Постанова

від 02.11.2016 по справі 911/342/14

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2016 р. Справа№ 911/342/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Верховця А.А.

Пантелієнка В.О.

при секретарі судового засідання Чміль Я.Є.

та представників:

від ПО "ОКУАСП": Молчанов П.В. (дов. від 21.12.2014);

Стасіневич Ю.Г. (дов. № 05/02/16/03 від 31.12.15);

від позивача: не з'явився;

від відповідача: ОСОБА_4 (дов. від 05.02.2015 № 3);

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (далі - ФОП ОСОБА_5.)

на рішення господарського суду Київської області від 02.04.2014

у справі № 911/342/14 (суддя Мальована Л.Я.)

за позовом ПО "ОКУАСП" в інтересах позивача: ТОВ "Юніверс Медіа Груп"

до ФОП ОСОБА_5, м. Бровари

про стягнення 73 080,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Київської області від 02.04.2014 у справі № 911/342/14 позов задоволено повністю; стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" 73 080,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 1 827,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ФОП ОСОБА_5 звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Київської області від 02.04.2014 у даній справі та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги ФОП ОСОБА_5 посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.02.2015 у даній справі прийнято до провадження вказану апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2015 у справі призначено судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено Київському науково-дослідному центру судових експертиз Міністерства юстиції України та зупинено апеляційне провадження до проведення судової експертизи, отримання висновку експерта разом з матеріалами справи.

19.06.2015 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Київського науково-дослідного центру судових експертиз Міністерства юстиції України Горського М.М., в якому останній, посилаючись на п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, просить суд надати: відеозвукозаписуючу апаратуру, за допомогою якої відбувалась фіксація відеозвукової інформації на носії, що наданий на дослідження; відомості про обставини та умови, при яких відбувалась відеозйомка.

У зв'язку з перебуванням суддів Пантелієнка В.О. та Копитової О.С. у відпустці, за розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2015, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду даної апеляційної скарги у справі № 911/342/14 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Остапенко О.М., ОСОБА_6, у зв'язку з чим за ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2015 апеляційна скарга прийнята до провадження у новому складі суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про судову експертизу", ч. 4 ст. 31 ГПК України судовий експерт має право подавати клопотання про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2015 у справі було поновлено апеляційне провадження у справі № 911/342/14 для розгляду клопотання судового експерта Горського М.М. про надання додаткових матеріалів; прийнято апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_5 до свого провадження у новому складі суду; задоволено клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів; зобов'язано ПО "ОКУАСП" невідкладно, в строк до 13.07.2015, надати суду для подальшого направлення судовому експерту в експертну установу витребувані судовим експертом докази, а саме: відеозвукозаписуючу апаратуру, за допомогою якої відбувалась фіксація відеозвукової інформації на носії, що ПО "ОКУАСП" наданий на дослідження; відомості про обставини та умови, при яких відбувалась відеозйомка; апеляційне провадження у справі № 911/342/14 зупинено.

13.07.2015 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду на вимогу ухвали суду від 25.06.2015 ПО "ОКУАСП" було подано відеозвукозаписуючу апаратуру, за допомогою якої відбувалась фіксація відеозвукової інформації на носії, що ПО "ОКУАСП" наданий на дослідження та позивачем було надано письмові пояснення стосовно того, що вимогу експерта щодо надання відомостей про обставини та умови, при яких відбувалась відеозйомка, об'єктивно неможливо виконати з огляду на її неконкретність.

У зв'язку з перебуванням судді Остапенка О.М. у відпустці, за розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2015, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду даної апеляційної скарги у справі № 911/342/14 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: ОСОБА_7., ОСОБА_6 Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду.

Київський апеляційний господарський суд, керуючись ст. 79 ГПК України вважає за необхідне поновити апеляційне провадження у даній справі (без виклику сторін) для долучення до матеріалів справи відповідних доказів та направлення матеріалів справи в експертну установу для проведення судової експертизи у даній справі.

Клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів розглядається господарським судом після поновлення провадження у справі; за необхідності для розгляду такого клопотання суд може витребувати матеріали справи з експертної установи, а також повідомити учасників судового процесу про час і місце проведення відповідного судового засідання. Після розгляду клопотання провадження у справі знову зупиняється, а матеріали справи, якщо вони витребувалися судом, надсилаються до експертної установи. При цьому господарським судам слід мати на увазі можливість настання передбачених пунктами 1.13 і 4.9 Інструкції наслідків у вигляді повернення матеріалів справи суду, який призначив експертизу, або повідомлення експертом суду про неможливість надання висновку, така правова позиція викладена в абз. 5 п. 11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

Судова колегія, дослідивши письмові пояснення ПО "ОКУАСП" щодо неможливості надання експерту відомостей про обставини та умови, при яких відбувалась відеозйомка, врахувавши строки проведення судової експертизи, звернула увагу судового експерта Горського М.М., що у випадку неможливості проведення судової експертизи без вказаних відомостей, судовий експерт не позбавлений права звернутися до суду з клопотанням про надання вказаних відомостей, в якому більш точно конкретизувати та обґрунтувати, які саме відомості потрібні судовому експерту для проведення призначеної судом судової експертизи.

31.07.2016 справа № 911/342/14 була відправлена до Київського науково-дослідного інституту судової експертизи Міністерства юстиції України.

20.09.2016 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшло клопотання про поновлення апеляційного провадження.

23.09.2016 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта № 8014/15-35 від 22.09.2016 за результатами проведення експертизи відеозвукозапису у справі № 911/342/14.

У зв'язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_6 та у зв'язку з відстороненням судді ОСОБА_7. від здійснення правосуддя, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.09.2016, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду даної апеляційної скарги у справі № 911/342/14 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2016 у справі апеляційна скарга була прийнята до провадження у новому складі суду та поновлено апеляційне провадження у справі № 911/342/14, розгляд апеляційної скарги було призначено на 12.10.2016.

10.10.2016 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення із врахуванням висновку експерта.

12.10.2016 судовою колегією було оголошено перерву у судовому засіданні до 19.10.2016.

19.10.2016 судовою колегією було оголошено перерву у судовому засіданні до 02.11.2016.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 19.10.2016 та 02.11.2016 було здійснено фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Під час вказаного фіксування 19.10.2016 судовою колегією в присутності сторін у справі було досліджено відеозвукозапис, що наданий ПО "ОКУАСП" до суду першої інстанції, як речовий доказ по справі, який, на думку останнього, є доказом фіксації порушення прав позивача у даній справі.

01.11.2016 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшли письмові пояснення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 02.11.2016 представник апелянта апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Представники ПО "ОКУАСП" заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України), в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Як вбачається з матеріалів справи, між ПО "ОКУАСП" (як організацією) і ТОВ "Юніверс Медіа Груп" (як видавником) укладений договір від 07.09.2012 № АВ-01/07 (далі - Договір) про управління майновими авторськими правами. Пунктом 1.1 Договору сторони погодили однозначне тлумачення наступних термінів і їх визначень: твір - оприлюднені музичні твори з текстом чи без тексту - об'єкти авторських прав; каталог - перелік творів, виключні майнові авторські права на які належать правовласнику; користувач - фізична або юридична особа, яка використовує у своїй діяльності твори з Каталогу; звіт - документ, що містить інформацію про загальну суму винагороди за звітний період.

Відповідно до п. 2.1. цього договору видавник доручає організації здійснювати управління на колективній основі його майновими авторськими правами на Твори, перелік яких додається до цього Договору, а саме, дозволяти від імені Видавника використання Творів Користувачами, а також збирати винагороду (роялті) за їх використання. Пунктом 3.2.7. названого договору у разі виявлення порушень майнових прав, Видавник надає Організації необхідні повноваження для захисту прав та здійснення представництва інтересів Правовласника в суді.

Відповідно до п. 3.2.7. договору, у разі виявлення порушень майнових прав, видавник надає позивачу необхідні повноваження для захисту прав та здійснення представництва інтересів правовласника в суді.

Згідно з п. 4.1.2. договору видавник зобов'язаний декларувати відповідно до правил організації твори з каталогу, управління правами на які здійснюється позивачем, за формою, наведеною в додатку №1 до договору.

Так, на підставі декларації щодо передачі в управління музичних творів ПО "ОКУАСП" передано в управління майнові права на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_10", авторами якого є: ОСОБА_8 та ОСОБА_9, "ІНФОРМАЦІЯ_2", у виконанні "ОСОБА_10", авторами якого є: ОСОБА_8 та ОСОБА_9, "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ОСОБА_10", авторами якого є: ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Отже, на підставі договору від 07.09.2012 № АВ-01/07 про управління майновими авторськими правами та вказаної декларації, позивач набув майнові права інтелектуальної власності на вищезазначені музичні твори.

До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон), виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Як зазначено в пункті 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Як зазначає позивач, актом фіксації від 14.08.2013 № 35/08/13, складеним уповноваженим представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами, в результаті перевірки встановлено, що в приміщені ресторану "ІНФОРМАЦІЯ_4", за адресою: АДРЕСА_2, в якому господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_5 (ІН НОМЕР_1), вільно розповсюджувались (публічно виконувались) музичні твори за допомогою наявного в закладі обладнання, серед яких: твір під назвою російською мовою "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконані російською мовою "ОСОБА_10", автором музики до якого є ОСОБА_8 і автором тексту до якого є ОСОБА_9; твір під назвою російською мовою "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконані російською мовою "ОСОБА_10", автором музики до якого є ОСОБА_8 і автором тексту до якого є ОСОБА_9; твір під назвою російською мовою "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконані російською мовою "ОСОБА_10", автором музики до якого є ОСОБА_8 і автором тексту до якого є ОСОБА_9

Обґрунтовуючи свої вимоги, викладені в позовній заяві, позивач вказує, що використання відповідачем вищевказаних музичних творів при здійсненні власної господарської діяльності відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права останнього, передбачені вимогами п. "а" ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2015 у справі, за клопотанням відповідача про призначення судової експертизи, проти якого не заперечував представник ПО "ОКУАСП", про що свідчить протокол судового засідання в апеляційній інстанції від 22.04.2015, було призначено судову експертизу.

23.09.2016 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта № 8014/15-35 від 22.09.2016 за результатами проведення експертизи відеозвукозапису у справі № 911/342/14. У відповідності до цього висновку експерт встановив, що досліджувана відеофонограма, виготовлена без застосування монтажу та є оригіналом; інформація у відео та аудіо каналах у наданій на дослідження відеофонограмі фіксувалась одночасно. На питання «які дата та час виготовлення відеозапису, що міститься на досліджуваному диску?», експерт не дав відповіді на вказане питання, пояснивши це тим, що оскільки дата і час формуються у відповідності до налаштування записуючого пристрою, які встановлюються та змінюються користувачем.

Вказаний висновок експерта спростував доводи відповідача щодо можливості монтажу при здійсненні вказаного відеозвукозапису.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, посилався на те, що наданий позивачем відеозапис доводить факт публічного виконання відповідачем музичних творів.

Проте, судова колегія не погоджується з даними доводами та вважає їх необґрунтованими та безпідставними, з огляду на наступне.

Згідно з п. 3 ст. 426 ЦК України, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Відповідно до ст. 1 Закону № 3792-XII публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час. Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів,гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Як зазначено вище, на підтвердження факту використання відповідачем спірних творів під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконані російською мовою "ОСОБА_10", автором музики до якого є ОСОБА_8 і автором тексту до якого є ОСОБА_9; під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконані російською мовою "ОСОБА_10", автором музики до якого є ОСОБА_8 і автором тексту до якого є ОСОБА_9; під назвою російською мовою "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконані російською мовою "ОСОБА_10", автором музики до якого є ОСОБА_8 і автором тексту до якого є ОСОБА_9, позивачем надано відеозвукозапис публічного виконання, акт фіксації від 14.08.2013 № 35/08/13, а також фіскальний чек від 14.08.2013, оформлений у приміщенні ресторану "ІНФОРМАЦІЯ_4".

Судовою колегією досліджено подані докази, наявні в матеріалах справи, та встановлено, що з зазначеного вище відеозвукозапису не вбачається, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних музичних творів. Матеріали справи не містять доказів того, що таке виконання відбувалося за допомогою музичного центру, що був розміщений в іншому залі ніж той зал, який зафіксований на відеозвукозапису, як на це посилався представник ПО "ОКУАСП" в судовому засіданні 02.11.2016. А тим паче, відсутні докази того, що відповідне джерело походження звуку (пристрій) належить саме відповідачу та що публічне виконання спірних музичних творів відбувалось саме з ініціативи відповідача у справі. При цьому, відповідальність за публічне виконання твору несе юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу. Вказаного ПО "ОКУАСП" доведено не було.

Встановлення, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання музичного твору є необхідним для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача.

Вказаного висновку дійшов Верховний Суд України у своїй постанові від 11.11.2015 у справі № 910/29115/14.

Відповідно до ст. 111-28 ГПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 111-16 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

У судовому засіданні апеляційної інстанції від 02.11.2016 представник ПО "ОКУАСП" підтвердив факт відсутності на відеозаписі будь-яких джерел (пристрою), за допомогою якого відбувалося публічне виконання спірних музичних творів.

В акті фіксації від 14.08.2013, наданого ПО "ОКУАСП" в обґрунтування позову, зазначено, що назва та виконавці спірних творів, що звучали у приміщенні ресторану "ІНФОРМАЦІЯ_4" визначались за допомогою програми «Shazam». Посилання ПО "ОКУАСП" в цьому акті на програму «Shazam», яка є комерційним проектом, оцінюється судом критично. Так, інформація щодо ідентифікації записаних звуків за допомогою програми «Shazam» не може бути оцінено судом як достовірна чи офіційна. Тобто до суду не надано належних доказів того, що на відеозвукозапису, що наданий ПО "ОКУАСП" до суду в обґрунтування позову, зафіксовано публічне виконання саме спірних музичних творів.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що ПО "ОКУАСП" не доведено за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних музичних творів, правомірність ідентифікації записаних звуків та спірних музичних творів у спосіб, що застосований ПО "ОКУАСП"; факт використання спірних музичних творів саме відповідачем також не доведений в суді, не доведено і те, що відповідач взяв на себе відповідальність за публічне виконання спірних творів чи ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу, а тому суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку про задоволення позовних вимог ПО "ОКУАСП" в інтересах позивача: ТОВ "Юніверс Медіа Груп" до ФОП - ОСОБА_5 про стягнення 73 080,00 грн.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, не обмежуючись доводами апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 02.04.2014 у даній справі прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим наявними є підстави для його скасування, відповідно до положень п. 1, 3 ч. 1 ст. 104 ГПК України, із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Згідно з ч.5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача, при відмові в позові - на позивача, при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, оскільки у задоволенні позовних вимог відмовлено, то витрати за проведення експертизи повинні бути покладені на позивача.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 43, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 задовольнити, рішення господарського суду Київської області від 02.04.2014 у справі № 911/342/14 скасувати.

2. Прийняти нове судове рішення.

3. Відмовити у задоволенні позовних вимог.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Груп" (50027, Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, вул. Землячки, буд. 2, код 37270009) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) 3696 (три тисячі шістсот дев'яносто шість) грн. 00 коп. в рахунок відшкодування витрат по оплаті судової експертизи та 913 (дев'ятсот тринадцять) грн. 50 коп. - судового збору за подачу апеляційної скарги.

5. Доручити господарському суду Київської області видати наказ на виконання даної постанови.

6. Матеріали справи № 911/342/14 повернути до господарського суду Київської області.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 07.11.2016.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді А.А. Верховець

В.О. Пантелієнко