Рішення

від 02.11.2016 по справі 903/498/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

02 листопада 2016 р. Справа № 903/498/16

за позовом Фірми «Волиньфарм» у формі товариства з обмеженою відповідальністю, м. Луцьк

до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Луцьк

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: приватна фірма Аптека "Вестфарм", Волинська обл., м. Нововолинськ

- державне виробничо-торгове підприємство "Волиньфармпостач", м. Луцьк

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2016 року № 19.

Головуючий суддя Кравчук А.М.

Судді Бондарєв С.В.

ОСОБА_1

Представники:

від позивача: ОСОБА_2, довіреність від 26.04.2016 року, ОСОБА_3, наказ №1 від 16.01.1997 року, ОСОБА_4, довіреність від 16.08.2016 року, комерційний директор - ОСОБА_5

від відповідача: ОСОБА_6, довіреність № 5 від 02.02.2016 року, ОСОБА_7 - наказ № 184-ВК від 28.02.2014 року

від третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: н/з

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України роз'яснено право відводу судді. Відводу судді не заявлено. На підставі ст. 22 ГПК України роз'яснено процесуальні права та обов'язки сторін.

Суть спору: позивач - фірма «Волиньфарм» у формі товариства з обмеженою відповідальністю звернувся з позовом до відповідача - Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2016 року № 19.

В обґрунтування позовних вимог у позовній заяві та додаткових поясненнях від 15.08.2015 року № 674 зазначає, що:

- товарні межі ринку, дослідженого відповідачем, визначено з неправильним застосуванням п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підпункту 1.3, п. 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р, відповідно до яких товарний ринок - сфера обороту взаємозамінних товарів, товарні межі ринку - товар(товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого. Лікарські засоби, з яких відповідачем сформована товарна група, належать до різних фармакотерапевтичних груп, не є взаємозамінними, що виключає можливість переходу від споживання певного виду препаратів до споживання іншого. В рекомендаціях від 26.04.2016 року №8-рк Антимонопольний комітет України вбачає поділ лікарських засобів на фармакотерапевтичні групи, а взаємозамінність ліків встановлює на основі наявності однієї діючої речовини не залежно від дозування. Визначення товарних меж ринку шляхом формування групи взаємозамінних товарів підтверджується також постановою ВГС України від 28.01.2014 року у справі № 918//1144/13.

- об'єм роздрібної торгівлі лікарськими засобами в м. Володимир-Волинський в 2015 році відповідачем не міг бути встановлений, оскільки на його вимогу надана загальна сума обсягу роздрібної реалізації у вартісних показниках лікарських засобів та виробів медичного призначення без подальшої можливості виділити окремо вартісний показник товарообігу лікарських засобів від вартісного показника товарообігу виробів медичного призначення. ВГС України в аналогічній справі зазначив, що в рішенні АМК не міститься висновку про те, чи займало товариство у 2012-2013 роках монопольне становище на ринку централізованого опалення та постачання гарячої води, оскільки ним не досліджувався ринок послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, а здійснено дослідження ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання).

- висновок відділу досліджень і розслідувань відповідача щодо відсутності конкуренції є упередженим. За показниками 2015 року фірма втратила більше 10% ринку, а частки конкурентів перестали бути значно нижчими. Представники ДВТП «Волиньфармпостач» та ПФ «Аптека «Вестфарм» на розгляд справи №3-16 не запрошувались, тому визнані монополістами фірми не змогли довести, що між ними присутня конкуренція, на вказаному ринку діють інші конкуренти (10 суб'єктів господарювання), відсутні обмеження можливостей доступу інших суб'єктів щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, бар'єри для доступу на ринок інших суб'єктів, пільги. У зв'язку з юридичною адресою державної реєстрації деяких учасників цього ринку в інших регіонах України, вони не були об'єктами усіх раніше проведених досліджень.

- дослідження застосування механізмів цінової політики ДВТП «Волиньфармпостач» та ПФ «Аптека «Вестфарм» відповідачем не здійснювалось, а тому твердження про їх подібність з механізмом фірми «Волиньфарм» потребує обов'язкового доказування.

- в порушення п. 15.1 постанови Пленуму ВГС України від 26.12.2011 року № 15 структурні показники, що характеризують стан конкуренції на ринку, визначені відповідачем з порушенням норм матеріального права та з неповним з'ясуванням обставин справи. Наявність поведінкових показників проігнорована.

- адмінколегією відповідача з власної ініціативи в порушення ч. 3ст. 47 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розпочато розгляд справи не зважаючи на відсутність обмеження чи спотворення конкуренції, будь-яких збитків та вчасне вжиття всіх передбачених рекомендаціями заходів.

- в аптеці № 4 в грудні 2015 року реалізація товару кінцевому споживачу здійснювалась з дотриманням умов соціальної програми з застосуванням середньої торгівельної надбавки в розмірі до 15%. Згідно наказу фірми від 01.09.2010 року у аптеках зі спеціальною ціною дозволено встановлення середньої торгівельної надбавки не більше 15%, що не виключає можливість застосування торгівельної надбавки на окремі препарати в розмірі 15% і більше. Неправильне трактування внутрішнього наказу фірми стало основною підставою прийняття спірного рішення. Твердження відповідача про ущемлення інтересів споживачів потребує доведення. На ринку в м. Володимир-Волинський здійснюють діяльність ще 20 суб'єктів господарювання, 8 з яких застосовують торгівельну надбавку до 13%. Споживачі могли придбати аналогічні лікарські засоби за нижчими цінами.

- у зв'язку з відсутністю у діях фірми порушень законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 20 000 грн. накладений не правомірно.

- рішення № 19 від 28.04.2015 року прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального законодавства, невідповідністю висновків обставинам справи, неповним з'ясуванням та не доведенням обставин, а тому наявні всі, передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання його недійсним.

- часові межі ринку визначені з порушенням п. п. 7.1, 7.3 Методики, оскільки протягом 2015 року рівень пропозицій на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами збільшився на 8.4%, що відповідно змінило структуру ринку. Часові межі ринку мають визначатися як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.

- норми чинного законодавства не містять посилання на необхідність при визначенні товарних меж ринку застосовувати наявність певного виду економічної діяльності або дозвільного документу.

Ухвалою суду від 07.09.2016 року розгляд справи №903/498/16 за позовом фірми "Волиньфарм" у формі товариства з обмеженою відповідальністю до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2016 року № 19 призначено в колегіальному складі господарського суду.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 07.09.2016 року визначено колегію суддів у складі головуючого судді Кравчук А.М., суддів Дем'як В.М., Слободян О.Г..

Ухвалою суду від 12.10.2016 року залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: приватну фірму Аптека "Вестфарм"; державне виробничо-торгове підприємство "Волиньфармпостач".

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 02.11.2016 року визначено колегію суддів у складі головуючого судді Кравчук А.М., суддів Дем'як В.М., Бондарєва С.В., замінено суддю Слободян О.Г. у зв'язку з її перебуванням у відпустці.

Відповідач у поясненнях від 02.08.2016 року № 20/1.25-1022, додаткових поясненнях від 15.08.2016 року № 20/1.25-1094 позовні вимоги заперечує, оскільки:

- дослідження ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в межах м. Володимир-Волинський за даними 2015 року здійснено з дотриманням вимог Методики.

- згідно п. п. 15.1, 15.5 постанови Пленуму ВГС України від 26.12.2011 року №15 установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання включає застосування як структурних так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевірити правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм Методики та не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків, та після того, як це зроблено антимонопольними органами й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

- при визначенні товарних меж ринку - роздрібна торгівля лікарськими засобами враховано вимоги ст. 19 Закону України «Про лікарські засоби» та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами. Ліцензійні умови визначають роздрібну торгівлю лікарськими засобами як окрему послугу (товар у значенні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції») з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів споживання закладам охорони здоровя, а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу; як товар роздрібну реалізацію лікарських засобів та не передбачають поділу аптечних закладів на ті, що реалізують лікарські засоби з різними фармакологічними властивостями. Як окремий вид господарської діяльності визначається роздрібна реалізація товарів фармацевтичних, товарів медичних та ортопедичних. Позивачем не вказано повного переліку товарних ринків, які на його думку існують при реалізації лікарських засобів, не оцінено можливість обліку продавцями інформації з реалізації зазначеного товару для проведення дослідження згідно з вимогами Методики.

- при визначенні товарної групи враховано вимоги п. 5.1 Методики щодо подібності призначення (лікарські засоби та вироби медичного призначення), споживчих властивостей послуги (реалізація фармацевтами у спеціально обладнаному приміщенні з дотриманням вимог зберігання та торгівлі), подібності фізичних, експлуатаційних властивостей та характеристики послуги (вимоги щодо організації роздрібної торгівлі лікарськими засобами визначено п. 3.5 Ліцензійних умов). Позивач помилково розглядає товарні межі ринку - лікарські засоби, тоді як рішення визначає роздрібну торгівлю лікарськими засобами.

- часовими межами ринку було визначено 2015 рік, оскільки позивачем не доведено, а відповідачем не встановлено передбачених п. 7.3 Методики умов для встановлення проміжку часу менше ніж рік.

- зазначений ринок має певні адміністративні (отримання дозволів, ліцензій тощо), природно-економічні (матеріально-технічна база, умови зберігання та реалізації) бар'єри.

- розрахунок частки учасників ринку здійснено з врахуванням інформації щодо загального обсягу реалізації лікарських засобів, медикаментів та виробів медичного призначення.

- при визначенні монопольного становища кожного з трьох суб'єктів господарювання враховано, що вони здійснюють діяльність на ринку через значну кількість аптечних закладів (у позивача 98 із 398), частки інших учасників ринку є суттєво меншими від частки кожного з них, обсяг реалізації лікарських засобів до попереднього періоду у межах досліджуваного ринку зріс, договори поставки укладалися безпосередньо з виробниками без додаткових витрат посередників.

- між монополістами відсутня цінова конкуренція внаслідок встановлення ними середньозваженої торгівельної надбавки у 2015 році 18,5%, 22,5%, 25%.

- позивач не зазнає значної конкуренції на ринку внаслідок наявної мережі аптечних закладів, яка є найбільшою у порівнянні з кожним учасником ринку (6 у позивача та по 3 у інших монополістів, що становить 48% від загальної кількості аптечних закладів на ринку та 13 закладів у 10 учасників ринку).

- суб'єктами дослідження були також ДВТП «Волиньфармпостач» та ПФ «Аптека «Вестфарм», проте, не повідомлення їх про встановлення монопольного становища не призвело до порушення їх прав, оскільки будь-які санкції до них не застосовувались. Зайняття монопольного становища не є порушенням конкурентного законодавства, а лише зловживання ним.

- для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним становищем не є обов'язковим з'ясування настання наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним становищем.

- позаплановою перевіркою діяльності позивача встановлено, що він здійснює закупівлю лікарських засобів та формування цін для всіх аптечних закладів централізовано. При цьому для власних аптечних закладів застосовує систему стимулювання покупців через надання знижок для певних категорій громадян та визначення переліку аптек, у яких встановлюється нижчий рівень торгівельної надбавки, ніж у інших аптечних закладах. Наказом від 02.01.2010 року № 1/01 затверджено положення «Про соціальну програму», якою передбачено в аптеках, позначених відповідною вивіскою (перелік визначався окремими наказами), зниження відпускної ціни - середня торгівельна надбавка не більше 15% та знижка 7-10% для пільгових категорій населення.

- аптека № 4 була включена до переліку наказом від 01.10.2015 року № 14/15.

- у листі від 20.11.2015 року позивач зазначає про поступове зниження торгівельної надбавки в аптеці № 4 в перехідний період з 01.10.2015 року до 09.11.2015 року. Після 10.11.2015 року повинна становити не більше 15%.

- згідно з накладною від 01.12.2015 року № 694995 було здійснено постачання для реалізації 99 медтоварів з надбавкою від 15.89% до 28.42%. Рівень надбавки визначений у зазначеній накладній.

- у грудні 2015 року після розміщення вивіски «Соціальна програма» в аптеці №4 реалізовувались лікарські засоби, що отримані за зазначеною накладною, з надбавкою вище 15%, коли в інших - до 15%, зокрема, у грудневих накладних 2015 року в аптеці № 25 м. Любомль - до 10,15%, в аптеці № 15 м. Рожище - до 14,32%.

ПФ Аптека "Вестфарм" у письмових поясненнях № 13 від 26.10.2016 року зазначає, що підприємство не зазнає значної конкуренції від фірми "Волиньфарм" та ДВТП "Волиньфармпостач". Розгляд справи просить провести без участі його представника.

ДВТП "Волиньфармпостач" у заяві № 1056/1 від 28.10.2016 року розгляд справи просить проводити у подальшій відсутності його представника, щодо задоволення позовних вимог покладається на розсуд суду.

Позивач у клопотанні № 1201 від 28.10.2016 року та представники у судовому засіданні просили викликати на розгляд даної справи посадових осіб Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Волинській області та виконавчого комітету Володимир-Волинської міської ради для дачі пояснень щодо наявності бар'єрів доступу на ринок роздрібної торгівлі лікарськими засобами в місті Володимир-Волинський інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Представники відповідача у судовому засіданні вказане клопотання заперечили.

Клопотання позивача про виклик на розгляд даної справи посадових осіб Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Волинській області та виконавчого комітету Володимир-Волинської міської ради відхилене судом, як необгрунтоване, оскільки, позивачем не доведено, як саме виклик вказаних осіб впливатиме на розгляд даної справи. Крім того, задоволення такого клопотання призведе до необгрунтованого затягування строків розгляду справи, що порушить право сторін на розгляд справи в розумні строки.

Позивач у додаткових поясненнях № 674 від 15.08.2016 року, № 1200 від 31.10.2016 року та представники у судових засіданнях позовні вимоги підтримали, зазначили, що відповідачем не доведено зайняття товариством монопольного становища та відсутність конкуренції на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в місті Володимир-Волинський, у зв'язку з чим відповідач не мав права надавати будь-які рекомендації, а розпочату справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції зобов'язане було закрити. Крім того, відповідачем порушено визначення часових та товарних меж досліджуваного ринку. Зазначили, що відповідач не має права самостійно тлумачити умови власного проекту ТОВ "Волиньфарм" та спростовувати роз'яснення порядку його виконання.

Представники відповідача позовні вимоги заперечили, зазначили, що відсутність конкуренції на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в місті Володимир-Волинський підтверджується наявністю значних бар'єрів щодо отримання ліцензії на продаж таких товарів, спеціально обладнаного приміщення для їх реалізації.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Враховуючи, що норми ст. 38 ГПК України щодо обов'язку суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п. 4 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що ним, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та вважає за можливе згідно ст. 75 ГПК України розгляд справи проводити за наявними в ній матеріалами.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

в с т а н о в и в:

Відповідно до статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2016 року №19 у справі №3-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" встановлено, що відповідно до частин п'ятої статті 12 Закону України В«Про захист економічної конкуренціїВ» за даними 2015 року фірма "Волиньфарм" у формі товариства з обмеженою відповідальністю займала монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в межах м. Володимир-Волинський з часткою, що перевищує 50% спільно з ДВТП "Волиньфармпостач" та ПФ "Аптека "Вестфарм". Визнано, що дії фірми "Волиньфарм" у формі товариства з обмеженою відповідальністю щодо реалізації протягом грудня 2015 року у аптеці №4 у м. Володимир-Волинський лікарських засобів та виробів медичного призначення з застосуванням вищого рівня торгівельної надбавки (ніж передбачено власною програмою товариства) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч. 1 ст. 13, п. 2 ст. 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами, що призвело до ущемлення інтересів споживачів послуг, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Відповідно до ч. 2ст. 52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" на фірму "Волиньфарм" у формі товариства з обмеженою відповідальністю накладено штраф у сумі 20 000 грн. 00 коп. (а.с. 12-17).

За результатами розгляду звернення виконавчого комітету Володимир-Волинської міської ради щодо встановлення різних цін на лікарські засоби залежно від місця знаходження аптеки у аптечних закладах м. Володимир-Волинського Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції (а.с. 27).

Рішення мотивоване тим, що внаслідок розрахунку частки суб'єктів господарювання на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в межах м. Володимир-Волинського за даними 2015 року сукупна частка ТОВ "Волиньфарм" (23,90%), ДВТП "Волиньфармпостач" (13,44 %) та ПФ "Аптека "Вестфарм" (17,38%) становила 54,72%. За результатами аналізу цінової політики вказаних суб'єктів щодо торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення встановлено застосування подібного механізму надання знижок для реалізації товарів для пільгових категорій громадян (ветеранів війни і прирівняних до них категорій), постійних клієнтів (володіють карткою постійного клієнта) у розмірі 5-7 відсотків. Застосування подібного механізму реалізації лікарських засобів свідчить про незначну конкуренцію між зазначеними учасниками. Крім того, дані учасники здійснюють реалізацію лікарських засобів та виробів медичного призначення через значну кількість аптечних закладів в м. Володимир-Волинському, ТОВ "Волиньфарм" - 6 аптечних закладів, ДВТП "Волиньфармпостач" та ПП "Аптека "Вестфарм" - 3 аптечних закладів, тоді, як інші учасники ринку - 1 або 2 аптечних заклади. У 18 аптеках (станом на 01.01.2016 року) ТОВ "Волиньфарм" запровадило програму "Соціальна програма", згідно умов Положення якої в аптеках, позначених інформаційною вивіскою "Соціальна програма", проводиться зниження відпускної ціни в аптеках (середня торгівельна надбавка не більше 15%), знижка 7-10% для пільгових категорій населення. Встановлено застосування ТОВ "Волиньфарм" 28-29 жовтня 2015 року різної ціни на лікарські засоби, шляхом встановлення різного рівня торгівельної надбавки, зокрема, у аптечному пункті по вул. Павлова, 20 та аптеці №33 товариство встановлювало торгівельну надбавку однакового (або близького до однакового) розміру, тоді як в аптеці № 4 торгівельна надбавка встановлюється на 2-3% нижчою. Відповідно до наказу товариства №1/01 від 02.01.2010 року у аптечних закладах передбачено встановлювати торгівельну надбавку на лікарські засоби у розмірі не вище 15%. Положенням про "Соціальну програму" товариством не передбачено поступове зниження торгівельних надбавок на лікарські засоби та вироби медичного призначення. Проте, відповідно до пояснень ТОВ "Волиньфарм" в аптеці № 4 відбувається поступове зниження торгівельної надбавки з метою приведення аптеки до стандартів проекту "Соціальна програма". Таким чином, дії товариства щодо встановлення різного розміру торгівельної надбавки на лікарські засоби та вироби медичного призначення у аптечних закладах м. Володимир-Волинському без об'єктивно виправданих на те причин є зловживанням монопольним становищем на ринку послуги з організації роздрібної торгівлі лікарськими засобами. В результаті проведеної у березні 2016 року позапланової перевірки встановлено, що товариство у аптеці № 4 у м. Володимир-Волинський зі спеціальною ціною у грудні 2015 року (після розміщення вивіски "Соціальна програма" 12.12.2015 року) здійснювало реалізацію лікарських засобів з застосуванням вищого рівня торгівельної надбавки, ніж передбачено власною програмою товариства (15%), що призводило до реалізації споживачам лікарських засобів за вищими цінами та ущемлення їх інтересів.

Частиною 1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкту господарювання надано право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково з визначених законом підстав у двомісячний строк з дня одержання такого рішення.

Рішення АМК одержано позивачем 17.05.2016 року (а.с. 173), звернення до суду відбулось 15.07.2016 року, тобто, в межах визначеного законом двомісячного строку.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49-р, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605 (далі - Методика), можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

У п.п. 15.1, 15.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас, обов'язок доведення в суді факту значної конкуренції на ринку товару покладається на суб'єкта господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ньому.

Згідно п.п.13.1, 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 року господарські суди у розгляді відповідних справ мають з'ясовувати, зокрема, чи відбувся збір інформації органом Антимонопольного комітету України в межах розгляду заяви або справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, чи мало місце проведення таким органом необхідної перевірки.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 року №49-р.

Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Дії з визначення товарних меж ринку здійснюються органом АМКУ в порядку, визначеному розділом 5 Методики, п. 5.1 якої передбачає, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Оспорюваним рішенням встановлено, що товарними межами досліджуваного ринку є роздрібна торгівля лікарськими засобами.

Дії з визначення територіальних (географічних) меж ринку здійснюються органом АМКУ в порядку, визначеному розділом 6 Методики, пункт 6.1. якої передбачає, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При здійсненні цих дій, зокрема, має враховуватися місце розташування специфічних груп споживачів на відповідній території тощо. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення, попиту, або пропозиції.

Територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Територіальними межами ринку в оспорюваному рішення визначено межі міста Володимир-Волинський.

Дії органу АМКУ при складанні переліків продавців та споживачів конкретизовані у розділі 4 Методики, у якому визначено, що визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема, умов його реалізації:

- через систему оптової торгівлі чи за індивідуальними, прямими договорами, у тому числі бартерними чи давальницькими схемами розрахунків;

- через систему роздрібної торгівлі, у тому числі через мережу фірмової торгівлі;

- обсягів додаткових послуг та пільг для покупців.

Відповідно до пункту 7.1. Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Часовими межами досліджуваного ринку в рішенні визначено 2015 рік.

Згідно п. 5 ст. 12 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови, зокрема, сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків.

Визначення наявності або відсутності монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на товарних ринках є виключною прерогативою органів Комітету.

Волинським обласним територіальним відділенням АКУ при розрахунку частки суб'єктів господарювання на ринку як об'єкт ринку, на якому визначалось монопольне (домінуюче) становище, взято обсяг роздрібної реалізації у вартісних показниках (тис.грн.) лікарських засобів та виробів медичного призначення через аптечні заклади, розташовані у м. Володимир-Волинський. Визначено, що сукупна частка ТОВ "Волиньфарм" (23,90%), ДВТП "Волиньфармпостач" (13,44%) та ПФ "Аптека "Вестфарм" (17,38%) складає 54,72 %.

Твердження позивача щодо неправильності визначення Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України часових, територіальних меж на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами не приймається судом, оскільки, господарський суд, в межах наданих йому повноважень, здійснивши перевірку правильності застосування органом Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, не виявив допущень таких помилок.

Крім того, суд не вправі самостійно встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

11.11.2015 року Волинське обласне територіальне відділення АКУ звернулося до ТОВ "Вилиньфарм" з вимогою про надання пояснень щодо причин встановлення різних цін на лікарські засоби, обрані працівниками виконавчого комітету міської ради при проведенні перевірки 28-29 жовтня 2015 року (а.с. 28).

У листі № 1093 від 20.11.2015 року ТОВ "Волиньфарм" зазначає, що до закупівельної ціни окремого лікарського засобу застосовується однаковий розмір торгівельної надбавки з врахуванням 7% ПДВ. Враховуючи не стабільність національної валюти та постійну зміну курсу іноземної валюти, поставки нових партій товару від постачальників часто здійснюються по різних закупівельних цінах, тому на складі товарний залишок формується з товарів з різною закупівельною ціною. Саме тому мають місце випадки різної відпускної ціни на один лікарський засіб, коли в одних аптечних закладах наявні товарні залишки з однією ціною, а в інших - товар, поставлений вже за новою ціною. Зазначає, що в аптеці № 4 м. Володимир-Волинський, вул. Князя Василька, 2, відбувається поступове зниження торгівельної націнки з метою приведення аптеки до стандартів проекту "Соціальна програма", що направлена на покращення забезпечення лікарськими засобами та виробами медичного призначення малозабезпечених категорій громадян (а.с. 29).

Наказом ТОВ "Волиньфарм" від 02.01.2010 року № 1/01 "Про запровадження соціальної політики в мережі аптек у м. Луцьку" для покращення доступності малозабезпечених категорій громадян лікарськими засобами та виробами медичного призначення затверджено Положення про "Соціальну програму", встановлено для малозабезпечених категорій населення соціальні ціни (середня торгівельна надбавка не більше 15%) в аптеці № 27, затверджено перелік аптек та розмір знижок для пільгових категорій громадян (а.с. 30).

Згідно Положення про "Соціальну програму" ТОВ "Волиньфарм" в аптеках, позначених інформаційною вивіскою "Соціальна програма", проводиться зниження відпускної ціни в аптеках (середня торгівельна надбавка не більше 15%); знижка 7-10% для пільгових категорій населення згідно додатку (а.с. 31).

Наказом №14/15 від 01.10.2015 року з 10.11.2015 року внесено зміни до наказу №1/01 від 02.01.2010 року, а саме, доповнено перелік соціальних аптек ТОВ "Волиньфарм" аптечними закладами: аптека № 4 м. Володимир-Волинський, аптека № 25 м. Любомль (а.с. 32).

Встановлення строку для зниження до 09.11.2015 року ціни впроваджене наказом товариства №14/15 від 01.10.2015 року і недотримання його не є порушенням антимонопольного законодавства і не може бути підставою для притягнення до відповідальності за його порушення, оскільки наказ є внутрішнім документом позивача.

Як пояснив у судовому засіданні представник позивача, він своїм же наказом продовжив цей строк у аптеці № 4.

Волинським обласним територіальним відділенням АКУ встановлено, що товариством у жовтні 2015 року встановлювались різні розміри торгівельної надбавки на лікарські засоби та вироби медичного призначення у аптечних закладах м. Володимир-Волинський, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 13, п. 2 ст. 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

Адміністративна колегія Волинського обласного територіального відділення АКУ направила ТОВ "Волиньфарм" рекомендації № 91 від 26.11.2015 року щодо здійснення заходів, спрямованих на припинення порушення конкуренційного законодавства (а.с. 33-34).

Листом № 1158 від 14.12.2015 року ТОВ "Волиньфарм" повідомило Волинське обласне територіальне відділення АКУ, що рекомендації щодо здійснення заходів, спрямованих на припинення порушення конкуренційного законодавства розглянуто та вжито відповідних заходів. Повідомлено, що у аптеці № 4 в м. Володимир-Волинський відбулося зниження відпускної ціни (середня торгівельна надбавка не більше 15%) у зв'язку з запровадженням "Соціальної програми" (а.с. 35).

Згідно розпорядження адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення АКУ № 3 від 21.01.2016 року у справі № 3-16 розпочато розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку з наявністю в діях ТОВ "Волиньфарм" протягом грудня 2015 року - січня 2016 року ознак порушення такого законодавства (а.с. 37-40).

У розпорядженні встановлено, що на лікарські засоби 28-29 жовтня 2015 року у трьох аптечних закладах м. Володимир-Волинський встановлювався різний розмір торгівельної надбавки при однаковій закупівельній ціні на лікарські засоби, зокрема, станом на 28.10.2015 року на припарат азитроміцин капс 500 мг. №3 Астрафарм надбавка в аптечному пункті вул. Павлова, 20 складала 24,88%, аптека № 4 - 22,02%, аптека № 33 - 24,91%; на припарат Еналозид табл. 10+12.5 мг. №20 Фармак надбавка в аптечному пункті вул. Павлова, 20 складала 24,94%, аптека № 4 - 20,02%, аптека № 33 - 24,94%; на припарат Еналозид табл. 10+25 мг. №20 Фармак надбавка в аптечному пункті вул. Павлова, 20 складала 24,87%, аптека № 4 - 19,96%, аптека № 33 - 24,84%; станом на 29.10.2015 року на припарат Каптопрес табл. 25мг. № 20 Дарниця ФФ надбавка в аптечному пункті вул. Павлова, 20 складала 18,93%, аптека № 4 - 16,01%, аптека № 33 - 18,93%; на припарат Ліпразид табл. 10 мг. № 30, Бощагівський ХФЗ надбавка в аптечному пункті вул. Павлова, 20 складала 18,02%, аптека № 4 - 15,95%, аптека № 33 - 17,96%; на припарат Сиднофарм табл. 2 мг. №30 Софарма надбавка в аптечному пункті вул. Павлова, 20 складала 24,97%, аптека № 4 - 22,02%, аптека № 33 - 24,97%.

Таким чином, твердження відповідача щодо безпідставного застосування позивачем різного розміру торгівельної надбавки, зокрема, значно нижчий відсоток у аптеці № 4, не приймається судом, оскільки зумовлений запровадженням в ній "Соціальної програми", що є виконанням внутрішніх наказів ТОВ "Волиньфарм" №1/01 від 02.01.2010 року, №14/15 від 01.10.2015 року та Положення про "Соціальну програму".

У листі №121 від 15.02.2016 року ТОВ "Волиньфарм" повідомляє, що середньозважений рівень торговельної надбавки на лікарські засоби, медикаменти, вироби медичного призначення у 2014 році становив 20,4%, у 2015 році - 18,5% (а.с. 44).

Згідно Подання № 3-19/14 від 19.04.2016 року начальника відділу досліджень і розслідувань "Про попередні висновки у справі № 3-16" запропоновано встановити, що за даними 2014-2015 років ТОВ "Волиньфарм" займала монопольне становище в межах м. Володимир-Волинський з часткою, що перевищує 50% спільно з ДВТП "Волиньфармпостач", ПФ Аптека "Вестфарм"; визнати, що дії ТОВ "Волиньфарм" щодо реалізації у аптеці № 4 у грудні 2015 року лікарських засобів та виробів медичного призначення з застосуванням вищого рівня торгівельної надбавки (ніж передбачено власною програмою товариства) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів послуг, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; накласти на товариство штраф за вчинення порушення, вказаного в п. 2 подання у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф та не більше чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (а.с. 52-56).

У вказаному рішенні №19 від 28.04.2016 року зазначено, що ТОВ "Волиньфарм" здійснює реалізацію товару в аптеці № 4 з надбавкою більше 15%, що суперечить внутрішньому наказу товариства №1/01 від 02.01.2010 року, у зв'язку з чим відбувається порушення товариством законодавства України.

Дане твердження відхиляється судом.

Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України наказ ТОВ "Волиньфарм" №1/01 від 02.01.2010 року трактується як встановлення певного розміру торгівельної надбавки для малозабезпечених категорій населення, який не перевищує 15%.

Проте, наказом товариства встановлено середню торгівельну надбавку для малозабезпечених категорій населення, яка не перевищує 15%, що не виключає можливості застосування торгівельної надбавки на окремі препарати в розмірі 15% та більше.

Саме не правильне трактування відповідачем внутрішнього наказу ТОВ "Волиньфарм" стало основною підставою для прийняття рішення від 28.04.2016 року № 19.

Крім того, необгрунтованим є твердження щодо порушення ТОВ "Волиньфарм" законодавства України, яке полягає в невиконанні виданого ним же наказу. Проте, який саме закон товариством порушено, Волинським обласним територіальним відділенням АКУ не вказано.

Наказ ТОВ "Волиньфарм" №1/01 від 02.01.2010 року є внутрішнім документом товариства, який діє лише в межах компетенції даного товариства, та не може бути ототожнений з Законами України.

За приписами ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Під час розгляду справи за ознаками порушення ТОВ "Волиньфарм" законодавства територіальне відділення здійснило дослідження ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в межах м. Володимир-Волинський згідно з вимогами Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Згідно з пунктом 10.3 Методики суб'єкт господарювання не зазнає значної конкуренції на ринку, якщо завдяки своїй ринковій владі має здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема, обмежувати конкурентоспроможність інших споживачів, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Однією з ознак ринкової влади суб'єкта господарювання є здатність суб'єкта господарювання підвищувати ціни на товари і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Крім того, вважається, що суб'єкт господарювання не зазнає значної конкуренції коли:

- частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру,

- можливості доступу інших суб'єктів господарювання щодо збуту товарів суттєво обмежені.

Відповідно до пункту 10.4 Методики як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються: високий рівень концентрації ринку, високі бар'єри вступу на ринок потенційних конкурентів, тривалий період закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання, суттєва кількісна перевага частки суб'єкта господарювання над частками інших конкурентів за умови стабільності структури ринку протягом тривалого періоду.

Згідно ч. 5 ст. 12 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови, зокрема, сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

Згідно ч. 4 ст. 12 Закону вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Ч. 1 с. 12 Закону передбачено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо, зокрема, на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не довело наявність бар'єрів щодо отримання ліцензії та спеціально обладнаного приміщення в межах досліджуваного ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

При розрахунку частки суб'єктів господарювання на ринку, як об'єм ринку, на якому визначалось монопольне (домінуюче) становище Волинським обласним територіальним відділенням АКУ взято обсяг роздрібної реалізації у вартісних показниках лікарських засобів та виробів медичного призначення через аптечні заклади, розташовані у м. Володимир-Волинському. При цьому комітетом визначено 13 учасників ринку через 26 місць реалізації з різними частками на ринку, кожен з яких має різних засновників.

Крім того, згідно пояснень представника позивача, при розрахунку учасників ринку відповідачем не взято до уваги наявність в м. Володимир-Волинську аптек, фірми яких зареєстровані в інших регіонах України, проте, які також впливають на визначення монопольного становища на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами. Наявність таких аптек відповідач не заперечив.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 84-р від 14.02.11 р.), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з п. 2 ст. 50 вищевказаного Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно ст. 1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі таке.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Ст. 43 ГПК України встановлює, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідач не довів належними та допустимими доказами, яким чином позивач може визначати умови обороту товару на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами, якщо на вказаному ринку здійснюють діяльність ще 12 учасників з різними власниками та споживачі мали можливість придбати аналогічні лікарські засоби в інших аптечних закладах, що повністю спростовує твердження відповідача про ущемлення інтересів споживачів і як наслідок зайняття ТОВ "Волиньфарм" монопольного (домінуючого) становища на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в м. Володимир-Волинську та відсутність конкуренції на вказаному ринку.

Недоведеними є також твердження щодо відсутності змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання; можливості споживачів вибирати між кількома продавцями; закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання; відсутності конкурентів на ринку; обмеження можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів; наявності бар'єрів для доступу на ринку іншим суб'єктам господарювання; наявності пільг у позивача; підвищення позивачем цін товару і утримання їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією ринку.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про задоволення позову, визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділенні Антимонопольного комітету України № 19 від 28.04.2016 року.

Оскільки спір до розгляду суду доведено з вини відповідача, то витрати по сплаті судового збору в сумі 1 378 грн. 00 коп. відповідно до ст. 49 ГПК України слід віднести на нього.

Господарський суд, керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України , -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділенні Антимонопольного комітету України від 28.04.2016 року № 19.

3. Стягнути з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Луцьк, вул. Винниченка, буд. 67, каб. 607, код ЄДРПОУ 20120930) на користь фірми "Волиньфарм" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (м.Луцьк, вул. Крилова, 4, 1, код ЄДРПОУ 21738610)

- 1 378 грн. 00 коп. в повернення витрат по сплаті судового збору.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення

складений 07.11.2016 року

Головуючий суддя А. М. Кравчук

Судді С.В. Бондарєв

ОСОБА_1