дозволу на експлуатацію РЕЗ з користуванням певною частиною смуги радіочастот, визначеної в ліцензії для цього регіону.

Таким чином, підтвердженням використання радіочастотного ресурсу в повному обсязі є наявність дозволів на експлуатацію РЕЗ на всі смуги (номінали) радіочастот у всіх регіонах, визначених ліцензією, та застосування (здійснення експлуатації) всіх таких РЕЗ, що підтверджує і сам відповідач у своїй касаційній скарзі.

Зважаючи на те, що ліцензії № 5005, № 5009 позивачу оформлені у 2006 році, як установлено судами, ТОВ ММДС-Україна надає телекомунікаційні послуги на підставі відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ, суд дійшов висновку про те, що ТОВ ММДС-Україна у повному обсязі освоїло та почало користуватися радіочастотним ресурсом за ліцензіями № 5005, № 5009 у визначений термін.

Крім того, суд бере до уваги обставини, які установлено в адміністративній справі № 826/1184/16 постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 лютого 2016 року, залишеною без змін ухвалами Київського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2016 року та Вищого адміністративного суду України від 13 вересня 2016 року, щодо відсутності з боку ТОВ ММДС-Україна порушення, зокрема, п.п. 4.1.8 Ліцензійних умов за ліцензіями № 5005, № 5009.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 38 Закону України Про радіочастотний ресурс України ліцензія анулюється у разі, якщо користувач з власної вини не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензії, у визначені ліцензією терміни. У цьому випадку ліцензія може бути переоформлена на смугу частот, яка фактично використовується.

Суд касаційної інстанції не заперечує проти тієї обставини, що позивач протягом тривалого часу використовував радіочастотний ресурс не в повному обсязі, проте, беручи до уваги викладене, суд вважає правильним висновок судів щодо протиправності рішення Комісії від 17 травня 2016 року № 250, оскільки застосування приписів п. 3 ч. 2 ст. 38 Закону України Про радіочастотний ресурс України передбачає невикористання в повному обсязі радіочастотного ресурсу у визначені ліцензією терміни, тоді як наявними у справі доказами та установленими обставинами доведено використання позивачем радіочастотного ресурсу у терміни, які визначені ліцензіями.

Крім того, п. 3 ч. 2 ст. 38 Закону України Про радіочастотний ресурс України чітко передбачено наслідки для ліцензіата невикористання не в повному обсязі радіочастотного ресурсу, визначеного в ліцензії, у визначені ліцензією терміни, - це переоформлення ліцензії на смугу частот, яка фактично використовується, а не анулювання діючої ліцензії.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного та обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позову та скасування рішення відповідача від 17 травня 2016 року № 250.

Зважаючи на викладене, доводи касаційної скарги спростовуються вище переліченими нормами права та установленими обставинами справи, у зв'язку з чим відсутні підстави для її задоволення та скасування рішень судів попередніх інстанцій.

Згідно з ч. 1 ст. 220 КАС України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 3 ст. 220 1 КАС України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст. 220, 220 1 , 223, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації відхилити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі та не підлягає оскарженню, проте може бути переглянута з підстав, у строк та у порядку, визначених статтями 237, 238, 239 1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді: