Постанова

від 14.02.2017 по справі 903/498/16

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"14" лютого 2017 р. Справа № 903/498/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючий суддя Грязнов В.В.

суддя Мельник О.В. ,

суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Петрук О.В. ,

за участю представників сторін:

позивача- Нечипорук В.М. (довіреність від 26.04.2016р.);

ОСОБА_1 (директор);

третьої особи 1- не з'явився;

третьої особи 2- не з'явився;

відповідача - ОСОБА_2А.(посвідчення №713 від 20.04.2011р.);

ОСОБА_3 (довіреність №5 від 02.02.2016р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з господарським судом Волинської області апеляційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Анти-монопольного комітету України на рішення господарського суду Волинської області від 02.11. 2016р. у справі №903/498/16

за позовом Фірми Волиньфарм у формі товариства з обмеженою відповідальністю

м.Луцьк

третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача

1. Приватна фірма Аптека Вестфарм м.Нововолинськ

2. Державне виробничо-торгове підприємство Волиньфармпостач м.Луцьк

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного

комітету України м.Луцьк

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Волинського

обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від

28.04.2016р. №19,-

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст.22, 28 Господарсь-кого процесуального кодексу України. Заяви про відвід суддів не надходило.

Рішенням господарського суду Волинської області від 02.11.2016р. у справі №903/498/16 (головуючий суддя Кравчук А.М., суддя Бондарєв С.В., суддя Дем'як В.М.) задоволено позов Фір-ми Волиньфарм у формі товариства з обмеженою відповідальністю (надалі в тексті - Товарист-во), за участю Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні По-зивача - Приватної фірми Аптека Вестфарм (надалі в тексті - ПФ Аптека Вестфарм ) та Дер-жавного виробничо-торгового підприємства Волиньфармпостач (надалі в тексті - ДВТП Во-линьфармпостач ) до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комі-тету України (надалі в тексті - Територіальне відділення) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопо-льного комітету України від 28.04.2016р. №19.(т.1, арк.справи 224-232).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Відповідач не довів належ-ними та допустимими доказами, яким чином Позивач може визначати умови обороту товару на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами, якщо на вказаному ринку здійснюють діяльність ще 12 учасників з різними власниками та споживачі мали можливість придбати аналогічні лікар-ські засоби в інших аптечних закладах, що повністю спростовує твердження Відповідача про уще-млення інтересів споживачів і як наслідок зайняття ТзОВ Волиньфарм монопольного (доміную-чого) становища на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в м.Володимир-Волинську та відсутність конкуренції на вказаному ринку. Недоведеними є також твердження про відсутність змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання; можливості споживачів вибирати між кількома продав-цями; закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання; відсутності конкурентів на ринку; обмеження можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сирови-ни, матеріалів та збуту товарів; наявності бар'єрів для доступу на ринку іншим суб'єктам госпо-дарювання; наявності пільг у Позивача; підвищення Позивачем цін товару і утримання їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією ринку.(т.1, арк.справи 231).

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Відповідач подав скаргу до Рівненського апеля-ційного господарського суду, у якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 02.11.2016р. у даній справі та прийняти нове, яким у позові відмовити, витрати зі сплати судового збору покласти на Позивача.(т.2, арк.справи 5-10).

Скаржник зазначає, що при вирішенні даної справи, судом неповно з'ясовано обставини справи та прийнято рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права. Так, апе-лянт вказує, що суд безпідставно не врахував, що існують значні бар'єри для відкриття нових аптечних закладів. Крім того, здійснення Позивачем та Третіми особами своєї господарської ді-яльності з сумарною часткою 54% на ринку є суттєвою кількісною перевагою порівняно з усіма іншими учасниками ринку. Суд не взяв до уваги, що Позивач здійснював реалізацію лікарських та медичних засобів у соціальній аптеці з надбавкою більшою за 15%.(т.2, арк. справи 7-9).

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 14.12.2016р. поновлено про-пущений строк та прийнято до провадження апеляційну скаргу Відповідача, справу призначено до слухання.(т.2, арк.справи 2,3).

В cудовому засіданні 24.01.2017р. оголошувалась перерва до 14.02.2017р. Крім того, судом задоволено клопотання Відповідача та призначено судове засідання в режимі відеоконференції з господарським судом Волинської області.(т.2, арк.справи 74-75).

20.01.2017р. від Територіального відділення надійшли додаткові пояснення, у яких останнє просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. Товариство надало відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.(т.2, арк.справи 29-31, 38-42).

14.02.2017р. через канцелярію суду від Територіального відділення надійшли пояснення до відзиву, у яких останнє повністю підтримує апеляційну скаргу та просить скасувати рішення суду першої інстанції.(т.2, арк.справи 82-86).

У судових засіданнях апеляційної інстанції 24.01.2017р. та 14.02.2017р. представники По-зивача заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги. Представники Відповідача підтри-мали доводи апеляційної скарги в повному обсязі, надали пояснення в обґрунтування правової позиції.

Треті особи не забезпечили явку своїх представників у призначені на 24.01.2017р. та 14.02. 2017р. судові засідання, причин неявки суд не повідомили, хоч про час та місце розгляду скарги були повідомлені у встановленому порядку.(т.2, арк.справи 78, 81).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, вивчивши ма-теріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інс-танції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Товариство від 02.01.2010р. №1/01 Про запро-вадження соціальної політики в мережі аптек у м.Луцьку для покращення доступності малоза-безпечених категорій громадян лікарськими засобами та виробами медичного призначення зат-верджено Положення про Соціальну програму , встановлено для малозабезпечених категорій населення соціальні ціни (середня торгівельна надбавка не більше 15%) в аптеці №27, затверд-жено перелік аптек та розмір знижок для пільгових категорій громадян.(т.1, арк.справи 30).

Положенням про Соціальну програму Товариством встановлено, що в аптеках, позначе-них інформаційною вивіскою Соціальна програма , проводиться зниження відпускної ціни в ап-теках (середня торгівельна надбавка не більше 15%); знижка 7-10% для пільгових категорій насе-лення згідно додатку.(т.1, арк.справи 31).

Наказом №14/15 від 01.10.2015р. Товариством з 10.11.2015р. внесено зміни до наказу № 1/01 від 02.01.2010р., а саме, доповнено перелік соціальних аптек аптечними закладами: аптека №4 м.Володимир-Волинський, аптека №25 м.Любомль.(т.1, арк.справи 32).

Матеріалами справи стверджено, що виконавчий комітет Володимир-Волинської міської ради звернувся до Територіального відділення з листом від 04.11.2015р. №1-49/1020 для перевірки встановлення різних цін на лікарські засоби залежно від місця знаходження аптеки у аптечних закладах м.Володимир-Волинського.(т.1, арк.справи 27).

Матеріалами справи стверджено, що 11.11.2015р. Територіальне відділення звернулося до Товариства з вимогою про надання пояснень щодо причин встановлення різних цін на лікарські засоби, обрані працівниками виконавчого комітету міської ради при проведенні перевірки 28-29 жовтня 2015 року, у відповідь на яку Товариство зазначило, що до закупівельної ціни окремого лікарського засобу застосовується однаковий розмір торгівельної надбавки з врахуванням 7% ПДВ. Враховуючи не стабільність національної валюти та постійну зміну курсу іноземної валюти, пос-тавки нових партій товару від постачальників часто здійснюються по різних закупівельних цінах, тому на складі товарний залишок формується з товарів з різною закупівельною ціною. Саме тому мають місце випадки різної відпускної ціни на один лікарський засіб, коли в одних аптечних зак-ладах наявні товарні залишки з однією ціною, а в інших - товар, поставлений вже за новою ціною. Зазначає, що в аптеці №4 м.Володимир-Волинський по вул.Князя Василька, 2, відбувається посту-пове зниження торгівельної націнки з метою приведення аптеки до стандартів проекту Соціальна програма , що направлена на покращення забезпечення лікарськими засобами та виробами медич-ного призначення малозабезпечених категорій громадян, що вбачається з листа №1093 від 20.11. 2015р.(т.1, арк.справи 28, 29).

Матеріали справи свідчать, що у відповідь на рекомендації №91 від 26.11.2015р. Адмініст-ративної колегії Територіального відділення щодо здійснення заходів, спрямованих на припинен-ня порушення конкуренційного законодавства - Товариство листом №1158 від 14.12.2015р. пові-домило, що рекомендації розглянуто та вжито відповідних заходів. Повідомлено, що у аптеці №4 у м.Володимир-Волинський відбулося зниження відпускної ціни (середня торгівельна надбавка не більше 15%) у зв'язку з запровадженням Соціальної програми .(т.1, акр справи 33-34, 35).

Матеріалами справи стверджено, що розпорядженням Адміністративної колегії Територіаль-ного відділення №3 від 21.01.2016р. у справі №3-16 розпочато розгляд питання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку з наявністю в діях Товариства протя-гом грудня 2015 року - січня 2016 року ознак порушення конкурентного законодавства.(т.1, арк. справи 37-40).

У вказаному розпорядженні встановлено, що на лікарські засоби 28-29 жовтня 2015 року у трьох аптечних закладах м.Володимир-Волинський встановлювався різний розмір торгівельної надбавки при однаковій закупівельній ціні на лікарські засоби, зокрема, станом на 28.10.2015р. на препарат азитроміцин капс 500 мг. №3 Астрафарм надбавка в аптечному пункті вул.Павлова, 20 складала 24,88%, аптека №4 - 22,02%, аптека №33 - 24,91%; на препарат Еналозид табл.10+ 12.5 мг. №20 Фармак надбавка в аптечному пункті вул.Павлова, 20 складала 24,94%, аптека №4 - 20,02%, аптека №33 - 24,94%; на препарат Еналозид табл.10+25 мг. №20 Фармак надбавка в аптеч-ному пункті вул.Павлова, 20 складала 24,87%, аптека №4 - 19,96%, аптека №33 - 24,84%; станом на 29.10.2015р. на препарат Каптопрес табл.25мг. №20 Дарниця ФФ надбавка в аптечному пункті вул.Павлова, 20 складала 18,93%, аптека №4 - 16,01%, аптека №33 - 18,93%; на препарат Ліпразид табл.10 мг. №30, Борщагівський ХФЗ надбавка в аптечному пункті вул.Павлова, 20 складала 18,02%, аптека №4 - 15,95%, аптека №33 - 17,96%; на препарат Сиднофарм табл.2 мг. №30 Софар-ма надбавка в аптечному пункті вул.Павлова, 20 складала 24,97%, аптека №4 - 22,02%, аптека № 33 - 24,97%.

Листом №121 від 15.02.2016р. Товариство повідомило Територіальне відділення, що серед-ньозважений рівень торговельної надбавки на лікарські засоби, медикаменти, вироби медичного призначення у 2014 році становив 20,4%, у 2015 році - 18,5%.(т.1, арк.справи 44).

Матеріалами справи стверджено, що поданням №3-19/14 від 19.04.2016р. начальника від-ділу досліджень і розслідувань Територіального відділення Про попередні висновки у справі № 3-16 запропоновано встановити, що за даними 2014-2015 років Товариство займало монопольне становище в межах м.Володимир-Волинський з часткою, що перевищує 50% спільно з ДВТП Во-линьфармпостач , ПФ Аптека Вестфарм ; визнано, що дії Товариства щодо реалізації у аптеці № 4 у грудні 2015 року лікарських засобів та виробів медичного призначення з застосуванням вищо-го рівня торгівельної надбавки (ніж передбачено власною програмою) є порушенням законодавст-ва про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів послуг, які були б неможливими за умов існу-вання значної конкуренції на ринку; накладено на Товариство штраф за вчинення порушення, вка-заного в п.2 подання у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф та не більше чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.(т.1, арк. справи 52-56).

З матеріалів справи вбачається, що рішенням адміністративної колегії Територіального від-ділення від 28.04.2016р. №19 у справі №3-16 Про порушення законодавства про захист економіч-ної конкуренції та накладення штрафу (надалі в тексті - Рішення) встановлено, що відповідно до ч.5 ст.12 Закону України Про захист економічної конкуренції за даними 2015 року Товариство займало монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в межах м.Володимир-Волинський з часткою, що перевищує 50% спільно з ДВТП Волиньфармпос-тач та ПФ Аптека Вестфарм . Визнано, що дії Товариства щодо реалізації протягом грудня 2015 року в аптеці №4 у м.Володимир-Волинський лікарських засобів та виробів медичного приз-начення із застосуванням вищого рівня торгівельної надбавки (ніж передбачено власною програ-мою Товариства) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч.1 ст.13, п.2 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами, що призвело до ущемлення інтересів споживачів послуг, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України Про захист економічної конкуренції на Товариство накладено штраф у сумі 20 000 грн.(т.1, арк.справи 12-17).

Рішення вмотивоване тим, що внаслідок розрахунку частки суб'єктів господарювання на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами в межах м.Володимир-Волинського за даними 2015 року сукупна частка Товариства (23,90%), ДВТП Волиньфармпостач (13,44 %) та ПФ Ап-тека Вестфарм (17,38%) становила 54,72%. За результатами аналізу цінової політики вказаних суб'єктів щодо торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення встановлено застосування подібного механізму надання знижок для реалізації товарів для пільгових категорій громадян (ветеранів війни і прирівняних до них категорій), постійних клієнтів (володіють карткою постійного клієнта) у розмірі 5-7%. Застосування подібного механізму реалізації лікарських засо-бів свідчить про незначну конкуренцію між зазначеними учасниками. Крім того, дані учасники здійснюють реалізацію лікарських засобів та виробів медичного призначення через значну кіль-кість аптечних закладів в м.Володимир-Волинському: Товариство - 6 аптечних закладів, ДВТП Волиньфармпостач та ПП Аптека Вестфарм - 3 аптечних закладів, тоді, як інші учасники ринку - 1 або 2 аптечних заклади. У 18 аптеках (станом на 01.01.2016р.) Товариство запровадило соціальну програму, згідно умов Положення якої в аптеках, позначених інформаційною вивіскою Соціальна програма , проводиться зниження відпускної ціни в аптеках (середня торгівельна над-бавка не більше 15%), знижка 7-10% для пільгових категорій населення. Встановлено застосуван-ня Товариством 28-29 жовтня 2015 року різної ціни на лікарські засоби, шляхом встановлення різного рівня торгівельної надбавки, зокрема, у аптечному пункті по вул.Павлова, 20 та аптеці № 33 Товариство встановлювало торгівельну надбавку однакового (або близького до однакового) розміру, тоді як в аптеці №4 торгівельна надбавка встановлюється на 2-3% нижчою. Відповідно до наказу Товариства №1/01 від 02.01.2010р. у аптечних закладах передбачено встановлювати торгі-вельну надбавку на лікарські засоби у розмірі не вище 15%. Положенням про Соціальну прог-раму Товариством не передбачено поступове зниження торгівельних надбавок на лікарські засо-би та вироби медичного призначення. Проте, відповідно до пояснень Товариства в аптеці №4 від-бувається поступове зниження торгівельної надбавки з метою приведення аптеки до стандартів проекту Соціальна програма . Таким чином, дії Позивача щодо встановлення різного розміру торгівельної надбавки на лікарські засоби та вироби медичного призначення у аптечних закладах м.Володимир-Волинському без об'єктивно виправданих на те причин є зловживанням монополь-ним становищем на ринку послуги з організації роздрібної торгівлі лікарськими засобами. В ре-зультаті проведеної у березні 2016 року позапланової перевірки встановлено, що Товариство у аптеці №4 у м.Володимир-Волинський зі спеціальною ціною у грудні 2015 року (після розміщен-ня вивіски Соціальна програма 12.12.2015р.) здійснювало реалізацію лікарських засобів з засто-суванням вищого рівня торгівельної надбавки, ніж передбачено власною програмою, що призво-водило до реалізації споживачам лікарських засобів за вищими цінами та ущемлення їх інтересів.

У Рішенні №19 від 28.04.2016р. зазначено, що Товариство здійснює реалізацію товару в ап-теці №4 з надбавкою більшою ніж 15%, що суперечить внутрішньому наказу Товариства №1/01 від 02.01.2010р., у зв'язку з чим відбувається порушення конкурентного законодавства України.

Матеріалами справи стверджено, що рішення Територіального відділення Позивач отримав 17.05.2016р.(т.1, арк.справи 173), та вважаючи своє право порушеним у визначений законом дво-ісячний строк 15.07.2016р. звернувся до суду з позовом про визнання недійсним та скасування вка-аного рішення.(т.1, арк.справи 3-7).

Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при ухваленні ос-каржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга безпідставна і не підлягає задо-воленню, з огляду на наступне:

Предметом даного спору є підставність рішення Антимонопольного комітету.

Основним завданням Антимонопольного комітету України, відповідно до ст.3 Закону Ук-раїни Про Антимонопольний комітет України - є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про за-хист економічної конкуренції.

Одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції, згідно ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції (надалі в тексті - Закон) зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ст.1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єк-тами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єк-тами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість ви-бирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визна-чати умови обороту товарів на ринку; ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (вза-ємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропо-зиція; товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

Суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, як-що на цьому ринку у нього немає жодного конкурента, не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, ма-теріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарюван-ня, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються, зокрема, такі умо-ви: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку нале-жать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків.(ст.12 Закону).

Відповідно до ст.13 Закону, зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ри-нку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) стано-вище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження кон-куренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б не-можливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, за зловживання монопольним становищем на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами, що призвело до ущемлення інтересів споживачів Тери-торіальне відділення рішенням №19 від 28.04.2016р. наклало на Товариство 20 000 грн. штрафу.

Обов'язок доказування і подання доказів встановлено статтею 33 ГПК України. Докази по-даються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Розглядаючи дану справу, колегія суддів зазначає, що у випадку оскарження рішень АМК перевіряється правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповід-них правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб' -єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р. Однак, суд не повинен як встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, так і на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. Такої ж думки дотримується Вищий господарський суд України, що знайшло відображення у п.15.5 постанови Пленуму №15 від 26.12.2011р. Про деякі питання прак-тики застосування конкурентного законодавства .

Як вірно встановлено господарським судом Волинської області, Територіальним відділен-ням при прийнятті оспорюваного рішення допущено порушення Методики визначення моно по-льного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпоряджен-ням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49-р, зареєстрованої в Міністерcтві юстиції України від 01.04.2002р. за №317/6605.

Так, відповідно до п.5.1 Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємоза- мінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (поста-чальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогіч-ного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність при-значення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, екс-плуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові то-вари на заміну існуючих.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шля-хом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання това-рів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможли-вим або недоцільним. При здійсненні цих дій, зокрема, має враховуватися місце розташування специфічних груп споживачів на відповідній території тощо. При остаточному визначенні терито-ріальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення, попиту, або пропозиції. Територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольни-ти свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.(п.6.1 Методики).

Розділом 4 Методики визначено, що визначення ознак одного (подібного, аналогічного) то-вару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема, умов його реалізації: через систему оптової торгівлі чи за індивідуальними, прямими договорами, у тому числі бартерними чи давальницькими схемами розрахунків; через систему роздрібної торгівлі, у тому числі через мере-жу фірмової торгівлі;обсягів додаткових послуг та пільг для покупців.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами

Територіальними межами ринку в оспорюваному рішенні визначено межі міста Володи-мир-Волинський, а часові - 2015 рік.

Натомість, при визначенні товарних меж ринку Територіальним відділенням не було сфор-мовано групи взаємозамінних товарів. Зокрема, взагалі не досліджувалось, чи може вважатися взаємозамінним товаром ліки та медичні засоби.

Матеріалами справи стверджено, що Територіальне відділення при розрахунку частки су-б'єктів господарювання на ринку як об'єкт ринку, на якому визначалось монопольне (домінуюче) становище, взято обсяг роздрібної реалізації у вартісних показниках (тис.грн.) лікарських засобів та виробів медичного призначення через аптечні заклади, розташовані у м.Володимир-Волинсь-кий. Визначено, що сукупна частка ТзОВ Волиньфарм - 23,90%, ДВТП Волиньфармпостач - 13,44% та ПФ Аптека Вестфарм - 17,38%, що в сукупності складає 54,72 %. Крім того, зазна-чило, що існують значні бар'єри для вступу нових учасників на досліджуваний ринок.

При визначенні бар'єрів входження на визначений товарний ринок для потенційних про-давців Територіальним відділенням було лише зазначено, що існують бар'єри для отримання лі-цензії. При цьому, розраховуючи частки суб'єктів господарювання на ринку, як об'єм ринку, на якому визначалось монопольне (домінуюче) становище Територіальне відділення взяло обсяг роз-дрібної реалізації у вартісних показниках лікарських засобів та виробів медичного призначення через аптечні заклади, розташовані у м.Володимир-Волинському. При цьому комітетом визначено 13 учасників ринку та 26 місць реалізації з різними частками на ринку, кожен з яких має різних засновників.

Між тим, колегія суддів зауважує, що саме по собі зайняття суб'єктом господарювання мо-нопольного становища в розумінні Закону не є порушенням. Така ж позиція відображена у листі Вищого господарського суду України від 25.11.2009р. №01-08/627 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства .

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що для кваліфікації дій Товариства як порушення законодавства про захист економічної конку-ренції, в тому числі й за ознаками статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції - правові підстави відсутні, а тому рішення адміністративної колегії Територіального відділення від 28.04. 2016р. №19 у справі №3-16 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу підлягає визнанню недійсним.

При цьому, колегія суддів вважає правомірним висновки суду першої інстанції про недот-риманння Територіальним відділенням вимог Методики при проведенні дослідження, недоведе- ність існування бар'єрів для нових учасників ринку та помилкове твердження Відповідача, що не-виконання Товариством власного внутрішнього розпорядчого документу є порушенням конкурен-тного законодавства, яке призвело до ущемлення інтересів споживачів. Недоведено Територіаль-ним відділенням також відсутності конкуренції або незначної конкуренції на досліджуваному рин-ку, оскільки запровадження Соціальної програми в аптечному пункті №4 Товариства - навпаки свідчить про конкуренцію та необхідність зменшення останнім ціни на лікарські засоби для про-довження діяльності. Разом з тим, Територіальним відділенням в оспорюваному рішенні вказано про зловживання монопольним становищем на ринку лікарських засобів, а з матеріалів спра-и вба-чається, що досліджувалися як реалізація лікарських засобів так і виробів медичного призначення.

Всі інші твердження Скаржника не знайшли свого підтвердження матеріалами справи.

Матеріалами справи спростовуються доводи Скаржника про неправомірність висновків су-ду першої інстанції щодо характеру правовідносин сторін, змісту зобов'язань Позивача, рівно як і твердження про невмотивованість висновку про підставність заявленого позову.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім пе-реконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, доводи Скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним су-дом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуа-льного кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної ін-станції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм ма-теріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задо-волення.

Керуючись, ст.ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодек-су України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1 . Апеляційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Анти монополь-ного комітету України на рішення господарського суду Волинської області від 02.11.2016р. у справі №903/498/16 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2 . Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

3 . Справу №903/498/16 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Розізнана І.В.