Постанова

від 05.12.2016 по справі 904/559/16

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2016 року Справа № 904/559/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність №б/н від 29.04.2016р.

від відповідача: ОСОБА_2 представник, довіреність №9 від 17.02.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полюс Віта" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2016р. у справі №904/559/16

за позовом Приватного підприємства "Полюс Віта", м.Павлоград, Дніпропетровська область

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Дніпро

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Полюс Віта" звернулося до господарського суду із позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 27.11.2015 року № 72/01-14/05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 45/05-03-4/15.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2016р. у справі №904/559/16 (суддя Панна С.П.) у позовних вимогах Приватного підприємства "Полюс Віта" відмовлено у повному обсязі.

Означене рішення вмотивовано тим, що із встановлених обставин суд дійшов висновку про те, що відповідачем правомірно кваліфіковано дії позивача щодо поширення інформації "Аптека склад" та "Самые низкие цены" як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а штраф за вчинені порушення відповідачем накладено з урахуванням та у відповідності до статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Також судом встановлено, що позивач не надав доказів порушення відповідачем при прийнятті оскарженого рішення норм процесуального або матеріального права. Тому вимоги позивача визнані судом як необґрунтовані та такі, що задоволенню не підлягають.

Позивач (ПП "Полюс Віта"), не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2016р. у справі №904/559/16, подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що органом Антимонопольного комітету України не доведено в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій ПП "Полюс Віта", які, на думку органу Антимонопольного комітету України, мають ознаки недобросовісної конкуренції, на що суд першої інстанції уваги не звернув. Також позивач вважає, що суд першої інстанції припустився неправильного застосування приписів ч.1 ст.4 7 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення всіх обставин справи та ч.1 ст.43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності та вважав посилання органу Антимонопольного комітету України, зокрема, на затягування ПП "Полюс Віта" судового процесу достатніми для відхилення клопотання про призначення у даній справі судової лінгвістичної експертизи. Вказує, що фактично, відмовляючи у проведенні судової експертизи, суд першої інстанції поклав на себе функції експерта, хоча й не має достатнього рівня кваліфікації або з'ясувати обставини, що мають значення для справи і, на думку апелянта, потребують спеціальних знань. Вважає, що за таких обставин суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про порушення ПП "Полюс Віта" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, чим позбавив останнього права на справедливий суд. Просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Відповідач (Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами ПП "Полюс Віта". Вважає вимоги скаржника необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволення. Вказує, що територіальним відділенням за результатами дослідження щодо правомірності напису "Аптека склад" та впливу такої інформації на споживача встановлено, що суб'єкти господарювання, які займаються роздрібною торгівлею лікарськими засобами, вважають, що на намір споживачів щодо придбання лікарських засобів може вплинути інформація "АПТЕКА СКЛАД", адже існує думка, що оптові ціни мають нижчий рівень аніж роздрібні, та дії підприємства, які полягають у поширенні такої інформації про свою господарську діяльність, в той час Аптечний заклад не є аптечним складом в розумінні ліцензійних умов та не здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами, є недобросовісною конкуренцією. Щодо поширення позивачем інформації у вигляді напису "Самые низкие цены", який міститься на банері, що розміщений на Аптечному закладі, вказує, що територіальним відділенням встановлено, що роздрібні ціни на певні лікарські засоби в Аптечному закладі не є "самые низкие". Інформація щодо рівня цін на лікарські засоби, що розміщена на Аптечному закладі, повинна бути достовірною та не вводити споживачів в оману. Вважає, що відтак Підприємство, поширюючи інформацію про ціни на лікарські засоби, могло набути перевагу в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом введення в оману споживачів. За результатами дослідження щодо правомірності напису "Самые низкие цены" та впливу такої інформації на споживача, встановлено, що суб'єкти господарювання, які займаються роздрібною торгівлею лікарськими засобами, вважають, що на намір споживачів щодо придбання лікарських засобів може вплинути інформація "Самые низкие цены", адже така інформація стверджує саме про самі низькі ціни серед конкурентів та дії Підприємства щодо поширення такої інформації, в той час, як роздрібні ціни на окремі лікарські засоби, що реалізуються в Аптечному закладі вищі за роздрібні ціни аптечних закладів інших суб'єктів господарювання (конкурентів Підприємства), є недобросовісною конкуренцією. Щодо посилання позивача в апеляційній скарзі на нібито неправомірну відмову суду у задоволенні його клопотання про призначення судової експертизи з посиланням на те, що "АПТЕКА СКЛАД" та "АПТЕЧНИЙ СКЛАД" є різними по своїй правовій природі, вказує, що виходячи із положень ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", для кваліфікації дій позивача має значення виключно сприйняття споживачами та учасниками ринку-конкурентами певної повідомленої інформації, та таке сприйняття доказується виключно опитуванням споживачів та конкурентів ПП "Полюс-Віта" так як дії мають місце у конкурентному середовищі. Тому вважає проведення судової експертизи недоцільним. Вважає, що оскаржене рішення господарського суду прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права за результатами з'ясування, обговорення та оцінки всіх обставин, а також доказів, що мають значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення. Просить залишити оскаржене судове рішення без змін, а апеляційну скаргу ПП "Полюс-Віта" без задоволення.

В судових засіданнях представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, надав суду апеляційної інстанції письмове клопотання про призначення у даній справі судової лінгвістичної експертизи.

Представник відповідача просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, заперечував на призначенні судової лінгвістичної експертизи.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.06.2016р. у справі №904/559/16 клопотання позивача було задоволено, в даній справі призначено судову лінгвістичну експертизу писемного мовлення (семантико текстуальну), проведення якої доручено Державному підприємству "Українське бюро лінгвістичних експертиз НАН України".

У зв'язку з призначенням судової експертизи розгляд справи судом апеляційної інстанції зупинявся.

13.10.2016р. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду в матеріали справи №904/559/16 надійшов висновок судово-лінгвістичної експертизи №056/450-2 від 06.10.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2016р. провадження у справі №904/559/16 було поновлено, призначений розгляд апеляційної скарги ПП "Полюс Віта" в судовому засіданні на 16.11.2016р. о 12:30 год.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.11.2016р. у справі №904/559/16 у зв'язку з перебуванням судді Дарміна М.О. у відрядженні, проведено автоматичну зміну складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду даної справи визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Подобєд І.М., судді - Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В., дану справу прийнято до провадження новим складом суду та призначено до розгляду в судовому засіданні 16.11.2016р. о 12:30.

В судовому засіданні 16.11.2016р. у зв'язку зі зміною складу суду розгляд справи судом апеляційної інстанції розпочатий заново.

Позивач у поясненнях суду апеляційної інстанції щодо висновку судово-лінгвістичної експертизи вказує, що з цього висновку вбачається, що словосполучення "аптека склад" і "аптечний склад" не є тотожними, це робить малоймовірним сплутування або нерозрізнення пересічним носієм мови їх значення. Також з висновку вбачається, що немає підстав вважати, що словосполучення "самые низкие цены" є твердженням, оскільки воно має суб'єктивно-оціночний характер. Також позивач додатково зауважує, що чинне законодавство не містить обмеження щодо використання подібних словосполучень та/або цитат у вивісках та зовнішній рекламі на аптечних закладах не заборонено, та такі дії не можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів в такому аптечному закладі. Вважає, що в діях підприємства відсутні ознаки вчинення правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді поширення інформації, що вводить в оману споживачів. При цьому відповідачем не доведено, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача, які, на думку відповідача, мають ознаки недобросовісної конкуренції. З цього приводу позивачем надана до матеріалів даної справи судова практика.

Відповідач зі своєї сторони надав суду апеляційної інстанції пояснення, в яких зазначає, що висновок судово-лінгвістичної експертизи є лише позицією певної фізичної особи та має оцінюватися з урахуванням наявних в справі доказів вчинення позивачем порушення ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Додатково відповідач поінформував суд апеляційної інстанції про розгляд судом аналогічної справи, в якій в задоволенні позову про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення було відмовлено.

У зв'язку з необхідністю надання сторонам часу для ознайомлення з матеріалами справи у судовому засідання 16.11.2016р. оголошено перерву до 21.11.2016р. о 12:20 год. та до 05.12.2016р. о 12:00 год.

В судовому засіданні 05.12.2016р. Дніпропетровським апеляційним господарським судом завершений перегляд даної справи та оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Із матеріалів справи встановлено, що за розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.07.2015р. №48/01-15/05-15р був розпочатий розгляд справи №45/05-03-4/15 про порушення Приватним підприємством "Полюс Віта" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману шляхом розміщення інформації у вигляді напису "АПТЕКА СКЛАД" та "Самые низкие цены" на аптечному закладі, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Харківська, 7-а, прим. 1, Аптека №5.

27.11.2015р. Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення №72/01-14/05-15 по справі №45/05-03-4/15, яким визнано дії Приватного підприємства "Полюс Віта" щодо:

1.1. поширення інформації "Аптека склад" на вивісці, що розміщена на фасаді аптечного закладу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Харківська 7-а, прим. 1, Аптека №5, в той час, як аптечний заклад займається роздрібною торгівлею лікарськими засобами, не є аптечним складом та поширення у такий спосіб неточної інформації про свою господарську діяльність порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неточних відомостей, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання;

1.2. поширення інформації про ціни на лікарські засоби у вигляді напису "Самые низкие цены" на рекламному банері, що розміщений на аптечному закладі за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Харківська 7-а, прим. 1, Аптека №5, в той час, як роздрібні ціни на лікарські засоби в цьому аптечному закладі не є самими нижчими та поширення у такий спосіб неточної інформації про ціни на лікарські засоби порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неточних відомостей, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання;

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1.1. цього рішення відповідно до частини другої статті 21 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Приватне підприємство "Полюс Віта" накладено штраф у розмірі 57000,00 грн.;

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1.2. цього рішення відповідно до частини другої статті 21 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Приватне підприємство "Полюс Віта" накладено штраф у розмірі 57000,00 грн.

Також зобов'язано Приватне підприємство "Полюс Віта" припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене у п.1.1. та п.1.2. цього рішення, шляхом припинення поширення інформації, що вводить в оману на вивісках та рекламних банерах, що розміщені на фасаді Аптечного закладу Приватного підприємства "Полюс Віта".

Звернувшись до господарського суду із позовом, що розглядається у даній справі, позивач - ПП "Полюс Віта" просив визнати вказане рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідача) недійсним, зазначаючи, що рішення відповідача є безпідставним, оскільки в результаті відмови Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у задоволенні клопотання представника ОСОБА_3Г про відкладення розгляду справи ПП "Полюс Віта" було позбавлено можливості поставити перед адміністративною колегією на обговорення питання про призначення експертизи. Позивач вказував також, що обґрунтовуючи своє рішення відповідач визнав доведеним, що ПП "Полюс Віта", розмістивши на фасаді аптечного закладу вивіску з інформацією у вигляді напису "АПТЕКА СКЛАД", в той час як Аптечний заклад займається роздрібною торгівлею лікарськими засобами, не є аптечним закладом та не здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами, безпосередньо повідомило невизначеному колу споживачів неточні відомості про свою господарську діяльність, що могли вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів Підприємства. Позивач не погоджується з зазначеним рішенням, вважає відсутніми зі свого боку порушення законодавства, оскільки поняття "АПТЕКА СКЛАД" Ліцензійними умовами не передбачено, законодавчо не існує, а тому назва "АПТЕКА СКЛАД" відповідає ліцензійним умовам і не є забороненим. Позивач вказував, що ПП "Полюс Віта" не вносило змін до ліцензійного реєстру по ліцензії АЕ №193416 на провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, не може здійснювати оптову реалізацію лікарських засобів, оскільки не має відповідної ліцензії на таку діяльність. Вказує, що "АПТЕКА СКЛАД" та "АПТЕЧНИЙ СКЛАД" є різними за своєю правовою природою, мають різні наслідки при отриманні ліцензії. Стосовно банера з написом "Широкий ассортимент лекарственных препаратов. Гарантия качества медикаментов 100%. Надежность. Саме низкие цены. Консультации квалифицированных специалистов" зазначає, що написи на цьому банері відповідають дійсності, зокрема, наявність низьких цін підтверджується низьким % (відсотком) націнки при реалізації медикаментів. Зазначає, що висновки про можливість введення в оману споживачів зроблені відповідачем тільки на підставі заяв (пояснень) споживачів лікарських засобів та з урахуванням результатів проведеного відповідачем опитування (анкетування) споживачів. Позивач вважав, що для додаткового дослідження та встановлення наявності або відсутності повноти, точності, правдивості інформації щодо розміщення на фасаді аптеки напису "АПТЕКА СКЛАД" необхідно отримати висновок експерта, адже у спорі існують суперечності, що потребують спеціальних знань.

Згідно із ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, та складається з законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно зі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення.

З матеріалів справи вбачається, що Приватне підприємство "Полюс Віта" (позивач) здійснює роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі ліцензії Державної служби України з лікарських засобів від 31.10.2013 серії АЕ №193416 (а.с. 55 т. 1) та є суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зокрема позивач здійснює реалізацію лікарських засобів, зокрема, в аптечному закладі за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Харківська 7-а, прим. 1, Аптека №5.

Позивачем не заперечується той факт, що відповідачем вірно встановлено, що на фасаді аптечного закладу Підприємство розмістило назву "АПТЕКА СКЛАД" та рекламний банер з написом: "Широкий ассортимент лекарственных препаратов. Гарантия качества медикаментов 100%. Надежность. Самые низкие цены. Консультации квалифицированных специалистов".

Розміщення означених вище рекламної вивіски та банера в матеріалах адміністративної справи підтверджені фотоматеріалами, копії яких надані до матеріалів даної судової справи (а.с.97-98 т.1). Із цих фотоматеріалів також вбачається, що офіційна вивіска на фасаді містить напис: Аптека на ШИРШОВА ЧП "Полюс Вита", поряд з якою розміщено банер, до тексту якого включений напис "Самые низкие цены", а також на будинку встановлено рекламну конструкцію з написом "АПТЕКА СКЛАД".

Судом встановлено, що Адміністративною колегією відповідача також вірно встановлено, що за інформацією позивача означений рекламний банер, до якого включений напис "Самые низкие цены" було розміщено на фасаді аптечного закладу на початку січня 2015 року.

Відповідно до Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", постанови Кабінету Міністрів України №1698 від 14.11.2000р. "Про затвердження переліку органів ліцензування" (із змінами) та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України №723 від 31.10.2011р., ліцензуванню підлягають: виробництво лікарських засобів; оптова торгівля лікарськими засобами та роздрібна торгівля лікарськими засобами, а ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, положення якого встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження певного виду господарської діяльності; суб'єкт господарювання зобов'язаний провадити певний вид господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до встановлених для цього виду діяльності ліцензійних умов. Ліцензування зазначеного виду господарської діяльності є засобом регулюючого впливу держави на діяльність суб'єктів господарювання та контролю за додержанням ліцензіатом вимог законодавства у сфері виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами. Аптечні заклади це - аптечні склади (бази), аптеки та їх структурні підрозділи: Аптека та її структурні підрозділи, аптечний склад (база) є закладами охорони здоров'я.

За визначенням, наведеним в пункті 1.3. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України №723 від 31.10.2011р.:

- аптека - заклад охорони здоров'я, основним завданням якого є забезпечення населення, закладів охорони здоров'я, підприємств, установ та організацій лікарськими засобами шляхом здійснення роздрібної торгівлі;

- аптечний склад (база) - заклад охорони здоров'я, основне завдання якого полягає в забезпеченні лікарськими засобами інших суб'єктів оптової або роздрібної торгівлі, закладів охорони здоров'я та виробників лікарських засобів шляхом здійснення ним оптової торгівлі;

- аптечний пункт - структурний підрозділ аптеки, який створюється у лікувально-профілактичних закладах, основним завданням якого є забезпечення населення лікарськими засобами шляхом здійснення роздрібної торгівлі готовими лікарськими засобами.

Інших видів закладів охорони здоров'я, які здійснюють реалізацію (роздрібну та/або оптову) лікарських засобів, відповідно до Ліцензійних умов, не передбачено.

Відповідно до пункту 2.6. Ліцензійних умов, торгівля лікарськими засобами здійснюється виключно через аптечні заклади, крім випадків, передбачених підпунктом 3.5.2. пункту 3.5. розділу III цих Ліцензійних умов.

Також за визначенням, які наведені у пункті 1.3 Ліцензійних умов:

- реалізація - діяльність суб'єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг);

- оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб'єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб'єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів.

Зберігання у приміщеннях аптечних закладів лікарських засобів та супутніх товарів, що їм не належать, дозволяється за умови дотримання вимог цих Ліцензійних умов Зберігання в аптечних закладах товарів, крім лікарських засобів та супутніх товарів, забороняється (пункт 2.7. Ліцензійних умов).

За приписами п. 2.8. Ліцензійних умов суб'єкт господарювання повинен забезпечити: відповідність матеріально-технічної бази вимогам нормативних документів щодо виробництва, зберігання, контролю якості, торгівлі лікарськими засобами; дотримання вимог законодавства щодо якості лікарських засобів, у тому числі призначених для клінічних досліджень, під час їх виробництва, транспортування, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі ними тощо.

Зі змісту положень наведених вище Ліцензійних умов вбачається, що до аптечних закладів висуваються певні вимоги, які є відмінними в залежності від виду такого закладу: аптек чи аптечний склад (база).

Окрім наведених вище положень, пункт 2.12. вказаних Ліцензійних умов також встановлює, що на фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, згідно з його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу. На видному місці перед входом до аптечного закладу розміщується інформація про найменування суб'єкта господарювання, режим роботи аптечного закладу. Для аптек та їх структурних підрозділів має бути наявна інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек.

За бажанням ліцензіат може встановити сигнальний покажчик аптечного закладу та його структурного підрозділу, загальний опис якого затверджується МОЗ України.

Згідно пункту 2.13. Ліцензійних умов Аптечні заклади повинні мати порядковий номер та, за бажанням ліцензіата, найменування.

Таким чином, вивіска із зазначенням аптечного закладу, згідно до ліцензійних умов, має мітити інформацію відповідно до його призначення, зокрема: аптека або аптечний склад. При цьому не забороняється використання й іншої інформації та покажчиків аптечного закладу.

Однак в вирішенні питання чи є використання позивачем вивіски "АПТЕКА СКЛАД" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, слід керуватися також законодавством, яке регулює цю сферу правовідносин.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.

Відповідно до ст. 3 зазначеного Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відносини, пов'язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Згідно частини 1 статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Згідно частини 2 статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

У якості доказів у вигляді інформації, що вводить в оману покупців, відповідач надав результати опитування споживачів з приводу того, чи є, на думку споживачів, різниця між поняттям "Аптека склад" та аптечним складом (базою) (копії відповідних анкет надані до матеріалів справи - а.с. 97-158 т. 1).

За результатами проведеного опитування Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що 93,3 % опитуваних споживачів вважають, що різниці між "АПТЕКА СКЛАД" та аптечним складом (базою) немає.

Також, за результатами опитування споживачів Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що:

- 100% опитаних споживачів вважають, що інформація у вигляді напису "Аптека склад низкие цены", яка розміщена на фасаді аптечного закладу, може вплинути на їх намір щодо придбання лікарських засобів в цьому аптечному закладі;

- 48,39% опитаних споживачів вважають, що в "аптека склад" вони можуть придбати лікарські засоби за цінами складу.

- 51,61 % опитаних вважають, що в такому аптечному закладі є склад лікарських засобів;

- 54,84% опитаних споживачів вважають, що такий аптечний заклад здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами.

Також на думку споживачів:

- різниця між "Аптекою склад" та "Аптекою" полягає у цінах на лікарські засоби - в "Аптеці склад" ціни низькі в порівнянні з цінами в "Аптеці" (90,32% опитаних осіб);

- інформація у вигляді напису "Аптека склад", що розміщена на фасаді аптечного закладу, в той час як аптечний заклад займається роздрібною торгівлею лікарськими засобами, не є аптечним складом та не здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами, може ввести в оману споживачів (100% опитаних осіб).

Дослідивши доводи скаржника про неправомірність дій відповідача під час зібрання доказів у справі, яка ним була розглянута і рішення в якій позивач оскаржує, колегія суддів відхиляє з тих підстав, що відповідно до пунктів 12 та 13 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994р. (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету №169-р від 29.06.1998р.) (надалі - Правила розгляду справ) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Отже, відповідно до вищенаведеного, посадові особи територіального відділення можуть проводити опитування споживачів та використовувати ці дані при розгляді справ.

Заперечення позивача про недостовірність зібраних відповідачем доказів через відсутність в анкетах споживачів, які були опитані з питань сприйняття ними означеної вище інформації позивача, що містилася на вивісці та рекламному банері, повних анкетних даних відхиляється колегією суддів з тих підстав, що під час опитування Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України як розпорядник інформації про особу, яка брала участь в анкетуванні, зобов'язалося не розголошувати її та використовувати лише з метою та у спосіб, визначений Законом України "Про доступ до публічної інформації" та гарантувало конфіденційність інформації щодо персональних даних осіб, які брали участь в анкетуванні. При цьому оскільки прізвище, ім'я та по-батькові опитуваних осіб надавалось за згодою останніх, в більшості анкет цими особами зазначено тільки ім'я або ім'я та по-батькові.

За результатом аналізу інформації, наданої позивачем, відповідачем встановлено, що роздрібні ціни на лікарські засоби, що встановлюються в аптечному закладі, формуються наступним чином: закупівельна ціна + торгівельна надбавка = роздрібна ціна.

Відтак, роздрібні ціни на лікарські засоби в аптечному закладі позивача не дорівнюють закупівельним (оптовим) цінам, а інформація "Аптека склад", що розміщена на фасаді, та "Самые низкие цены", що розміщена на рекламному банері, повинна бути достовірною та не вводити споживачів в оману на протязі всього періоду поширення інформації.

Щоб стверджувати, що аптечний заклад є "Аптека склад", необхідно постійно здійснювати роздрібний продаж лікарських засобів за оптовими цінами. В іншому випадку інформація "Аптека склад" буде неточною.

Крім того, за результатом моніторингу роздрібних цін на лікарські засоби відповідачем встановлено, що ціни на окремі лікарські засоби, які встановлюються позивачем в Аптечному закладі, вище від інших суб'єктів господарювання (конкурентів). Відомості щодо роздрібних цін наведені відповідачем у Таблиці (в тексті оспорюваного рішення Адміністративної колегії).

Як вбачається з матеріалів судової справи вихідні дані, які слугували основою для таких висновків, були отримані відповідачем на його вимогу безпосередньо від позивача, а саме: із листа ПП "Полюс Віта" від 07.07.2015р. (а.с. 17-18 т. 1), із клопотання представника ПП "Полюс Віта" ОСОБА_3 від 20.10.2015р. (а.с. 24-31 т. 1), а також із листа-відповіді ТОВ "Аптека №338" від 17.08.2015р. вих. №1204/08 з додатками (а.с. 159-165 т. 1), листа - відповіді Обласного комунального підприємства "Фармація" від 10.08.2015р. вих. №01-З/932 (а.с. 166-167 т. 1), листа ТОВ "ДАНУНЦ" від 14.08.2015 вих. №226.08 (а.с. 168-174 т. 1).

Таким чином, під час аналізу, що проводився позивачем, джерелом інформації були відомості щодо цін на лікарські засоби та порядку її формування, які були надані безпосередньо позивачем та суб'єктів господарювання, які займаються роздрібною торгівлею лікарськими засобами, яких саме ПП "Віта Плюс" зазначило як своїх конкурентів, а тому ця обставина спростовує доводи позивача про недостовірність тверджень відповідача, що ціни в аптечному закладі ПП "Віта Плюс" в дійсності не є самими низькими.

Доводи позивача про те, що наявність низьких цін підтверджується низьким % (відсотком) націнки при реалізації медикаментів відхиляються колегією суддів, як такі, що не спростовують встановлених відповідачем фактів перевищення ціни на окремі (із досліджуваних) лікарських засобів, які реалізовувались позивачем, у порівнянні із цінами на ці ж лікарські засоби, які реалізовувались суб'єктами, які є конкурентами позивача.

Місцевий господарський суд перевірив доводи позивача про безпідставність оскарженого ним рішення адміністративної колегії відповідача у зв'язку з відмовою у задоволенні клопотання представника ОСОБА_3 про відкладення розгляду адміністративної справи, та правильно відхилив їх, з чим погоджується й колегія суддів суду апеляційної інстанції, у зв'язку з тим, що неможливість прибуття представника підприємства ОСОБА_3 на засідання адміністративної колегії, яке відбулося 27.11.2015р. і під час якого було прийняте рішення у справі №45/05-03-4/15, не позбавляло позивача можливості направити на слухання справи іншу уповноважену особу.

Разом із цим, колегією суддів були прийняті до уваги заперечення позивача про те, що відповідач при розгляді адміністративної справи, а місцевий господарський суд під час судового розгляду не врахували на доводи ПП "Полюс Віта" щодо необхідності отримання висновку експерта для усунення суперечностей з приводу тлумачення поняття "АПТЕКА СКЛАД" та "АПТЕЧНИЙ СКЛАД", що стало приводом для призначення в даній справі судової лінгвістичної експертизи писемного мовлення (семантико текстуальної), проведення якої було доручено Державному підприємству "Українське бюро лінгвістичних експертиз НАН України", а на вирішення експертів цієї установи були поставлені наступні питання:

1) які значення мають слова та складені з них словосполучення: "аптека склад", "аптечний склад", "самые низкие цены", які були розміщені Приватним підприємством "Полюс Віта" на вивісці аптечного закладу з написом "АПТЕКА СКЛАД" та на рекламному банері з написом "Широкий ассортимент лекарственных препаратов. Гарантия качества медикаментов 100%. Надежность. Самые низкие цены. Консультации квалифицированных специалистов", фото яких містяться у додатку до пояснень Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.03.2016р. вих. №507/28/02-16, що були надані господарському Дніпропетровської області (а.с.98-99), копії яких представлені в матеріалах наданих для експертного дослідження ?

2) Чи можна вважати словосполучення "АПТЕКА СКЛАД" твердженням у розумінні "аптечний склад" ?

3) чи можна цитату "самые низкие цены" вважати твердженням про те, що ціни на лікарські засоби у такому аптечному закладі є низькими ?

Згідно з Висновком судово-лінгвістичної експертизи №056/450 від 06.10.2016р., що була здійснена експертом Українського бюро лінгвістичних експертиз ОСОБА_4, з питань, поставлених на вирішення означеної судової експертизи судом апеляційної інстанції, були отримані наступні відповіді.

Відповідь на питання 1. Слово "аптека" має в зазначеному контексті таке значення: "медично-санітарний заклад, в якому виготовлюють ліки за рецептами, а також продають готові лікувальні засоби та інші медичні товари".

Слово "склад" має в зазначеному контексті таке значення: "велика кількість яких-небудь предметів, продуктів, матеріалів і т. ін., зібраних і складених в одному місці; запаси чого-небудь".

Словосполучення "аптека склад" має в зазначеному контексті таке значення: "аптека, яка має певні якісні характеристики, що споріднюють її зі складом, а саме велику кількість лікувальних засобів, великі запаси аптечних товарів".

Словосполучення "аптечний склад" має в зазначеному контексті таке значення: "заклад здоров'я, основне завдання якого полягає в забезпеченні лікарськими засобами інших суб'єктів оптової або роздрібної торгівлі, закладів охорони здоров'я та виробників лікарських засобів шляхом здійснення ним оптової торгівлі".

Словосполучення "самые низкие цены" має в зазначеному контексті таке значення : "максимально низькі ціни".

Відповідь на питання 2. Немає лінгвістичних підстав вважати, що словосполучення "аптека склад" і "аптечний склад" є тотожними за значенням (детальніше див. дослідну частину цього експертного дослідження).

Відповідь на питання 3. Немає лінгвістичних підстав вважати, що словосполучення "самые низкие цены" є твердженням (детальніше див. дослідну частину цього експертного дослідження).

Згідно частин 1 і 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За приписами ч. 5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Дослідивши висновки означеної судової експертизи, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що словосполучення "аптека склад" та "аптечний склад" за правилами лінгвістики не є тотожними за значенням. Однак такий висновок судового експерта не спростовує того висновку, що виходячи з умов ліцензійної діяльності позивача, він мав право на використання тільки такої назви, як "аптека", а не аптечний склад чи будь-яких інших словосполучень, в яких використовується слово "склад".

Щодо висновку судової експертизи про те, що немає лінгвістичних підстав вважати, що словосполучення "самые низкие цены" є твердженням, оскільки інформація про ціни на лікарські засоби у розміщеному на вивісці словосполученні має суб'єктивно-оцінний характер, то колегія суддів також вважає, що цей висновок не спростовує того факту, що, як вірно встановлено відповідачем та підтверджено місцевим господарським судом, таке повідомлення не відповідає дійсності, а тому може вводити в оману споживачів.

Отже, відповідач вірно визначив, що споживач, базуючись на оманливій інформації, може віддати перевагу товарам певного суб'єкта господарювання (ПП "Полюс Віта"), а конкуренти, які конкурують добросовісно, можуть втратити своїх покупців через дезорієнтацію споживача. Таким чином, позивач, поширюючи неточну інформацію щодо назви та цін в належному йому аптечному закладі може набути перевагу в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом введення в оману споживачів. При цьому для кваліфікації дій позивача має значення виключно сприйняття споживачами та учасниками ринку - конкурентами певної повідомленої інформації.

Таким чином, відповідач довів в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача, які на думку відповідача, мають ознаки недобросовісної конкуренції, чим спростовуються доводи апеляційної скарги позивача в цій частині.

Решта доводів апеляційної скарги позивача з посиланням на судову практику справах, спірні обставини в яких не є тотожними із даною справою, не може бути прийнята до уваги.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дії позивача (ПП "Полюс Віта") з поширення інформації "Аптека склад" на вивісці, що розміщена на фасаді аптечного закладу за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Харківська 7-а, прим. 1, Аптека №5, в той час, як аптечний заклад займається роздрібною торгівлею лікарськими засобами, не є аптечним складом та поширення у такий спосіб неточної інформації про свою господарську діяльність, а також дії позивача (ПП "Полюс Віта") з поширення інформації про ціни на лікарські засоби у вигляді напису "Самые низкие цены" на рекламному банері, що розміщений на аптечному закладі за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Харківська 7-а, прим. 1, Аптека №5, в той час, як роздрібні ціни на лікарські засоби в цьому аптечному закладі не є самими нижчими та поширення у такий спосіб неточної інформації про ціни на лікарські засоби були правильно кваліфіковані як два самостійні порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неточних відомостей, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до 5 (п'яти) відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, а також перевірка, перегляд та оскарження цих рішень та розпоряджень, гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції, з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Таким чином, під час розгляду даної справи місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції не встановлено порушення відповідачем визначеної законом компетенції органів Антимонопольного комітету України та/або перевищення відповідачем власних повноважень при прийняті оспорюваного рішення, а також необґрунтованості визначення розміру застосованого до позивача штрафу. Розмір застосованого до позивача штрафу відповідає вчиненим позивачем правопорушенням та фактичним обставинам адміністративної справи №45/05-03-4/15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду якої відповідачем і прийняте рішення №72/01-14/05-15 від 27.11.2015 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штраф

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, оскаржене рішення місцевого господарського суду повністю відповідає вимогам законодавства, тому передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полюс Віта" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2016р. у справі №904/559/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено - 06.12.2016р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна