Постанова

від 10.11.2016 по справі 910/20324/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" листопада 2016 р. Справа№ 910/20324/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Отрюха Б.В.

ОСОБА_1

За участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 - за дов.

від відповідача-1: ОСОБА_3 - за дов.

від відповідача-2: не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015

у справі №910/20324/15 (суддя Любченко М.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет ;

2) Приватного підприємства Український інформаційний центр екологічних технологій експертизи та аудиту

про стягнення 2 234 010 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет (далі, відповідач-1) про стягнення 2 214 010,00 грн. та Приватного підприємства Український інформаційний центр екологічних технологій експертизи та аудиту (далі, відповідач-2) про стягнення 20 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет умов Договору №35814 від 01.01.2014 про надання маркетингових послуг в частині надання послуг, які було попередньо оплачено замовником, що, на думку позивача, свідчить про можливість повернення попередньої оплати на підставі статті 693 Цивільного кодексу України. Позовні вимоги до Приватного підприємства Український інформаційний центр екологічних технологій експертизи та аудиту було обґрунтовано Договором поруки б/н від 16.01.2014, у відповідності до умов якого відповідач-2 поручився перед позивачем за належне виконання відповідачем-1 своїх обов'язків за Договором №35814 від 01.01.2014 про надання маркетингових послуг.

21.10.2015 Товариством з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 було подано до Господарського суду міста Києва заяву про відмову від позовних вимог до Приватного підприємства Український інформаційний центр екологічних технологій експертизи та аудиту про стягнення з останнього 20 000,00 грн. (том 2, а.с. 117).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/20324/15 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 до Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет задоволено у повному обсязі.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 грошові кошти в сумі 2 214 010,00 грн. та судовий збір в розмірі 44 280,20 грн.

Прийнято відмову Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 від позову в частині вимог до Приватного підприємства Український інформаційний центр екологічних технологій експертизи та аудиту про стягнення 20 000,00 грн.

Припинено провадження у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 до Приватного підприємства Український інформаційний центр екологічних технологій експертизи та аудиту про стягнення грошових коштів в сумі 20 000,00 грн.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не було замовлено послуг з переліку, який наведено у Додатку №1 до Договору №35814 від 01.01.2014, а тому у виконавця були відсутні підстави для їх виконання, а у замовника для прийняття того, що він не замовляв. Таким чином, оскільки відповідачем-1 не було представлено до матеріалів справи належних та допустимих доказів належного виконання своїх обов'язків за Договором №35814 від 01.01.2014, попередня оплата, внесена позивачем в розмірі 2 214 010 грн., згідно висновків суду першої інстанції, підлягає поверненню Товариству з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 . У частині припинення провадження у справі рішення суду мотивоване прийнятою судом відмовою позивача від позову в частині вимог до Приватного підприємства Український інформаційний центр екологічних технологій експертизи та аудиту про стягнення 20 000,00 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/20324/15 скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог до відповідача-1 у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

За твердженнями апелянта Товариством з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет було належним чином виконано умови Договору №35814 від 01.01.2014 та надано послуги позивачу, а тому у суду були відсутні правові підстави для стягнення з нього 2 214 010,00 грн. попередньої оплати за Договором №35814 від 01.01.2014.

Як зазначив відповідач-1, замовником було обрано певні послуги з переліку, наведеного у Додатку №1 до спірного правочину, що підтверджується підписаним сторонами Додатком №3 від 01.01.2014 до Договору №35814 від 01.01.2014. Як зазначає відповідач-1, на виконання погоджених сторонами умов співробітництва, він здійснив декілька маркетингових досліджень у січні та лютому 2014 року. За результатами таких досліджень були складені відповідні маркетингові звіти та акти виконаних робіт №004038 від 31.01.2014 та №018034 від 28.02.2014, які були направлені на адресу позивача.

Апелянт також наголосив на тому, що посилання суду першої інстанції на листи позивача №14/2-2014/2 від 14.02.2014, №11-П від 24.02.2014, №22-П від 14.03.2014, №29-П від 27.03.2014, №30-П від 27.03.2014, №31-П від 31.03.2014 та №47-П від 08.05.2014 як на докази мотивованої відмови позивача від підписання актів приймання-передачі послуг №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230 грн. та №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880 грн., є безпідставними, оскільки фактично відмова замовника від підписання вказаних актів не була мотивованою, адже посилання позивача у зазначених листах на те, що ним відповідні послуги не замовлялись та не надавались, спростовуються наявним між сторонами Договором №35814 від 01.01.2014 та укладеними додатками до нього.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет у справі №910/20324/15 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2015 апеляційну скаргу відповідача-1 прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 10.12.2015.

10.12.2015 представник позивача надав суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив апеляційну скаргу відповідача-1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду залишити без змін.

У вказаному відзиві позивач зазначив, що між сторонами Договору №35814 від 01.01.2014 не було досягнуто згоди відносно надання конкретного переліку послуг у звітному періоді - січень місяць 2014 року.

Представник відповідача-1 подав 10.12.2015 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача-2 у судове засідання 10.12.2015 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

У зв'язку з неявкою у судове засідання представника відповідача-2 та враховуючи клопотання представника відповідача-1 про відкладення розгляду справи ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2015 розгляд справи відкладено на 22.12.2015.

Представник відповідача-1 подав у судовому засіданні, призначеному на 22.12.2015, клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи. Вказане клопотання мотивоване тим, що для повного та всебічного вирішення даної справи необхідним є з'ясування судом обставин надання відповідачем-1 послуг позивачу за Договором №35814 від 01.01.2014 та визначення вартості наданих послуг, якщо такі надавались (дослідження взаєморозрахунків, змісту та обсягу наданих послуг).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 розгляд справи відкладено на 14.01.2016, запропоновано сторонам надати суду письмові пояснення з приводу заявленого представником відповідача-1 клопотання про призначення у справі судової експертизи.

13.01.2016 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду заперечення на клопотання відповідача про призначення судової експертизи, у яких зазначив, що встановлення обставин надання відповідачем-1 послуг, які він вважає були надані згідно актів №004038 від 31.01.2014 та №018034 від 28.02.2014 та визначення їх вартості не має значення для вирішення справи №910/20324/15, позовні вимоги у якій ґрунтуються на непогодженні між позивачем та відповідачем-1 предмету надання послуг за спірним Договором.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.01.2016 у справі №910/20324/15 було призначено судову економічну експертизу.

12.09.2016 на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової економічної експертизи №2622/23-16 від 29.08.2016 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз та матеріали справи №910/20324/15.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2016 поновлено апеляційне провадження у справі №910/20324/15, розгляд справи призначено на 11.10.2016.

06.10.2016 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду додаткові пояснення до апеляційної скарги, у яких просив суд рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/20324/15 скасувати, наголосивши на тому, що висновком судової економічної експертизи №2622/23-16 від 29.08.2016 підтверджується фактичне виконання послуг у повній відповідності з умовами Договору №35814 від 01.01.2014.

11.10.2016 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду заперечення щодо висновку судової економічної експертизи, у яких зазначив, що експертиза була проведена не за повним обсягом документів, судові експерти не досліджували Додаток №3 до договору, не наддали обгрунтованого висновку стосовно розбіжностей між вартістю послуг, вказаних у Додатку №3 до договору, та актах здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Представник відповідача-2 у судове засідання, призначене на 11.10.2016, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 розгляд справи було відкладено на 03.11.2016.

02.11.2016 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду додаткові пояснення до апеляційної скарги з урахуванням заперечень позивача щодо висновку судово-економічної експертизи, у яких просив врахувати висновки судово-економічної експертизи при прийнятті рішення, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/20324/15 скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог до відповідача-1 у повному обсязі.

03.11.2016 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду копію постанови Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 у справі №910/19937/15, яка, як він зазначає, є аналогічною даній справі.

Представник відповідача-2 у судове засідання, призначене на 03.11.2016, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2016 розгляд справи відкладено на 10.11.2016.

Представник відповідача-2 у судове засідання вкотре не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення відповідача-2 про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштових відправлень, з огляду на те, що розгляд справи неодноразово відкладався, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відповідача-2.

Представник позивача у судових засіданнях проти задоволення апеляційної скарги відповідача-1 заперечував, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача-1 у судових засіданнях підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог до відповідача-1 у повному обсязі.

За клопотанням відповідача-1, поданим 27.11.2015 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду, здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга відповідача-1 підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню у частині задоволення позовних вимог позивача до відповідача-1 з прийняттям у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, в іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін, враховуючи наступне.

Частина 1 статті 202 Цивільного кодексу України передбачає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до частини 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як підтверджується матеріалами справи, 01.01.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет (виконавець) було укладено Договір №35814 про надання маркетингових послуг (далі, Договір), у відповідності до пункту 1.1. якого виконавець зобов'язується надати замовнику послуги, а замовник зобов'язується прийняти належним чином надані виконавцем послуги та оплатити їх на умовах та у порядку, що визначений договором.

За умовами пункту 1.2. Договору перелік та види послуг, які виконавець надає замовнику, наводяться у Додатку №1 до договору. Замовник замовляє, а виконавець зобов'язується надати послуги з переліку, що наведений у додатках, які є невід'ємними частинами правочину, в обсязі, протягом строку та на умовах, наведених в таких додатках.

У пункті 2.1.1. Договору передбачено, що виконавець зобов'язаний надавати послуги у відповідності до умов договору.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що вартість послуг наводиться у додатках до договору, що є його невід'ємними частинами. Звітним періодом за даним договором є календарний місяць.

Пунктом 3.2. Договору передбачено, що попередня оплата послуг за кожен звітний період, в якому надаються послуги згідно додатків до договору, здійснюється замовником на підставі рахунку виконавця у безготівковій формі на поточний рахунок виконавця до останнього числа звітного періоду.

Згідно пункту 3.4. Договору по закінченню кожного звітного періоду сторони підписують акт здачі-приймання наданих послуг у відповідності до пункту 4.1. Договору.

За змістом пункту 4.1. Договору по завершенню надання щомісячних послуг виконавець надає замовнику акти здачі-приймання наданих послуг у двох примірниках, підписані повноважними представниками виконавця та скріплені його печаткою. Для отримання актів здачі-приймання наданих послуг замовник зобов'язаний у строк з дванадцятого по п'ятнадцяте число (включно) місяця, наступного за звітним, направити свого представника за адресою: м. Дніпропетровськ, просп. Кірова, 28а. У разі нез'явлення повноважного представника замовника у наведені вище строки, акт наданих послуг направляється на адресу замовника цінним листом з описом вкладення та повідомленням про вручення поштового відправлення. Замовник протягом семи днів з моменту отримання актів, що підтверджується підписом повноважного представника замовника у журналі видачі актів здачі-приймання наданих послуг чи повідомленням про вручення поштової кореспонденції замовнику, але не пізніше двадцять п'ятого числа місяця, наступного за звітним періодом, повинен підписати акт та повернути його замовнику нарочно чи шляхом направлення з повідомленням про вручення поштового відправлення. У разі відмови замовника від підписання акту здачі-приймання замовник не пізніше двадцять п'ятого числа місяця, наступного за звітним періодом, зобов'язаний направити виконавцю відповідну мотивовану відмову чи нарочно за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Кірова, 28А чи поштою з описом та повідомленням про вручення поштового відправлення з адресою: 49006, м. Дніпропетровськ, вул. Чичеріна 30 а/с 610.

Пунктом 8.9. Договору сторони узгодили, що у випадку, якщо не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку дії даного договору ні одна із сторін не заявить про його закінчення, то даний договір вважається пролонгованим на той же строк і на тих же умовах.

Договір набирає сили з моменту підписання повноважними представниками сторін та діє протягом дванадцяти місяців (пункт 8.3. Договору).

У Додатку №1 до Договору №35814 від 01.01.2014 (далі, Додаток №1) сторонами погоджено перелік послуг, що можуть бути надані у межах правочину, та їх вартість.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором про надання послуг, правове регулювання відносин за яким здійснюється у відповідності до глави 63 Цивільного кодексу України.

Так, відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Як свідчать матеріали справи, на підставі Договору №35814 від 01.01.2014 Товариством з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет було виставлено Товариству з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 рахунок-фактуру №18621 від 12.01.2014 на суму 2 254 010,00 грн. на попередню оплату послуг на звітний період.

Платіжними дорученнями №634 від 27.01.2014 на суму 243 262,00 грн., №6259 від 27.01.2014 на суму 1 750 500,00 грн., №6266 від 29.01.2014 на суму 260 248,00 грн. позивачем перераховано на рахунок відповідача-1 попередню оплату у загальному розмірі 2 254 010,00 грн. Призначення платежу Плата за послуги по дог. №35814 від 1.01.14р. рах. №18621 від 12.01.12 .

Факт перерахування позивачем попередньої оплати за договором у загальному розмірі 2 254 010,00 грн. відповідачем-1 не заперечується.

Як зазначає позивач, протягом лютого-травня 2014 року він отримував підписані зі сторони відповідача-1 ОСОБА_1 здачі-прийняття робіт (наданих послуг) за січень 2014 року №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230 грн. та за лютий 2014 року №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880 грн., проте, протягом вказаного періоду, згідно вимог пункту 4.1. Договору, позивач нарочно та/або шляхом поштового відправлення надав відповідачу вмотивовані письмові відмови від підписання вказаних актів, оформлені листами.

За твердженнями позивача, Товариством з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 послуги у спірний звітний період (січень 2014 року) з переліку, який наведено у Додатку №1 до Договору №35814 від 01.01.2014, не замовлялись, а отже, у замовника були відсутні підстави для підписання актів здачі-приймання послуг, що були направлені виконавцем у січні та лютому 2014 року. З огляду на вказане, оскільки позивач не замовляв та не приймав від відповідача-1 послуг, не підписував акти здачі-прийняття робіт (наданих послуг), він і звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача-1 суми попередньої оплати у розмірі 2 214 010,00 грн.

Заперечуючи проти наведеної позиції позивача, відповідач-1 посилається на Додаток №3 від 01.01.2014 до Договору, в якому, за його твердженнями, замовником було обрано певні послуги з переліку, наведеного у Додатку №1 до спірного правочину, а відтак, перелік послуг сторонами було погоджено. Як зазначає відповідач-1, на виконання погоджених сторонами умов співробітництва, він здійснив декілька маркетингових досліджень у січні та лютому 2014 року. За результатами таких досліджень були складені відповідні маркетингові звіти та акти виконаних робіт №004038 від 31.01.2014 та №018034 від 28.02.2014, які були направлені на адресу позивача. Отже, за твердженнями апелянта, Товариством з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет було належним чином виконано умови Договору №35814 від 01.01.2014 та надано послуги позивачу, а тому відсутні правові підстави для стягнення з нього 2 214 010,00 грн. попередньої оплати за Договором №35814 від 01.01.2014.

Колегія суддів вважає позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 до Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет про стягнення 2 214 010,00 грн. попередньої оплати за Договором №35814 від 01.01.2014 необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Як уже зазначалося вище, у Додатку №1 до Договору №35814 від 01.01.2014 сторони погодили перелік послуг, що можуть бути надані у межах правочину, та їх вартість. Зокрема, до таких послуг відносяться: визначення об'ємів продажу товарів в торговельних точках у кількісному виразі, що приймають участь у дослідженні у звітний період; визначення об'ємів продажу товарів в торговельних точках, що приймають участь у дослідженні у звітний період, у грошовому виразі; визначення залишків продукції в магазинах, що приймають участь у дослідженні; визначення відносної динаміки продажу продукції постачальника у торговельній мережі; визначення середньодобових продажів продукції постачальника через одну торговельну точку; надання інформації по кожній окремій точці: код найменування магазину, адреса, розмір торговельної площі, кількість кас, робочі дні та часи, дата відкриття, всі зміни, пов'язані з відкриттям та закриттям магазинів; проведення кількісного маркетингового дослідження у форматі польового анкетування (закриті питання); проведення кількісного маркетингового дослідження у форматі польового анкетування (відкриті питання); проведення телефонного опитування респондентів; проведення моніторингу по збільшенню кількості фейсів товарної позиції в розрізі торговельних точок; обробка результатів маркетингового дослідження та надання звіту; проведення фокус-груп; надання інформації щодо роздрібних цін у роздрібних торгових точках; дослідження ставлення споживачів до видів реклами різних товарних груп, дослідження факторів вибору торговельної точки та покупки різних товарних груп; дослідження ставлення покупців до найменування товарних марок; дослідження ставлення покупців до упаковки товарів; On-line опитування споживачів на підставі розробленої анкети з фіксованою кількістю питань; CAPI-опитування з використанням анкети з фіксованою кількістю питань.

Також, у матеріалах справи містяться два примірники Додатку №3 від 01.01.2014 до Договору №35814 від 01.01.2014.

Зокрема, у примірнику Додатку №3 від 01.01.2014 до Договору, який було представлено суду Товариством з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 (том 1, а.с. 12), у пункті 1 у графі Найменування послуг , в якій, за поясненнями представників позивача та відповідача-1, замовником повинні були вноситись порядкові номери, що містяться у переліку послуг за договором, наведеним у додатку №1 до правочину, жодних номерів не міститься, переліку послуг на звітний період (січень 2014 року) не визначено.

Одночасно, у примірнику Додатку №3 від 01.01.2014 до Договору, наданому відповідачем-1 (том 1, а.с. 216), графа Найменування послуг є заповненою та в ній зазначені номери 7, 8, 9, 11, 12 згідно Додатку №1 до спірного правочину.

Протягом розгляду справи позивачем було зазначено, що працівниками Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 вказана вище графа не заповнювалась, номери з переліку послуг не проставлялись, Додаток №3 є лише зразком додатку, який має підписуватись сторонами, а відтак, зазначений у примірнику відповідача-1 перелік послуг не був погоджений замовником.

Вказані доводи позивача не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як вбачається із матеріалів справи, Додаток №3 від 01.01.2014 до Договору, примірник якого наданий суду відповідачем-1 (оригінал міститься у додатках до висновку судової економічної експертизи №2622/2623-16 від 04.08.2016), підписаний представниками обох сторін. Підписи представників замовника (ТОВ Продекспорт-2009 ) та виконавця (ТОВ АТБ-маркет ) скріплені печатками відповідних підприємств.

Посилання позивача на ту обставину, що Додаток №3 від 01.01.2014 до Договору є лише зразком вказаного додатку є безпідставними, оскільки згідно усталеної практики ділового обороту в документі, який є зразком, проставляється відмітка Зразок . Так, у Договорі є зразки документів, наприклад, Додаток №2 до Договору Форма акту здавання приймання наданих послуг (том 1, а.с. 11, зворотна сторона). Цей додаток містить інформацію, що є формою документу та містить напис вздовж всього тексту: ОБРАЗЕЦ (мовою оригіналу).

Натомість, твердження позивача, що Додаток №3 до Договору є зразком оцінюються судом критично, оскільки останній зазначеної інформації не містить, а всі його графи належним чином заповнені.

Слід звернути увагу також на те, що і пункті 2 примірнику Додатку №3, наданому позивачем, і у пункті 2 примірнику, наданому відповідачем-1, зазначена вартість послуг за звітний період (січень 2014 року) у розмірі 2 890 000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 481 666,67 грн., що також не є характерним для документів, які є зразками.

Твердження позивача про те, що Додаток №3 у пункті 1 містить лише дві графи для заповнення і це, нібито, підтверджує, що документ є зразком, також є необґрунтованими, оскільки за умови того, що Додаток №1 до Договору містить перелік послуг та вартість одиниці послуги, що можуть надаватись, фактично, для заповнення таблиці у пункті 1 Додатку №3 достатньо вказати порядкові номери послуг з їх переліку, наведеному у Додатку №1, а враховуючи характер послуг, вони можуть надаватися в об'ємі пропорційно оплат. Тобто, якщо вказана загальна вартість та номери послуг з їх переліку, виконавець може визначити об'єм маркетингових досліджень, який потребує замовник.

Водночас, колегія суддів зазначає, що Додаток №3 до Договору позивачем не оскаржувався, недійсним не визнавався, а відтак, з огляду на встановлений статтею 204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, є дійсним.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що сторонами було укладено Додаток №3, а примірник Додатку №3 до Договору, наданий відповідачем-1, є належним та допустимим доказом у справі та свідчить про волевиявлення замовника за Договором №35814 від 01.01.2014 на замовлення у січні 2014 року послуг за номерами 7, 8, 9, 11, 12 згідно Додатку №1 до спірного правочину.

Крім того, передоплата у загальному розмірі 2 254 010,00 грн. була здійснена позивачем вже після укладення Додатку №3 до Договору, що свідчить про підтвердження позивачем своїми діями замовлення послуг та укладення договору в повній мірі.

Відтак, посилання Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 , що замовником послуги у січні 2014 року з переліку, який наведено у Додатку №1 до Договору №35814 від 01.01.2014, не замовлялись, не відповідають матеріалам справи та спростовуються вищенаведеними обставинами.

Таким чином, суд першої інстанції у своєму рішенні необґрунтовано відхилив Додаток №3, який є невід'ємною частиною Договору, як належний доказ у справі. Натомість, факт погодження сторонами Договору конкретного найменування маркетингових послуг, їх кількості та вартості, що мали надаватися ТОВ АТБ-маркет у січні 2014 року, є доведеним.

Посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на пояснення №б/н від 13.10.2015 ОСОБА_4, яка у відповідності до наказу №23-К від 18.12.2012 на момент складання Додатку №3 від 01.01.2014 займала посаду заступника головного бухгалтера Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 , оцінюються колегією суддів критично, оскільки викладені у поясненнях обставини не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Факт відмінності кольорів ручок, якими було заповнено поле Найменування послуг та підписано Додаток №3 з боку позивача, у свою чергу, не свідчить про його неукладеність, оскільки чинне законодавство України не покладає обов'язку на сторін договору заповнювати його виключно ручкою одного кольору.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності до статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Зазначена норма кореспондується з приписами статті 193 Господарського кодексу України.

Згідно частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до частини 7 статті 193 Господарського кодексу України не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язання, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Як уже зазначалося, пунктом 3.4. Договору передбачено, що по закінченню кожного звітного періоду сторони підписують акт здачі-приймання наданих послуг.

На підтвердження надання відповідачем-1 послуг за Договором №35814 від 01.01.2014 останнім надані суду акти здачі-прийняття робіт (наданих послуг) за січень 2014 року №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. згідно вказаного в акті переліку послуг та за лютий 2014 року №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн. згідно вказаного в акті переліку послуг.

Вказані акти направлялись відповідачем-1 на адресу позивача для підписання. У свою чергу, останній вищезазначені акти не підписав.

Згідно частини 1 статті 907 Цивільного кодексу України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

За змістом пункту 4.1. Договору замовник протягом семи днів з моменту отримання актів, що підтверджується підписом повноважного представника замовника у журналі видачі актів здачі-приймання наданих послуг чи повідомленням про вручення поштової кореспонденції замовнику, але не пізніше двадцять п'ятого числа місяця, наступного за звітним періодом, повинен підписати акт та повернути його замовнику нарочно чи шляхом направлення з повідомленням про вручення поштового відправлення. У разі відмови замовника від підписання акту здачі-приймання замовник не пізніше двадцять п'ятого числа місяця, наступного за звітним періодом, зобов'язаний направити виконавцю відповідну мотивовану відмову.

Листом №14/2-2014/2 від 14.02.2014 Товариство з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 повідомило виконавця, що у 2014 році послуги, передбачені умовами Договору №35814 від 01.01.2014, йому не надавались.

Одночасно, у листі №11-П від 24.02.2014 позивачем було зазначено про відмову від отримання послуг за договором та визначено, що у Додатку №3 від 01.01.2014 замовником не було визначено переліку маркетингових послуг, що підлягали б виконанню у звітний період.

Листами №22-П від 14.03.2014, №29-П від 27.03.2014, №30-П від 27.03.2014, №31-П від 31.03.2014, №47-П від 08.05.2014 позивачем повторно було наголошено на відсутності підстав для прийняття послуг за Договором №35814 від 01.01.2014, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 послуги не замовлялись, зокрема, не було визначено їх конкретного переліку, з представлених у Додатку №1.

Колегія суддів приходить до висновку, що позиція позивача, відображена у кожному з листів про відмову від прийняття послуг, зводиться до тверджень про відсутність замовлення ним послуг у січні та лютому 2014 року.

Однак, посилання ТОВ Продекспорт-2009 як на підставу для відмови від підписання актів на те, що послуги, зазначені в актах приймання-передачі, ним не замовлялись, є безпідставними, оскільки замовлення позивачем відповідних послуг у січні 2014 року з переліку, який наведено у Додатку №1 до Договору №35814 від 01.01.2014, підтверджується фактом укладення між сторонами Додатку №3 до Договору, про що зазначалося вище.

Водночас, посилання позивача у листі-відмові від підписання акту здачі-прийняття робіт (наданих послуг) за лютий 2014 року №31-П від 31.03.2014, №47-П від 08.05.2014, №30-П від 27.03.2014 на те, що сторони не укладали жодних додатків (доповнень), в яких вони погоджували перелік послуг, їх обсяг (кількість) у лютому 2014 року, також є необґрунтованими з огляду на наступне.

За змістом пункту 5 Додатку №3 до Договору у випадку не підписання сторонами додатку з переліком інших послуг на новий звітний період, послуги, зазначені в пункті 1 Додатку №3 до Договору, вважаються замовленими на наступні звітні періоди.

У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що сторонами укладались додатки, які змінювали б договірні відносини сторін стосовно об'єму та вартості послуг на новий звітний період, а саме, лютий 2014 року, а також докази розірвання договору станом на 28.02.2014.

Отже, враховуючи умови пункту 5 Додатку №3 до Договору, послуги фактично були замовлені у лютому 2014 року в тому ж об'ємі, що і в січні 2014 року.

Відтак, направлені позивачем листи з відмовами від підписання актів здачі-прийняття робіт (наданих послуг) за січень 2014 року №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. та за лютий 2014 року №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн. не є мотивованими, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено факт замовлення позивачем відповідного переліку послуг за Договором у спірних періодах.

З огляду на зазначене, посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на те, що фактично замовником у порядку, передбаченому пунктом 4.1. Договору, було реалізовано своє право на відмову від підписання актів, є безпідставними, оскільки така відмова не була мотивованою.

В обґрунтування позовних вимог позивач, з яким погодився суд першої інстанції, зазначає, що факт не підписання відповідних актів приймання-передачі з його сторони є, зокрема, підставою для стягнення з відповідача-1 суми попередньої оплати за Договором.

Вказана позиція не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Так, договір про надання послуг характеризується особливим об'єктом, який, по-перше, має нематеріальний характер, по-друге, нероздільно пов'язаний з особистістю послугонадавача. Тобто, у зобов'язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має матеріального змісту, як це має місце при виконанні роботи, а полягає у самому процесі надання послуги. З урахуванням наведених особливостей слід зазначати, що стаття 177 Цивільного кодексу України серед переліку об'єктів цивільних прав розглядає послугу як самостійний об'єкт, при цьому її характерною особливістю, на відміну від результатів робіт, є те, що послуга споживається замовником у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності виконавцем. Тобто, характерною ознакою послуги є відсутність результату майнового характеру, невіддільність від джерела або від одержувача, синхронність надання й одержання послуги. При цьому, виникнення обов'язку здійснити оплату за договором законодавець пов'язує саме з її фактичним наданням у строки та в порядку, що встановлені договором; строк (термін) виконання обов'язку здійснити оплату також визначається у відповідності з умовами договору.

Таким чином, приписи закону, які регулюють відносини за договором про надання послуг, пов'язують обов'язок замовника оплатити послуги за фактом їх надання виконавцем, а не за фактом передачі послуг на підставі акту. Відсутність підписаного двостороннього акту виконаних робіт (наданих послуг) не є перешкодою для захисту суб'єктивного матеріального права у разі, якщо господарський суд, на підставі зібраних у справі та оцінених у сукупності доказів, встановить факт їх надання належним чином та в установлений договором строк.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 06.11.2013 у справі №911/27/25/13-г та від 26.04.2012 у справі №15/5005/13476/2011.

Таким чином, під час розгляду спору, господарський суд, враховуючи обставини, що входять до предмету доказування у справі, зобов'язаний встановити, чи має місце факт надання послуг відповідно до умов Договору.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Так, для з'ясування обставин щодо надання відповідачем-1 послуг позивачу за Договором №35814 від 01.01.2014 та визначення вартості наданих послуг, якщо такі надавались (дослідження взаєморозрахунків, змісту та обсягу наданих послуг), ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.01.2016 у справі №910/20324/15 було призначено судову економічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) Чи підтверджується документально заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет обсяг наданих Товариству з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 послуг за Договором №35814 від 01.01.2014 про надання маркетингових послуг згідно з ОСОБА_1 здачі-приймання робіт (надання послуг) №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. та №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн.?

2) Чи відповідають послуги, які надані згідно ОСОБА_1 здачі-приймання робіт (надання послуг) №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. та №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн., послугам, які передбачені Договором №35814 від 01.01.2014 про надання маркетингових послуг?

3) Чи відображений факт надання та отримання послуг згідно Договору №35814 від 01.01.2014 у січні-лютому 2014 року згідно ОСОБА_1 здачі-приймання робіт (надання послуг) №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. та №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн. у податкових звітностях ТОВ АТБ-маркет та ТОВ Продекспорт-2009 у відповідності до вимог чинного податкового законодавства за відповідний період?

За результатами проведення судової економічної експертизи, експертами ДНДІСЕ було надано висновок №2622/23-16 від 29.08.2016 (далі, Висновок), яким встановлено наступне:

1) в об'ємі наданих на дослідження документів (актами здачі-приймання робіт (надання послуг), даними бухгалтерського та податкового обліку, Звітами про проведені маркетингові дослідження ТОВ АТБ-маркет ), підтверджується заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет обсяг наданих Товариству з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 послуг за Договором №35814 від 01.01.2014 про надання маркетингових послуг згідно з ОСОБА_1 здачі-приймання робіт (надання послуг) №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. та №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн.;

2) в об'ємі наданих документів бухгалтерського обліку (ТОВ АТБ-маркет ) підтверджується відповідність найменування послуг, які надані згідно ОСОБА_1 здачі-приймання робіт (надання послуг) №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. та №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн., послугам, які передбачені Договором №35814 від 01.01.2014 про надання маркетингових послуг.

Крім того, в матеріалах справи (том 2, а. с. 64-68) міститься висновок експерта №ГО-3317 від 28 вересня 2015 року, складений експертом Дніпропетровської торгово-промислової палати за замовленням ТОВ АТБ-маркет , в якому проведено дослідження Звітів про проведені маркетингові дослідження (том 3, а. с. 112-240) та встановлено, що виконані маркетингові дослідження та підготовлені на їх підставі маркетингові звіти відповідають роботам (послугам), вказаним в акті здачі-приймання робіт (надання послуг) №004038 від 31.01.2014 та акті здачі-приймання робіт (надання послуг) №018034 від 28.02.2014;

3) в об'ємі наданих документів підтверджується відображення господарських операцій з надання послуг ТОВ Продекспорт-2009 в січні-лютому 2014 року в податковій звітності з податку на додану вартість ТОВ АТБ-маркет у складі податкових зобов'язань на суму 2 329 972,40 грн., в т. ч. ПДВ - 388 328,73 грн., відповідно до вимог пункту 187.1. Податкового кодексу України від 02.12.2010. Податкова звітність ТОВ Продекспорт-2009 на дослідження не надана.

За приписами статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів.

Як зазначається у пункті 6 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 № 01-8/2651 Про деякі питання призначення судових експертиз , у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід враховувати викладене в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 № 8 Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах .

Так, у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 № 8 Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах зазначається, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати:

- чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- достатність поданих експертові об'єктів дослідження;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Після ознайомлення з висновком експерта, позивачем були подані суду заперечення від 11.10.2016 щодо Висновку судової економічної експертизи, у яких він стверджує, що судові експерти, які здійснювали судову експертизу, порушили пункт 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень , затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (далі, Інструкція).

Позивач вважає, що порушення вказаної норми Інструкції полягало у тому, що судовим експертом було подано клопотання про надання додаткових документів, однак в повному обсязі документи експертові надані не були, а тому, на думку позивача, проведення експертного дослідження без частини запитуваних документів є порушенням Інструкції.

Колегія суддів не погоджується із такими твердженнями позивача, враховуючи наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 06.06.2016 експертом було заявлено клопотання вих. №09/2622/23/2329 про надання додаткових документів як ТОВ Продекспорт-2009 , так і ТОВ АТБ-маркет .

Згідно пункту 7 резолютивної частини ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.01.2016 про призначення судової експертизи у даній справі учасників судового процесу було зобов'язано на вимогу експерта надати останньому всі документи та матеріали, необхідні для проведення експертизи, забезпечувати доступ експертів до об'єктів обстеження.

Листом від 21.06.2016 №09-11/2877/16 Київський апеляційний господарський суд звернувся до позивача та відповідача-1 з проханням надати експерту витребувані ним документи.

З метою проведення судової економічної експертизи відповідач-1 надав експертові наявні запитувані матеріали. Водночас, позивачем запитувані експертом документи надані не були.

У той же час, не виконання позивачем клопотання експертів про надання додаткових матеріалів не спричинило таких наслідків, як неможливість проведення експертного дослідження в цілому.

Так, зазначений позивачем пункт 1.13. Інструкції кореспондується з абз. 12 пункту 2.1. Інструкції, відповідно до якого експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов'язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

Із наведеного вбачається, що відмова від проведення експертизи є правом експерта, яким він повинен скористатися у випадку, коли наданих матеріалів об'єктивно недостатньо для відповіді на всі питання. Тобто, експерт самостійно визначає чи вистачає йому об'єму наданих документів для виконання експертного дослідження.

Згідно абз. 2 пункту 4.16. Інструкції на кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити.

Відповідно до абз. 8 пункту 4.21. Інструкції якщо з одних питань експерт може дати відповідь, а з інших є підстави для повідомлення про неможливість надання висновку, складається один документ - висновок експерта. У ньому випадку експерт попереджається про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Таким чином, у відповідності до вимог Інструкції, судовий експерт може направити мотивовану відмову від проведення експертного дослідження виключно у тому випадку, коли йому не вистачає матеріалів для відповіді на всі питання, що поставлені експертові. У випадку можливості надати відповідь щодо хоча б одного із поставлених питань складається висновок експерта.

Як вбачається із Висновку експерта, запитувані у сторін експертом документи стосуються виключно відповіді на третє питання, яке було поставлене на експертне дослідження, а саме Чи відображений факт надання та отримання послуг згідно Договору №55814 від 01.01.2014 у січні-лютому 2014 року згідно ОСОБА_1 здачі-приймання робіт (надання послуг) №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. та №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн. у податкових звітностях ТОВ АТБ-маркет та ТОВ Продекспорт-2009 у відповідності до вимог чинного податкового законодавства за відповідний період? .

Як видно із тексту питання, воно складається із двох частин: - щодо відображення факту надання та отримання послуг у податковій звітності відповідача-1; - щодо відображення факту надання та отримання послуг у податковій звітності позивача.

У зв'язку із ненаданням позивачем запитуваних експертом документів, відповідь на другу частину процитованого вище питання не була надана, про що власне зазначено у Висновку експерта.

Таким чином, заперечення позивача щодо Висновку судової експертизи в частині її проведення без документів, які не були надані на вимогу експерта позивачем, не грунтуються на нормах діючого законодавства.

У своїх запереченнях на Висновок позивач також стверджує, що експерти при дослідженні та відповіді на друге питання вибірково досліджували документи. Вказане порушення, на думку позивача, полягає у тому, що експертами не досліджувався Додаток №3 до Договору, а також експертами досліджувались наявні акти здачі прийняття робіт (послуг), які не відповідають вимогам, що ставляться до первинних документів.

Колегія суддів зазначає, що Додаток №1 та Додаток №3 до Договору не суперечать один одному, при цьому згідно пункту 1.2. Договору перелік та види послуг вказуються саме у Додатку №1. У свою чергу, Додатком №3 конкретизовано перелік послуг із тих, що зазначені в Додатку №1.

Відносно того твердження, що експерти при дослідженні посилалися на акти здачі-прийняття робіт (послуг) №004038 від 31.01.2014 та №018034 від 28.02.2014, у той час як за текстом Висновку вказано, що вони не відповідають вимогам законодавства, необхідно зазначити наступне.

Так, на 10 сторінці Висновку у першому абзаці чітко вказано, що акти містять усі необхідні реквізити, передбачені вимогами нормативних актів (Законом України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні та Положенням про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженому наказом Мінфіна від 24.05.1995 №88), крім підпису представника замовника.

Також, позивач стверджує, що експертами було порушено вимоги Інструкції через те, що експерти у дослідженні послалися на висновок експерта Дніпропетровської ОСОБА_5, який не є висновком судової експертизи. Крім того, експертами було встановлено розбіжності між складеними актами приймання-передачі робіт (послуг) та відомостями податкового обліку відповідача-1.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно абз. 5 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, навіть якщо відповідний документ має назву висновок судового експерта або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи .

Відповідно до абз. 3 пункту 16 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Тому не можуть розглядатись як висновок експерта і бути підставою для відмови у призначенні експертизи акти ревізії, калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони. За необхідності з'ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною.

Згідно абз.4 пункту 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи за наявності в одній і тій же справі протилежних за змістом висновків як спеціаліста, так і судового експерта, їх оцінка здійснюється за правилами статей 42, 43 Господарського процесуального кодексу України з наданням у зазначеному випадку переваги висновкові судового експерта.

Таким чином, із наведеного видно, що висновок №ГО-3317 від 28.09.2015 Дніпропетровської торгово-промислової палати дійсно не є висновком судової експертизи, а є висновком спеціаліста. Водночас, такий документ, хоча і не є висновком судової експертизи, але міститься у матеріалах справи та є доказом у відповідності до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, а тому підлягає аналізу та дослідженню судом у відповідності до статей 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України разом із іншими матеріалами справи.

Вказане також відповідає пункту 2.5. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції , відповідно до якого будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

У відповідності до частини 2 статті 11 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України.

З наведеного вбачається, що ні експерту, ні суду не заборонено посилатися на висновок спеціаліста, що міститься у матеріалах справи, але не є висновком судової експертизи.

Позивач стверджує, що судовий експерт обґрунтував свій висновок висновком експерта ТПП. Вказане не відповідає дійсності, так як на 17 сторінці Висновку, судові експерти у межах завдань судової економічної експертизи надають відповідь на друге питання, поставлене на експертне дослідження, а вже після такого висновку через слова Крім того згадується документ, складений експертом Дніпропетровської ТПП. Тобто, судові експерти не обґрунтовують свій Висновок вказаним документом, а останній лише згадується у ньому.

Крім того, слід зазначити, що згідно пункту 2 частини 1 статті 13 Закону України Про судову експертизу незалежно від виду судочинства судовий експерт має право вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

Відтак, жодного порушення з боку судових експертів не відбулося, а експерти лише вказали на факт, що має значення для справи (наявність висновку ТПП №ГО-3317 від 28.09.2015).

Стосовно тверджень позивача про те, що експертами виявлено розбіжності між сумами, вказаними в актах здачі-прийняття робіт (послуг) та відомостями податкового обліку, то необхідно зазначити, що дійсно є різниця між сумами актів та задекларованими даними, яка викликана тим, що в одній із відповідних податкових накладних та даних аналітичного обліку за період січень-лютий 2014 року було відображено ПДВ також і з іншої операції, що не відноситься до Договору про надання маркетингових послуг. Вказана обставина прослідковується на стор. 19 Висновку, а також в наданих експерту документах із податкового та бухгалтерського обліку.

Таким чином, усі вищезазначені заперечення позивача щодо Висновку судової економічної експертизи є необґрунтованими, а дослідивши висновок експертів ДНДІСЕ, колегія суддів вважає його повним, обґрунтованим та таким, що є належним доказом у даній справі, який узгоджується з іншими матеріалами справи та здійснений з дослідженням додатково витребуваних судовими експертами документів для проведення судової експертизи.

Отже, зазначеним Висновком судової економічної експертизи, наявними у матеріалах справи Звітами про проведення маркетингових досліджень, висновком експерта Дніпропетровської ТПП, даними податкових звітностей відповідача-1, підтверджується фактичне надання відповідачем-1 позивачу в січні-лютому 2014 року послуг, передбачених Договором №35814 від 01.01.2014, у розмірі 2 328 110,00 грн.

За приписами частини 2 статті 570 Цивільного кодексу України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Так, сплачена позивачем на користь відповідача-1 сума попередньої оплати, стягнення якої є предметом позову у даній справі, є авансом.

Водночас, згідно положень чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). Тобто, у разі невиконання зобов'язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у постановах від 11.03.2011 у справі №2-22/1351-2009, від 12.06.2012 у справі №55/385 та від 23.07.2014 у справі №910/24568/13.

З огляду на зазначене, оскільки сторонами, шляхом укладення Додатку №3 до Договору, було погоджено конкретне найменування послуг, їх кількість та вартість, що мали надаватись ТОВ АТБ-маркет в січні-лютому 2014 року, а матеріалами справи підтверджується факт надання відповідачем-1 вказаних послуг у розмірі 2 328 110,00 грн. у передбачені Договором строки (звітні періоди), за умови відсутності мотивованої відмови позивача від підписання актів здачі-приймання робіт (надання послуг) №004038 від 31.01.2014 на суму 1 894 230,00 грн. та №018034 від 28.02.2014 на суму 433 880,00 грн., судова колегія приходить до висновку щодо відсутності законодавчо визначених підстав для повернення позивачу авансу, сплаченого на виконання умов Договору, у розмірі 2 214 010,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, рішення суду першої інстанції у даній справі в частині задоволення позовних вимог ТОВ Продекспорт-2009 до ТОВ АТБ-маркет про стягнення з останнього 2 214 010,00 грн. попередньої оплати є необґрунтованим та підлягає скасуванню з прийняттям у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Водночас, оскаржуване рішення суду в частині припинення провадження у справі щодо позовних вимог ТОВ Продекспорт-2009 до ПП Український інформаційний центр екологічних технологій експертизи та аудиту підлягає залишенню без змін з огляду на заяву позивача від 21.10.2015 про відмову від позову в частині вимог до відповідача-2, яка не суперечить законодавству, не порушує права інших осіб, а тому була правомірно прийнята судом першої інстанції та, відповідно, припинено провадження у справі в цій частині на підставі пункту 4 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи, викладені відповідачем-1 в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв'язку з чим рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/20324/15 підлягає скасуванню в частині задоволення позовної вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет попередньої оплати в розмірі 2 214 010,00 грн. з прийняттям у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Рішення суду у частині припинення провадження у справі є обґрунтованим та підлягає залишенню без змін. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет підлягає задоволенню.

Розподіл господарських витрат здійснено у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет на рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/20324/15 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/20324/15 скасувати у частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 2 214 010,00 грн. попередньої оплати та прийняти у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет 2 214 010,00 грн. попередньої оплати відмовити повністю.

В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/20324/15 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Продекспорт-2009 (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, Самарський район, вул. Малогвардійська, буд.32Б, ЄДРПОУ 36573563) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю АТБ-маркет (52005, Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, селище міського типу Ювілейне, вул. Радгоспна, буд.76, ЄДРПОУ 30487219) 49 149 (сорок дев'ять тисяч сто сорок дев'ять) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва відповідно до вимог процесуального законодавства.

Матеріали справи №910/20324/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді Б.В. Отрюх

ОСОБА_1