Ухвала

від 25.10.2016 по справі 461/6558/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 461/6558/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/783/699/16 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ст.367 ч.2, 191 ч.2 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 120151400000000172за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 26.04.2016 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Березівка Радехівського району Львівської області, громадянки України, українки, не працюючої, пенсіонера, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судженої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 367, ч.2 ст.191 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченої - ОСОБА_9

встановила:

Прокурором у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_7 та захисником - адвокатом ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , подані апеляційні скарги на вирок Галицького районного суду м. Львова від 26.04.2016 року яким ОСОБА_9 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та обрано покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на 1 рік, без призначення сплати штрафу.

ОСОБА_9 по ч.2 ст.191 КК України - виправдано.

Відповідно до ст.75 КК України обвинувачену ОСОБА_9 звільнено від відбуття призначеного покарання із випробуванням та визначено 2 роки іспитового строку з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на один рік, без призначення сплати штрафу.

Згідно ст.76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_9 обов`язок періодично реєструватись в органах кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави11 733, 60 грн. витрат за проведення експертних досліджень.

Цивільний позов прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_7 в інтересах держави в особі Львівської обласної ради до ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави в особі Львівської обласної ради766274,27грн.матеріальної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.

В апеляційний скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.367, ч.2 ст. 191 КК України.

Призначити покарання за ч.2 ст. 191 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 роки .

Призначити покарання за ч.2 ст.367 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 5 100 грн.

Остаточне покарання призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 5 100 грн.

Питання щодо застосування до обвинуваченої пункту «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» вирішити з врахуванням позиції ОСОБА_9 .

Апелянт вважає, що даний вирок є таким, що не відповідає вимогам закону у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження: неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Покликається, що ОСОБА_9 , відповідно до розпорядження №1-5/43 від 08.11.1993 року призначена на посаду головного бухгалтера Львівської обласної організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури ( надалі - Львівська обласна організація). Відповідно до п.1.1 Статуту Львівська обласна організація є громадською неприбутковою благодійною, національно-культурною, науково-творчою організацією, яка створена з метою виявлення, вивчення і збереження історико-культурної спадщини згідно чинного законодавства України.

Зазначає, що ОСОБА_9 обіймаючи посаду головного бухгалтера Львівської обласної організації будучи службовою особою, виконуючи протягом 2007-2012 років надані їй повноваження щодо здійснення керівництва діяльністю бухгалтерської служби та ведення бухгалтерського обліку здійснила складення документації та провела нарахування собі протягом 2007-2012 років заробітної плати, за рахунок бюджетних коштів, виділених на фінансування розділу «Підтримка видавництва тому «Звід пам`яток України», в загальній сумі 112 434 грн. якими й заволоділа протягом 2007-2012 років.Факт нарахування та отримання ОСОБА_9 коштів підтверджується, як актом ревізії фінансово-господарської діяльності Львівської обласної організації, так і дослідженою фінансово-бухгалтерською документацією цієї юридичної особи.

Кошти з Обласного бюджету, протягом 2007-2012 років, в загальній сумі 1 087 306,90 грн. перераховувались на казначейський рахунок Львівської обласної організації, відповідно до Регіональної програми розвитку інформаційного простору Львівської області на 2007-2011 роки та Регіональної програми розвитку інформаційного простору Львівської області на 2012-2016 роки, на фінансування розділу «Підтримка видавництва тому «Звід пам`яток України». Перерахування коштів здійснювалось за кодом тимчасової класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів 120300 «Книговидання». Жодних робіт із підготовки Зводу пам`яток України ОСОБА_9 не виконувала. Фактично ОСОБА_9 будучи посадовою особою юридичної особи приватного права, виконуючи свої безпосередні службові обов`язки в цій юридичній особи, здійснює нарахування собі заробітної плати з бюджетних коштів виділених на чітко визначені програмні заходи.

Наголошує, що призначивши обвинуваченій ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції в супереч законодавству звільнив ОСОБА_9 від відбування як основного, так і додаткового покарання. ..

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження № 120151400000000172 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, закрити; у задоволенні цивільного позову прокурора відмовити; скасувати арешт на майно, що перебуває у власності ОСОБА_9 , накладений на підставі ухвали від 05.05.2015 р. слідчого судді Галицького районного суду м. Львова ОСОБА_11 . Провести дослідження доказів (документів), які є у матеріалах справи і які не були взагалі оцінені Галицьким районним судом м. Львова в оскаржуваному вироку від 26.04.2016 року. Провести повторний допит таких свідків, покази яких покладені в основу оскаржуваного вироку Галицького районного суду м. Львова від 26.04.2016 р.. але які повідомляли суду першої інстанції іншу інформацію, ніж та, що відображена в оскаржуваному вироку, а саме те, що вони працювали (були працевлаштовані) у Львівській обласній організації Українського товариства охорони пам`яток історії культури, отримували оплату за свою працю, жодних претензій щодо оплати не мають, згідно списку.

Апелянт покликається, що вирок суду першої інстанції передбаченим законами вимогам щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення не відповідає. Оскільки в даному кримінальному провадженні суд допустив такі порушення:

- висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

- не оцінив частину доказів сторони захисту;

- за наявності у справі двох суперечливих експертних висновків, які мають істотне значення для правильного вирішення даної справи, суд не оцінив належним чином, ані експертний висновок сторони обвинувачення, ані експертний висновок сторони захисту та не вказав, чому він бере до уваги один з них та відкидає інший;

- при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції допустив у ньому істотні суперечності;

- не обґрунтував суму позивних вимог, що були ним задоволені за цивільним позовом прокурора, оскільки, зокрема, не врахував суми коштів, що були сплачені Львівською обласною організацією Українського товариства охорони пам`яток історії та культури до бюджету як обов`язкові платежі (податок з доходів працівників, внески у Пенсійний фонд України та на загальнообов`язкове соціальне страхування), а також витрачені на комунальні послуги. А це - близько 50% від усіх, отриманих цим товариством коштів. Відтак, якщо кошти були провернуті у бюджет, то підстав задовольняти на ці суми цивільний позов прокурора, вочевидь, не було;

- суд посилається на покази свідків, які не допитувалися в судовому засіданні.

Апелянт детально акцентує увагу суду апеляційної інстанції на вищевказаних порушеннях, зокрема зазначає наступне.

Суд першої інстанції не оцінив частину доказів сторони захисту, що в свою чергу які могли істотно вплинути на висновки суду, щодо винуватості ОСОБА_9 . Знову ж таки, як вже було зазначено вище, докази, що їх надавала суду сторона захисту, не були жодним чином оцінені у вироку суду. Саме тому такий вирок не можна вважати ані вмотивованим, ані обґрунтованим, адже судове рішення не може ґрунтуватися виключно на доказах однієї сторони, без оцінки доводів протилежної сторони (така «однобокість» вироку свідчить про грубе порушення судом права на справедливий судовий розгляд, передбаченого у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

За наявності у справі двох суперечливих експертних висновків, які мають істотне значення для правильного вирішення даної справи, суд не оцінив належним чином, ані експертний висновок сторони обвинувачення, ані експертний висновок сторони захисту, та не вказав, чому він бере до уваги один з них та відкидає інший. Самого лише посилання на те, що доводи експерта-оцінювача є необгрунтованими, що суперечать національному законодавству у сфері інтелектуальної власності, явно недостатньо для того, аби мотивувати причини неврахування встановлених таким висновком відомостей, оскільки жодні приписи національного законодавства у сфері інтелектуальної власності, яким суперечать висновки експерта ОСОБА_12 , у вироку не вказані.

При ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції допустив у ньому істотні суперечності. Істотні суперечності у вироку суду полягають у тому, що він, з одного боку, визнає, що ОСОБА_9 як офіційно працевлаштований працівник Товариства мала право на оплату своєї праці за виконання бухгалтерської роботи на період підготовки тому Зводу до видання, а з іншого, - фактично робить висновок про те, що інші працівники, які також виконували роботи з підготовки тому Зводу до видання (зокрема, виконували роботу технічного характеру), але не займалися написанням статей до Зводу, чи статті яких були забраковані редколегією та відсутні в останньому варіанті проекту Зводу, не мають право на винагороду за виконану роботу.

Суд не обгрунтував суму позивних вимог, що були ним задоволені за цивільним позовом прокурора, оскільки, зокрема, не врахував суми коштів, що були сплачені Львівською обласною організацією Українського товариства охорони пам`яток історії та культури до бюджету як обов`язкові платежі (податок з доходів працівників, внески у Пенсійний фонд України та на загальнообов`язкове соціальне страхування), а також витрачені на комунальні послуги. А це - близько 50% від усіх, отриманих цим товариством коштів. Відтак, якщо кошти були провернуті у бюджет, то підстав задовольняти на ці суми цивільний позов прокурора, вочевидь, не було.

Суд в оскаржуваному вироку посилається на покази свідків, які не допитувалися в судовому засіданні. Так, згаданий у вироку як такий, який нібито допитувався судом, свідок ОСОБА_13 помер задовго до початку судового розгляду і не міг воскреснути для того, щоби з`явитися на допит у суд. А нібито допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , хоч і живі, але не допитувалися судом. Відтак, суд не мав права обгрунтовувати обвинувальний вирок показами свідків, які не ним допитувалися, а тим більше тих, які через смерть і не могли бути допитані, а також не міг вважати встановленими ті обставини, які нібито стверджували на судовому засіданні вказані особи.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 засуджено за службову недбалість, що начебто полягала у неналежному виконанні обвинуваченою своїх службових обов`язків бухгалтера, що спричинило настання тяжких наслідків.

Об`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, щонайменше, передбачає:

наявність в обвинуваченої чітко окресленого кола службових обов`язків,

факт неналежного виконання обвинуваченою певних з цих обов`язків,

наявність нормативних приписів, які були порушені обвинуваченою у неналежному виконанні службових обов`язків;

несумлінність ставлення обвинуваченою до виконання цих обов`язків,

настання тяжких наслідків внаслідок такого неналежного виконання,

заволодіння обвинуваченою чужим майном,

Отже, при вирішення питання про наявність у діях обвинуваченої ознак службової недбалості, суд першої інстанції зобов`язаний був оцінити на підставі наявних у справі доказів кожну з цих обставин і лише після цього робити висновки щодо винуватості чи невинуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Разом з тим, згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Втім, суд першої інстанції наявні у справі докази у повному обсязі не проаналізував, правової оцінки щодо їх неврахування не дав. У вироку суду жодним чином не були оцінені більшість доказів, що їх подавала в ході судового розгляду сторона захисту.

Зазначає, що ОСОБА_9 засуджено за службову недбалість, що начебто полягала у неналежному виконанні обвинуваченою своїх службових обов`язків бухгалтера, що спричинило настання тяжких наслідків, але при цьому суд першої інстанції зобов`язаний був оцінити на підставі наявних у справі доказів кожну з об`єктивних обставин і лише після цього робити висновки щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Апелянт вважає, що покликання суду першої інстанції на Типове положення про бухгалтерську службу бюджетної установи (затверджене постановою КМУ від 26.01.2011 р. № 59), необгрунтованим не лише тому, що Товариство як громадська організація ніколи не було бюджетною установою, але й тому, що таке Типове положення було прийняте лише у 2011 році, тоді як ОСОБА_9 обвинувачується у неналежному виконанні службових обов`язків протягом 2007-2012 роках, коли такого Типового положення узагалі не існувало. Таким чином, таке Типове положення не може бути належним доказом у даній справі чого не врахував суд при ухваленні вироку.

Наголошує, що суд не взяв до уваги, що відповідно до наявного у матеріалах справи наказу по Львівській обласній організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури від 03.07.2004 р. про прийняття працівників на роботу (а.с. 71 т. № 2 судової справи)ОСОБА_9 було зараховано до складу авторського колективу та робочої групи з підготовки матеріалів Зводу. Більше того, суд не взяв до уваги, що відповідно до наявного у матеріалах справи наказу по Львівській обласній організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури від 03.07.2004 р. про прийняття працівників на роботу (а.с. 71 т. № 2 судової справи). ОСОБА_9 було зараховано до складу авторського колективу та робочої групи з підготовки матеріалів Зводу. Тобто, відносини між нею та Товариством на період виконання робіт з підготовки Зводу були суто трудовими. Відповідної посадової інструкції, яка визначала би права, обов`язки та відповідальність ОСОБА_9 як бухгалтера у Товаристві не було. Доказів на підтвердження чітко визначених службових обов`язків обвинуваченої як бухгалтера Товариства прокурор суду не надав через відсутність таких доказів. Отже, ОСОБА_9 не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання обов`язків, які не неї ніколи не покладалися. Неможливою є навіть постановка питання про несумлінне ставлення до таких обов`язків!

Апелянт покликається, що якби судом першої інстанції були досліджені всі наявні документи які стосуються виконання обвинуваченою, як бухгалтером товариства службових обов`язків і характер ставлення до них, то ОСОБА_9 не було б засуджено за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки відповідальність за його вчинення несуть виключно службові особи з чітко окресленими службовими обов`язками, неналежне виконання яких і спричинило настання тяжких насідків. Службова недбалість, у вчиненні якої ОСОБА_9 , було визнано винною, передбачає несумлінність ставлення службової особи до своїх службових обов`язків.

Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов`язків виявляється у тому, що за наявності у особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє - не виконує службові обов`язки, або хоча і діє, але виконує ці обов`язки неналежним чином: не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з усталеним порядком і тією обстановкою, що склалася тощо.

Однак ОСОБА_9 власноручно документально фіксувала усі нарахування на заробітну плату у вигляді обов`язкових платежів, що скеровувалися до бюджету з фонду заробітної плати, і охоплювали збір на обов`язкове державне пенсійне страхування та інші види страхування, передбачені законодавством, у розмірах, установлених нормативно - правовими актами, про що свідчать відомості з нарахування заробітної плати за відповідний місяць поточного року.

Апелянт звертає увагу на те, що понесені Товариством витрати на оплату праці працівників, які свого часу працювали над підготовкою тому Зводу (документально оформлені в вигляді відомостей з нарахування заробітної плати (а.с.106-217 зшивку №5 матеріалів кримінального провадження). сумарно відповідають запланованим видаткам за цим напрямом бюджетного фінансування, що, зокрема, підтверджує таблиця доходів і видатків Товариства, яка додана після висновку економічного експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.01.2016 р. (а.с. 129-175 т. 2 судової справи).

Усі плани використання бюджетних коштів на поточний рік (а.с. 78-105 зшивку №5 матеріалів кримінального провадження),а також звіти про використання бюджетних коштів (а.с. 60-77 зшивку № 5 матеріалів кримінального провадження) ОСОБА_9 заповняла та підписувала за вказівкою ОСОБА_17 , який був заступником керівника Товариства, відповідальним секретарем редколегії Зводу та членом авторського колективу і робочих груп з підготовки матеріалів до Зводу. При цьому, жодного разу протягом усього часу виконання робіт з підготовки Зводу до видання ані територіальні органи Державної фіскальної служби, ані структурні підрозділи Державної фінансової інспекції України, ані територіальні органи Державної казначейської служби України не зафіксували жодних порушень в частині ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності ОСОБА_9 , що, вочевидь, підтверджує добросовісність виконання обвинуваченою її службових обов`язків.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 у Товариство не працевлаштовувались; трудові угоди з ними не укладались, оскільки це не вимагалося законодавством. Виносилися лише накази про про прийняття на роботу працівників, які є належними та достатніми доказами на підтвердження факту перебування вищевказаних осіб, зокрема, і обвинуваченої ОСОБА_9 , у трудових правовідносинах з Товариством. При цьому суд відповідні накази (окрім як наказу про прийняття на роботу ОСОБА_9 ) при ухваленні вироку не оцінив, а тому зробив хибний висновок щодо не працевлаштування згаданих вище осіб у Товаристві. В обов`язки Товариства входило оплачувати працю всіх працівників Товариства, прийнятих на роботу для виконання робіт зі створення Зводу. Така оплата здійснювалася за рахунок бюджетних асигнувань, що були надані для цих цілей.

Зазначає, що у плані використання бюджетних коштів на відповідний рік серед можливих видатків в окремій графі були передбачені видатки на оплату праці працівників. Очевидно, не лише на виплату зарплати авторам за створення творів (інакше б про це було б прямо вказано у плані), але й на оплату праці всіх інших працівників Товариства, які сприяли підготовці Зводу, зокрема, таких як: ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_16 , ОСОБА_29 і ОСОБА_9 . Натоміть, у вироку суд приходить до хибного висновку, що осіб, які не є авторами жодної із вміщених статей, слід вважати такими, що участі у виконанні робіт з підготовки Зводу не приймали, а тому заробітну плату отримували безпідставно.

Наголошує, що ще були працівники, які обслуговували підготовку Зводу, але не писали для нього твори (4 працівники): ОСОБА_17 (підшукував фахівців для написання Зводу), ОСОБА_24 (касир), ОСОБА_30 (прибиральниця), ОСОБА_9 (бухгалтер).

До виконання робіт зі створення тому І Зводу працівники Товариства залучалися на підставі відповідних наказів роботодавця, а деякі особи працювали за окремими договорами. Вочевидь, виплачені їм кошти за виконання службових завдань (трудових обов`язків) не можуть вважатися авторською винагородою, а охоплюються, зокрема, поняттям «заробітна плата». Відповідно до листа Державної служби інтелектуальної власності України вих, № 1-8/513 1 (оригінал якого міститься у матеріалах справи) (а.с. 190-191 т. 2 судової справи) виплата працівникові заробітної плати не є тотожною виплаті йому авторської винагороди за створений твір у зв`язку з виконанням трудового договору, оскільки заробітна плата - це винагорода за виконану роботу залежно від певних умов, а авторська винагорода - це всі види винагород або компенсацій, що виплачуються авторам за використання їх творів, які охороняються в межах, встановлених авторським правом.

Отже, право на авторську винагороду за використання твору, якщо би це було обумовлено трудовими чи цивільно-правовими договорами та якщо би твір був опублікований поліграфічним способом, мають ті фахівці, статті яких були використані у виданому поліграфічним способом томі І Зводу! Тоді як і ці фахівці, і ті, праці яких не увійшли до опублікованого твору, мали отримати оплату за роботу над його створенням, бо були працевлаштованими!

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , протягом 2007-2012 років, працюючи на посаді головного бухгалтера Львівської обласної організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, що по вул. Коперніка, 40-а у м. Львові, будучи службовою особою, вчинила службову недбалість, тобто, неналежно виконала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки та виразилось у наступному.

Згідно розпорядження №1-5/43 від 08.11.1993 року Львівської обласної організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, ОСОБА_9 призначена на посаду головного бухгалтера товариства.

Відповідно до п.1.1 Статуту Львівська обласна організація Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, є громадською неприбутковою благодійною, національно - культурною, науково-творчою організацією, яка створена з метою виявлення, вивчення і збереження історико-культурної спадщини згідно чинного законодавства України.

Згідно п.8.2 Статуту кошти і майно Товариства складаються з: вступних і щорічних, індивідуальних та колективних членських внесків; добровільних пожертв, безповоротної фінансової допомоги, заповітів та інших внесків приватних та юридичних осіб України та з-за кордону, які надані в установленому порядку; відрахувань від виробничої, господарської, видавничої та іншої комерційної діяльності створених ним підприємств і структур та заснованих ним юридичних осіб; коштів від організації благодійних заходів, реалізації продукції, виставок, аукціонів, фестивалів та інших заходів і видів творчої діяльності, що проводиться на користь Товариства відповідно до даного Статуту; майна, переданого йому членами Товариства, або державою в установленому порядку; інших джерел незаборонених законодавством України; надходжень від лекційно-екскурсійної, туристичної, видавничої, виробничої та іншої господарської діяльності; цільового збору коштів на спорудження, ремонт, реставрацію окремих пам`яток та інших фінансових надходжень. Товариство використовує свої кошти на виконання статутних завдань (п.8.5 Статуту).

Бюджетним кодексом України (пунктом 38 ст.1, ч.6 ст.22) передбачено, що одержувачем бюджетних коштів, зокрема, є громадська чи інша організація, яка уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету. Розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, та надати йому кошти бюджету (на безповоротній чи поворотній основі) в межах відповідних бюджетних асигнувань - ч.6 ст.22 Кодексу. Типовим положенням про бухгалтерську службу бюджетної установи (затверджене постановою КМУ від 26 січня 2011 p.№59) передбачено, що бухгалтерська служба веде бухгалтерський облік відповідно до національних положень (стандартів); забезпечує дотримання порядку проведення розрахунків за товари, роботи та послуги, що закуповуються за бюджетні кошти; забезпечує повноту та достовірність даних підтвердних документів, які формуються та подаються в процесі казначейського обслуговування, зберігання, оформлення та передачу до архіву оброблених первинних документів та облікових регістрів, які є підставою для відображення у бухгалтерському обліку операцій та складення звітності, а також звітності, тощо - пункт 7 Положення.

Відповідно до п.13 Положення, головний бухгалтер організовує роботу з ведення бухгалтерського обліку та забезпечує виконання завдань, покладених на бухгалтерську службу; здійснює керівництво діяльністю бухгалтерської служби; підписує звітність та документи, які є підставою для проведення розрахунків відповідно до укладених договорів, приймання і видачі грошових коштів, проведення інших господарських операцій; відмовляє у прийнятті до обліку документів, підготовлених з порушенням встановлених вимог; здійснює контроль за цільовим та ефективним використанням фінансових ресурсів, правильністю проведення розрахунків при здійсненні оплати товарів, робіт та послуг, відповідністю перерахованих коштів обсягам виконаних робіт, придбаних товарів чи наданих послуг згідно з умовами укладених договорів, тощо. Головний бухгалтер у разі отримання від керівника розпорядження вчинити дії, які суперечать законодавству, інформує у письмовій формі керівника про неправомірність такого розпорядження, а у разі отримання даного розпорядження повторно надсилає керівникові бюджетної установи, якій підпорядкована бюджетна установа, та керівникові органу Казначейства за місцем обслуговування бюджетної установи відповідне повідомлення.

Відповідно до Указу Президента України від 11.12.2000 під N 1328/2000 «Про забезпечення підготовки і випуску багатотомного енциклопедичного видання "Звід пам`яток історії та культури України" та від 28.11. 2007 за N 1156/2007«Про додаткові заходи з підготовки і випуску багатотомного енциклопедичного, видання "Звід пам`яток історії та культури України" доручено Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям під час формування бюджету Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів передбачати кошти для фінансування підготовки Зводу, а також створити належні умови для роботи регіональних редакційних колегій та робочих груп цього видання, забезпечити поліграфічне виготовлення томів Зводу.

На виконання Указів Президента України, рішенням Львівської обласної ради №285 від 17.04.2007 затвердженоРегіональну програму розвитку інформаційного просторуЛьвівської області на 2007-2011 роки, рішенням облради №384 від 28.02.2012 затверджено аналогічну Програму на 2012-2016 роки. Фінансування заходів програм передбачено за рахунок коштів обласного бюджету впродовж 2007-2012 років.

Вказаними програмами, передбачено фінансове забезпечення на розділ програми«Підтримка видавництва «Звід пам`яток України»в сумі1 084 200 грн.,в тому числі на 2007 рік - 125,0 тис. грн., 2008 - 150,0 тис. грн., 2009 - 160,0 тис. грн., 2010 - 200,0 тис. грн., 2011 - 200,0 тис. грн., 2012 - 249,2 тис. грн.

На підставі вказаних Програм та зазначених норм Бюджетного кодексу України відповідним структурним підрозділом Львівської обласної державної адміністрації (Управління у справах поліграфії та телерадіопростору, Управління преси та інформації, Головне управління з питань внутрішньої політики, преси та інформації) щорічно протягом2007 - 2012 роківвизначалась одержувачем бюджетних коштів та включалася у мережу установ та організацій, які отримують кошти з обласного бюджету, Львівська обласна організація з метою виконання Програми та забезпечення виконання робіт щодо видавництва «Звід пам`яток України».

Відповідно п.2 Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (затверджений постановою КМУ №228 від 28.02.2002), план використання бюджетних коштів - це розподіл бюджетних асигнувань, затверджених у кошторисі, в розрізі видатків бюджету, структура яких відповідає повній економічній класифікації видатків бюджету та класифікації кредитування бюджету.

Згідно з ч.1, 2 ст.23 БК України, будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.Бюджетні призначення встановлюються законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у порядку, визначеному цим Кодексом.

Протягом 2007 - 2012 роківна казначейський рахунокЛьвівської обласної організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури,відповідно до Регіональної програми розвитку інформаційного простору Львівської області на 2007-2011 роки та Регіональної програми розвитку інформаційного простору Львівської області на 2012-2016 роки, з обласного бюджету на фінансування розділу «Підтримка видавництва тому «Звід пам`яток України» було фактично перераховано кошти в загальній сумі1 087 306,90 тис. грн.

Товариство, згідно розподілів відповідного структурного підрозділу Львівської обласної державної адміністрації (Управління у справах поліграфії та телерадіопростору, Управління преси та інформації, Головне управління з питань внутрішньої політики, преси та інформації), отримувала фінансування за кодом тимчасової класифікації видатків та кредитуваннямісцевих бюджетів 120300 «Книговидання»та за кодом економічної класифікації видатків 1310 «Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям)».

Щорічними планами використання коштів Львівської ОО УТОПіК, погодженими уповноваженим структурним підрозділом Львівської ОДА, було передбачено видатки у 2007 році на заробітну плату 90 315,0 грн., нарахування на заробітну плату - 32 695 грн., на оплату комунальних послуг 1 990 грн.; у 2008 році - на заробітну плату - 108 532 грн., нарахування на заробітну плату - 39 288 грн., на оплату комунальних послуг - 2 180 грн.; у 2009 році - на заробітну плату - 105 564 грн., нарахування на заробітну плату - 38 425 грн., на оплату комунальних послуг - 16 011грн.; у 2010 році - на заробітну плату 13 1356 грн., нарахування на заробітну плату - 47 818 грн., на оплату комунальних послуг - 20 826 грн.; у 2011 році - на заробітну плату - 136 677 грн., нарахування на заробітну плату - 50 243 грн., на оплату комунальних послуг та енергоносіїв - 13 080 грн.; у 2012 році - на заробітну плату - 168 687 грн., нарахування на заробітну плату - 62 013 грн., на оплату комунальних послуг та енергоносіїв - 18 500 грн.

Відтак, протягом2007-2012 роківіз обласного бюджету на оплату робіт щодо підготовки до видання тому «Звіт пам`яток України» та відповідні нарахування на заробітну плату було передбачено кошти в сумі 1 011 613 грн. та на утримання приміщення (оплата комунальних послуг та енергоносіїв), що використовуватиметься для виконання таких робіт - 72 587 грн. (всього 1 084 200 грн.)із виділених на виконання розділуПрограми «Підтримка видавництва тому «Звід пам`яток України» .

Разом з тим, встановлено, що протягом2007-2012 роківособами, залученими Львівською обласною організацією до виконання робіт з підготовки тому «Звід пам`яток України», підготовлено матеріалів на1044 сторінках(фото, схеми, ескізи)з історії міста Львова, що укладені в макет книги (рукопис тому) під назвою «Звід пам`яток історії та культури України м. Львів. Т.1».

Так,згідно висновку судової експертизою у сфері інтелектуальної власності , мінімальний розмір авторської винагороди, який мав сплатити роботодавець (замовник) автору об`єкта права інтелектуальної власності, а саме рукопису (макету) тому під назвою «Звід пам`яток історії та культури України м. Львів. Т.1» станом на01.01.2013 року становить 208 602,63 грн.

Протягом 2007-2012 років обвинувачена ОСОБА_9 будучи на посаді головного бухгалтера Львівської обласної організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, неналежно виконуючи свої службові обов`язкищодо здійснення контролю за цільовим та ефективним використанням фінансових ресурсів, правильністю проведення розрахунків при здійсненні оплати товарів, робіт та послуг, відповідністю перерахованих коштів обсягам виконаних робіт, придбаних товарів чи наданих послуг згідно з умовами укладених договорів, здійснюючи свої службові повноваження, головного бухгалтера юридичної особи, одержувача бюджетних коштів, протягом 2007-2012 років, забезпечила складання документів про нарахування та здійснила виплату, з отриманих із обласного бюджету коштів, заробітної плати ОСОБА_31 - 95 793 грн., ОСОБА_17 - 83 177 грн., ОСОБА_24 - 87 548 грн., ОСОБА_25 - 39 765 грн., ОСОБА_20 - 4 760 грн., ОСОБА_26 - 6 120 грн., ОСОБА_27 - 5 849 грн., ОСОБА_28 - 5 280 грн., ОСОБА_16 - 38 459 грн. та ОСОБА_29 - 20 807 грн.,які не виконували робіт з підготовки до видання тому «Звід пам`яток України» й роботи яких відсутні у підготовленому томі,контракти з якими, окрім ОСОБА_16 та ОСОБА_29 , на виконання таких робіт не укладались, акти виконаних робіт вказаними особами не подавались,в загальній сумі 387 558 грн.

Також, обвинувачена ОСОБА_9 будучи на посаді головного бухгалтера Львівської обласної організації, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, протягом 2007-2012 років, забезпечила складення документів згідно з якими, із отриманих бюджетних коштів, було проведено оплату послуг з водопостачання та водовідведення, електропостачання та компослуг з утримання приміщенняЛьвівської обласної організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, по вул. Коперніка, 40а у місті Львові, яке для виконання робіт з підготовки тому«Звід пам`яток України»,здійснення книговидання чи забезпечення роботи творчого колективу не використовувалось, а використовувалосьЛьвівською обласною організацією для забезпечення роботи та досягнення власних цілей цієї громадської організації, які передбачені її установчими документами, в сумі 71 504,31 грн.

Таким чином, протягом 2007-2012 років, не на оплату робіт з підготовки до видання тому «Звід пам`яток України», а на інші цілі без отримання підтверджуючих документів, було використано кошти обласного бюджету, що виділені на фінансування розділу «Підтримка видавництва тому «Звід пам`яток України» Регіональної програми розвитку інформаційного простору Львівської області, в загальній сумі459 062,31 грн.

Крім того, встановлено що обвинувачена ОСОБА_9 обіймаючи посаду головного бухгалтера Львівської обласної організації, неналежно виконуючи вказані вище службові обов`язки, здійснюючи свої службові повноваження головного бухгалтера юридичної особи, одержувача бюджетних коштів, перебуваючи у приміщенні по вул. Коперніка 40а у місті Львові, протягом 2007-2012 років, без складення кошторису виконання робіт з підготовки тому «Звід пам`яток України», актів виконаних робіт, проведення калькуляції ціни таких робіт, угод на виконання робіт, забезпечила складення документів щодо нарахування та здійснила виплату заробітної плати (авторської винагороди) та відповідних нарахувань особам, що здійснювали підготовку до видання тому «Звід пам`яток України», та статті яких наявні у підготовленому макеті, за рахунок коштів обласного бюджету в загальній сумі515 814,59 грн.при тому, що обґрунтована вартість підготовлених матеріалів (сума авторської винагороди) згідно висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, мінімальний розмір авторської винагороди, який мав сплатити роботодавець (замовник) автору об`єкта права інтелектуальної власності, а саме рукопису (макету) тому під назвою «Звід пам`яток історії та культури України м. Львів. Т.1» станом на01.01.2013 рокустановить 208 602,63 грн.

Внаслідок службової недбалості, неналежного виконання обвинуваченою ОСОБА_9 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, протягом2007-2012 років, завдано шкодутериторіальній громаді Львівської області (обласному бюджету) на суму 766 274,27 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується, у тому що будучи службовою особою, працюючи на посаді головного бухгалтера Львівської обласної організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, що по вул. Коперніка 40а у місті Львові, виконуючи протягом 2007-2012 років надані їй повноваження щодо здійснення керівництва діяльністю бухгалтерської служби та ведення бухгалтерського обліку при освоєнні бюджетних коштів, виділених на фінансування розділу «Підтримка видавництва тому «Звід пам`яток України» Регіональної програми розвитку інформаційного простору Львівської області на 2007-2011 роки та відповідної програми на 2012-2016 роки, зловживаючи службовим становищем, не здійснюючи робіт з підготовки видання вказаного тому «Звід пам`яток України», без складення актів виконаних робіт, проведення калькуляції ціни таких робіт чи укладення договору на виконання цих робіт, перебуваючи у приміщенні здійснила складення документації та провела нарахування собі протягом 2007-2012 років заробітної плати, за рахунок бюджетних коштів, виділених на фінансування розділу «Підтримка видавництва тому «Звід пам`яток України», відтак,заволоділачужим майном на загальну суму 112 434 грн. Тобто, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Слідством не доведено вини ОСОБА_9 у вчиненні означеного злочину, відтак, за ч.2 ст.191 КК України обвинувачену виправдано.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченої, думку обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_8 , щодо задоволення апеляційної скарги адвоката та залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши апеляційний розгляд в межах апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченої підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким,що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання ; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновоки.

Частиною.1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно дост.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право щонайменше бути негайно та детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції при розгляді та винесені вироку по даній справі були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які є суттєвими для прийняття законного та обґрунтованого рішення, зокрема:

- не встановлено коло службових обов`язків ОСОБА_9 , які вона виконувала будучи на посаді бухгалтера, згідно чинного законодавства, які б підтвердили або спростували належне чи неналежне їх виконання;

- не належним чином досліджено матеріали надані суду стороною захисту, та не було дано їм відповідної оцінки;

- не обґрунтовано суму задоволеного цивільного позову та до справи безпосередньо не залучалися представники цивільного позивача, які б підтвердили, або спростували позовні вимоги заявлені прокурором в інтересах Львівської обласної ради;

- у вироку зазначені покази свідків, які не були допитані в судовому засіданні, зокрема свідки: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Таким чином, з врахуванням вищевказаного, апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченої. підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно забезпечити всебічне, повне та об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження, виконати вимоги кримінального процесуального і кримінального законів та постановити законне та мотивоване рішення.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 26.04.2016 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - скасуватита призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: