Постанова

від 14.12.2016 по справі 826/23116/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/23116/15 Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.О.

Суддя-доповідач: Ключкович В.Ю.

ПОСТАНОВА

Іменем України

14 грудня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Ганечко О.М.,

Губської О.А.,

за участю секретаря Маменко А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги Кабінету Міністрів України та Державної фіскальної служби України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Кабінету Міністрів України, Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В :

Позивач - ОСОБА_3 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_3) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Кабінету Міністрів України (далі по тексту - відповідач 1), Державної фіскальної служби України (далі по тексту - відповідач 2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.09.2015 року №907-р «Про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України» від моменту його прийняття;

- визнати протиправним та скасувати Наказ Голови Державної фіскальної служби України від 07.09.2015 р. №2851-о «Про оголошення розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 вересня 2015 року № 907-р» від моменту його прийняття;

- зобов'язати Кабінет Міністрів України поновити ОСОБА_3 на посаді заступника Голови Державної фіскальної служби України;

- стягнути з Державної фіскальної служби України розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу ОСОБА_3 шляхом його зарахування за реквізитами код ЄДРПОУ:39532919, ПАТ КБ «ПриватБанк», м. Київ, МФО 300711, р/р:26003052750292 - UAH, проект «Госпітальні та гуманітарні проекти».

Позовні вимоги мотивовано тим, що прийняте 7 вересня 2015 року Розпорядження КМУ №907-р. є незаконним в силу того, що на цю дату не проводилось засідання КМУ і Розпорядження КМУ №907-р. містить такі підстави звільнення ОСОБА_3, які на момент звернення Прем'єр-міністра України із поданням до КМУ про звільнення ОСОБА_3 Міністром фінансів України внесені не були. Відповідачем 1 не було дотримано порядку звільнення, позбавлено його прав надати письмові заперечення та пояснення на висновки акту службового розслідування.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2016 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Кабінету Міністрів України № 907-р від 07.09.2015 року "Про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України"; Визнано протиправним та скасовано Наказ Державної фіскальної служби України від 07.09.2015 р. №2851-о «Про оголошення розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 вересня 2015 року № 907-р»; Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника Голови Державної фіскальної служби України з 08.09.2015 року; Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.09.2015 по 02.11.2016 в розмірі 118 633,46 грн. без урахування обов'язкових податків та зборів. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника Голови Державної фіскальної служби України. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Державної фіскальної служби України суму середньомісячної заробітної плати позивача в межах одного місяця в розмірі 7 636,59 грн. без урахування обов'язкових податків та зборів.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідачами подано апеляційні скарги, в яких просять скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2016 року та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Звертаючись до суду апеляційної інстанції, Кабінет Міністрів України посилається на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також на допущення порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування постанови суду та ухвалення нового рішення згідно зі статтею 202 КАС України. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач - 1 зазначає, що висновок суду стосовно того, що службове розслідування щодо заступника Голови ДФС України ОСОБА_3 не призначалося та не проводилося не відповідає дійсності, а також зазначає, що судом не з'ясовано обставини, які стали підставою звільнення позивача за порушення Присяги державного службовця.

В свою чергу, звертаючись до суду апеляційної інстанції, ДФС вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим, зазначаючи, що судом необґрунтовано не враховано обставини вчинених посадовою особою порушень та наявність в таких діях (бездіяльності) ознак порушення Присяги державного службовця. Також ДФС посилається на неправильне обрахування судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , а постанова суду першої інстанції зміні, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити постанову суду.

Згідно ч. 1 ст. 201 КАС України, підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3 проходив публічну службу на посаді заступника Голови Державної фіскальної служби України.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України №426-р від 05.05.2015 р. ОСОБА_3 призначено заступником Голови Державної фіскальної служби України.

Оскаржуваним розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07.09.2015 р. №907-р звільнено ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України за порушення Присяги державного службовця (п. 6 ч.1. ст. 30 Закону України «Про державну службу»).

На підставі вказаного розпорядження, Державною фіскальною службою України наказом №164-о від 25.03.2015 р. оголошено розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 вересня 2015 року № 907-р «Про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України».

Не погоджуючись з вказаними розпорядженням та наказом про звільнення позивач звернувся до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи оскаржувані рішення, відповідачами не дотримано порядку передбаченого чинним законодавством України, не враховано всіх обставин, які мали значення для видання цих рішень, а тому такі рішення прийняті з порушенням норм чинного законодавства та підлягають скасуванню.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного адміністративного суду частково погоджується з огляду на таке.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» № 794-VII від 27.02.2014 (далі - Закон) Уряд, зокрема, здійснює заходи щодо кадрового забезпечення органів виконавчої влади, вживає в межах своїх повноважень заходи щодо заохочення та приймає відповідно до закону рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності керівників центральних органів виконавчої влади, які призначаються на посаду Кабінетом Міністрів України.

Статтею 21 Закону встановлено, зокрема, що Уряд спрямовує і координує роботу центральних органів виконавчої влади, виконання Конституції та законів України, актів Президента України, додержання прав і свобод людини та громадянина. Центральні органи виконавчої влади відповідальні перед Кабінетом Міністрів України, підзвітні та підконтрольні йому. Діяльність центральних органів виконавчої влади, керівники яких не входять до складу Уряду, спрямовується і координується міністрами до сфери спрямування і координації яких належать ці органи. Кабінет Міністрів України призначає на посаду та звільняє з посади за поданням Прем'єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" систему центральних органів виконавчої влади складають міністерства України (далі - міністерства) та інші центральні органи виконавчої влади.

Державна фіскальна служба України відповідно до п. 1 Положення про Державну фіскальну службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014, № 236, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок), державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 вказаного Закону (в редакції чинній на момент винесення оскаржуваного розпорядження), керівник центрального органу виконавчої влади може мати не більше двох заступників, які призначаються на посади та звільняються з посад Кабінетом Міністрів України за поданням Прем'єр-міністра України.

Пропозиції Прем'єр-міністрові України стосовно кандидатур для призначення на посаду та звільнення з посади керівника центрального органу виконавчої влади та його заступників вносить міністр, який спрямовує та координує діяльність центрального органу виконавчої влади.

Керівник центрального органу виконавчої влади вносить на розгляд міністра пропозиції щодо призначення для призначення на посаду та звільнення з посади та звільнення з посад своїх заступників.

Порядок розгляду питань, пов'язаних з підготовкою і внесенням подань щодо осіб, призначення на посаду та звільнення з посади яких здійснюється Верховною Радою України, Президентом України або Кабінетом Міністрів України чи погоджується з Кабінетом Міністрів України затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 р. №298.

Відповідно до п. 2 п.п. 4 вказаної Постанови керівник центрального органу виконавчої влади, який не входить до складу Кабінету Міністрів України, його перший заступник та заступник призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем'єр-міністра України.

Пропозиції Прем'єр-міністрові України щодо кандидатур для призначення на посаду та звільнення з посади керівника центрального органу виконавчої влади, його першого заступника та заступника вносить міністр, який спрямовує та координує діяльність такого органу.

У пропозиції щодо звільнення з посади обґрунтовуються причини неможливості перебування особи на займаній посаді. До подання додаються завізований керівником відповідного органу проект рішення про звільнення з посади із зазначенням причини, біографічна довідка з фотокарткою, що засвідчується підписом керівника кадрової служби і скріплюється печаткою, заява особи про звільнення, пояснення особи, що звільняється за порушення трудової дисципліни, у разі потреби - матеріали службового розслідування, медична довідка, інші документи, що безпосередньо стосуються справи.

Згідно п. 15 Порядку на підставі акта Президента України або Кабінету Міністрів України щодо призначення на посаду чи звільнення з посади особи в установленому порядку відповідним органом або підприємством у триденний строк видається наказ (розпорядження) за місцем її роботи, в якому зазначається дата початку роботи на відповідній посаді або припинення роботи.

Проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування регулюється Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 р. №950.

Відповідно до п. 1 вказаного Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян;

у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України "Про запобігання корупції" в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення.

Пунктом 2 цього Порядку передбачено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником державного органу (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа.

Національне агентство України з питань державної служби проводить службові розслідування за дорученням вищих посадових осіб України.

Згідно п. 3 вказаного Порядку рішенням щодо проведення службового розслідування визначається голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, мета і дата початку та закінчення службового розслідування. Термін службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

У разі коли рішення щодо проведення службового розслідування прийнято вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, склад комісії з проведення службового розслідування, мета і дата початку та закінчення службового розслідування визначаються керівником органу державної влади, якому доручено проведення службового розслідування.

Службове розслідування у цьому випадку повинне бути проведено у термін, визначений посадовою особою, яка прийняла рішення про його проведення.

Період проведення службового розслідування не включає час тимчасової втрати працездатності особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться таке розслідування, час її перебування у відпустці або службовому відрядженні чи відсутності з інших причин, час отримання інформації, що стосується предмета службового розслідування, від установ, підприємств, організацій інших держав, а також час ознайомлення такою особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та керівником органу, в якому вона працює, з актом службового розслідування.

Пунктом 8 вказаного Порядку передбачено, що за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються:

- факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань);

- заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення;

- висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру;

- обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Судом першої інстанції правильно встановлено та матеріалами справи підтверджується, на на виконання доручення Прем'єр-міністра України від 17 серпня 2015 року № 34269/1/1-15 до листа Державної фіскальної служби України від 12 серпня 2015 року № 1108/3/99-99-08-03-01-11, наказів Нацдержслужби від 17 серпня 2015 року № 178 та від 18 серпня 2015 року № 180, керуючись Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважений на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950, Нацдержслужбою спільно з ДФС проведено службове розслідування стосовно можливого неналежного виконання заступником Голови ДФС ОСОБА_3 службових обов'язків.

За результатами службового розслідування Національним агентством України з питань державної служби складено акт від 27.08.2015 р., висновками якого, зокрема, встановлено факт порушення заступником Голови ДФС ОСОБА_3 п. 4.2 Порядку документального оформлення службових відряджень керівництва ДФС та її працівників у межах України та п. 2 наказу від 20 липня 2015 року № 516 «Про затвердження Порядку документального оформлення службових відряджень керівництва ДФС та її працівників у межах України» в частині здійснення поїздки до м. Рівне для участі у форумі сприяння митній справі та інвестиціям Рівненщини без відповідного рішення Голови ДФС Насірова P.M.

За невиконання вимог п. 2 наказу Голови ДФС від 20 липня 2015 року № 516 «Про затвердження Порядку документального оформлення службових відряджень керівництва ДФС та її працівників у межах України» та п. 4.2 Порядку документального оформлення службових відряджень керівництва ДФС та її працівників у межах України комісією внесено пропозиції притягнути заступника Голови ДФС ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності.

Позивач письмових пояснень, заперечень або зауважень на акт службового розслідування не надав. Згідно акту від 27.08.2015 року складеного працівниками Нацдержслужби ОСОБА_3 для ознайомлення з актом судового розслідування не прибув.

Відповідно до п.п.4,9 Порядку №950, у разі коли під час ознайомлення з актом службового розслідування до нього не висловлені зауваження або зазначені особи не прибули у визначений для ознайомлення час без поважних причин та не повідомили комісії про причини своєї відсутності у день ознайомлення, акт службового розслідування вважається таким, що не має зауважень, про що складається відповідний акт, який додається до акта службового розслідування.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що позивач у період з 25.08.2015 року по 28.08.2015 року перебував у відпустці, згідно наказу від 22.07.2015 року № 201-в.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги доводи позивача про порушення відповідачем вимог Порядку №950 в частині ознайомлення позивача з актом службового розслідування та позбавлення його права подати заперечення на акт перевірки.

За наслідками проведеного службового розслідування Голова Державної фіскальної служби України Насіров Р.М. листом від 04.09.2015 року № 2324/4/99-99-0402-13 на адресу Міністра фінансів України направив подання в якому просив розглянути питання про звільнення з посади заступника Державної фіскальної служби України ОСОБА_3 на підставі пункту 1 статті 41 Кодексу законів про працю України (одноразове грубе порушення трудових обов'язків).

Листом від 07.09.2015 року № 31-17020-02-3/28023, що адресований Прем'єр-міністру України Яценюку А.П., Міністром фінансів України Яресько Н. порушено питання про звільнення позивача із займаної посади та направлено проект розпорядження «Про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України» за одноразове грубе порушення трудових обов'язків (п. 1 статті 41 Кодексу законів про працю України).

З матеріалів справи вбачається, що вказаний лист зареєстровано Департаментом документообігу та контролю Секретаріату КМУ за № 36910/0/1 від 07.09.2015 року о 09:57 год.

Матеріали справи містять копію подання Прем'єр-міністра України від 07.09.2015 року, що зареєстровано в Департаменті документообігу та контролю секретаріату Кабінету Міністрів України за № 37061/0/1-15 о 10:30 год. щодо звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України.

Крім цього, судом встановлено, що 07.09.2015 року Міністром фінансів України, на виконання доручення Прем'єр-міністра України від 07.09.2015 № 31-17020-02-3/28023, протокольного доручення Кабінету Міністрів України від 07.09.2015 та у зв'язку із зверненням Голови Державної фіскальної служби України Р. Насірова щодо звільнення заступника Голови Державної фіскальної служби України ОСОБА_3, листом № 31-17030-02-3/28134, (зареєстрованим департаментом документообігу та контролю Кабінету Міністрів України о 17:00 год. за №36910/1/1-15), внесено на розгляд Прем'єр - міністра України Яценюка А.П. пропозицію про звільнення ОСОБА_3 із займаної посади. До листа додано проект розпорядження Кабінету Міністрів України про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України» за порушення Присяги державного службовця (п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу»).

Також, проект розпорядження, внесеного листом Міністерства фінансів України від 07.09.2015 № 31-17020-02-3/28023, просили залишити без розгляду.

Так, згідно подання керівника Державної фіскальної служби України про звільнення з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України» за порушення Присяги державного службовця ОСОБА_3 допустив інші порушення трудової дисципліни.

Вказано на незадовільну організацію роботи, а саме:

- на порушення п.7 доручення Прем'єр-міністра України від 25.06.2015 №26739/0/1-15, пункту 2 наказу ДФС від 10.07.2015 №487 заступником Голови ДФС ОСОБА_3 не забезпечено виконання п.12 Переліку ключових показників ефективності (КРІ) діяльності керівництва ДФС, затвердженого наказом ДФС від 10.07.2015 №487, щодо збільшення на 20 відсотків (на 6,5 млрд. грн.) планових показників з ПДВ шляхом посилення боротьби з незаконним переміщенням товарів. Фактичне виконання ПДВ перевищило плановий показник у липні ц.р. лише на 7 відс. (травень - +3,9 відс., червень - 0,2 відсотка).

- за наявності встановлених ознак фіктивності нерезидентів не організовано роботу щодо руйнування схеми ухилення від оподаткування шляхом заниження митної вартості імпортованих товарів окремими суб'єктами господарювання, про що свідчать, зокрема, результати перевірок Одеської (акт від 19.06.2015 №1123/99-99-14, наказ ДФС від 17.07.2015 №513) та Київської міської (акт від 03.07.2015 №1224/99-99-14-01-20, наказ ДФС від 31.07.2015 №563) митниць ДФС.

Заступником Голови Державної фіскальної служби України» ОСОБА_3 не забезпечено належної виконавської дисципліни, саботувалося виконання доручень Уряду та Голови ДФС.

Згідно акту тематичної перевірки від 01.09.2015 року проведеної на виконання розпорядження Державної фіскальної служби України, робоча група дійшла висновку, що заступник Голови ДФС ОСОБА_3, своїми діями стосовно підлеглих, порушив:

ст. 38 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» від 14.10.14 №1700-VII, та п.п. 2.2.2. Наказу Міндоходів України від 15 серпня 2013 року №357 в частині проведення у робочий час зустрічей з керівниками територіальних та структурних підрозділів ДФС у ресторанах міста Києва з метою прийняття безпідставних рішень стосовно кадрових питань;

ст. 41 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» від 14.10.14 №1700-УИ-в частині недотримання об'єктивності при прийняті рішень відносно ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які ґрунтуються на особистому ставленні до них;

п.п. 2.5.2. наказу Міндоходів України від 15 серпня 2013 року №357 в частині незабезпечення позитивної репутації органів ДФС. Навпаки дії ОСОБА_3 стосовно підлеглих призвели до дискредитації та підриву авторитету керівництва ДФС України та набули негативного висвітлення у ЗМІ;

п. 2.4. Загальних правил поведінки державного службовця, затверджених наказом Головдержслужби від 04.08.2010 № 214 в частині недотримання високої культури спілкування; шанобливого ставлення керівників і співробітників;

- ст.. 36, 40 КЗпП в частині намагання безпідставного припинення та розірвання трудових договорів, шляхом отримання заяв на звільнення ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11

З огляду на вищевказане, відповідач 2 дійшов висновку, що саме такі дії позивача як посадової особи підривають авторитет державного органу, у зв'язку із чим втрачається довіра до такого органу, а тому порушив питання про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України за порушення Присяги державного службовця на підставі п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу».

07.09.2015 року Прем'єр-міністром України за пропозицією Міністра фінансів України внесено подання щодо звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України, що зареєстровано в Департаменті документообігу та контролю секретаріату Кабінету Міністрів України за № 37061/0/1-15 о 10:30 год. (а.с. 51, том. 1)., однак з наданих відповідачем матеріалів вбачається, що вказане подання винесено за наслідком розгляду листа Міністра фінансів України від 07.09.2015 року № 31-17020-02-3/28023, щодо звільнення позивача із займаної посади за одноразове грубе порушення трудових обов'язків (п. 1 статті 41 Кодексу законів про працю України).

07.09.2015 Кабінетом Міністрів України прийнято спірне Розпорядження, яким Позивача звільнено з посади заступника Голови ДФС за порушення Присяги державного службовця на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу».

Водночас, матеріали справи не містять доказів, зокрема протоколу засідання Кабінету Міністрів України, який би підтверджував, що на засіданні Кабінету Міністрів України розглядалося подання Прем'єр-міністра України від 07.09.2015 року про звільнення позивача з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України за порушення Присяги державного службовця та приймалося розпорядження від 07 вересня 2015 р. № 907-р «Про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України».

З наданого Кабінетом Міністрів України до матеріалів справи витягу з протоколу № 96 засідання Кабінету Міністрів України від 07 вересня 2015 року, вбачається, що із зазначеного питання, було погоджено з пропозицією про звільнення позивача з посади, надано доручення Мінфіну разом із Секретаріатом Кабінету Міністрів України оформити зазначене рішення в одноденний строк актом Кабінету Міністрів відповідно до регламентних вимог та подати на підпис Прем'єр-міністрові.

Тобто, як правильно зазначено судом першої інстанції, на засіданні Кабінету Міністрів України, яке оформлено протоколом № 96, подання Прем'єр-міністра України від 07.09.2015 року про звільнення позивача із посади не розглядалося та рішення не приймалося.

Як в суді першої, так і апеляційної інстанції, представником відповідача 1 не надано пояснень стосовно порушення порядку отримання та розгляду документів.

З матеріалів справи вбачається, що пропозиція Міністерства фінансів України про звільнення позивача за п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» від 07.09.2015 року вих. № 13-17030-02-3/28134 згідно відмітки Департаменту документообігу Секретаріату КМУ № 36910/1/1-15 від 07.09.2015 року зареєстровано о 17:00 год. У той же час подання Прем'єр - міністра України щодо звільнення ОСОБА_3 з посади заступника Голови Державної фіскальної служби України»за пропозицією Міністра фінансів України надійшло до Кабінету Міністрів України 07.09.2015 року та зареєстровано о 10:30 год.

Вказаного відповідачем 1 не спростовано, відомостей щодо можливого розгляду на засіданні Уряду документів без реєстрації його службою діловодства не наведено.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що подання Прем'єр-міністра України про звільнення позивача з посади Голови Державної фінансової інспекції України не було розглянуто належним чином на засіданні Кабінету Міністрів України, як того вимагає Закон.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 року № 3723-XII крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Текст Присяги наведено у частині другій статті 17 Закону № 3723: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Відповідно до частини першої статті 14 Закону № 3723 за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.

Частиною другою цієї статті передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Отже і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців може бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушення.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою такого звільнення є ретельне службове розслідування. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення може бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності й не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Аналогічний висновок щодо правильного застосування норм матеріального права міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 21 травня, 4 червня, 17 вересня, 8, 22 жовтня, 03 грудня 2013 року, 21 січня та 22 квітня 2014 року (№№21-403а12, 21-167а13, 21-231а13, 21-262а13, № 21-375а12, № 21-379а13, № 21-479а13, № 21-90а14 відповідно).

Отже, факт порушення ОСОБА_3 Присяги державного службовця має бути встановлено лише висновком службового розслідування призначеним і проведеним щодо нього.

Судом першої інстанції правильно встановлено та відповідачами не спростовано, що службове розслідування щодо заступника Голови Державної фіскальної служби України ОСОБА_3 не призначалося та не проводилося, обставини щодо порушення ним Присяги державного службовця були встановлені лише на підставі акту тематичної перевірки від 01.09.2015 року.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваних рішень, відповідачами не дотримано порядку передбаченого чинним законодавством України, не враховано всіх обставин, які мали значення для видання цих рішень, а тому такі рішення прийняті з порушенням норм чинного законодавства та підлягають скасуванню.

Разом з тим, перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Статтею 235 Кодексу Законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Щодо розміру сум грошового утримання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пукнтом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2016 року у справі № 21-6309а15.

Виходячи з цього, судова колегія встановила, що згідно довідки Державної фіскальної служби України від 09.11.2015 року № 905 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_3, середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 місяці становить 7 636,59 грн., а середньоденна заробітна плата складає 355,19 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача за 2015 рік дорівнює 83 (а не 125, як помилково зазначив суд першої інстанції), кількість робочих днів за 2016 рік дорівнює 209.

Відповідно середній заробіток ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу з 08 вересня 2015 року по 02 листопада 2016 року складає 103715,48 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів в цілому погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для стягнення з відповідача-2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день поновлення на роботі, вважає, що судом правильно по суті вирішено справу в цій частині позовних вимог, однак, з помилковим визначенням кількості днів вимушеного прогулу у 2015 році, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України, є правовою підставою для зміни оскаржуваного судового рішення в цій частині.

З огляду на це, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність змінити рішення суду першої інстанції, зазначивши в абзаці п'ятому резолютивної частини рішення розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача, а саме: 103715,48 грн.

Таким чином, апеляційна скарг ДФС а підлягає задоволенню частково, а постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2016 року зміні шляхом зазначення в абзаці п'ятому резолютивної частини рішення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на корить позивача, а в іншій частині - залишенню без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною другою статті 71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, який відповідачами в даному випадку не виконаний.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні даної справи допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині позовних вимог, у зв'язку з чим вважає за необхідне апеляційну скаргу відповідача-1 - залишити без задоволення, апеляційну скаргу відповідача - 2 задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст.160,198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Кабінету Міністрів України - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2016 року - змінити, виклавши абзац п'ятий резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.09.2015 по 02.11.2016 в розмірі 103715 (сто три тисячі сімсот п'ятнадцять ) гривень 48 копійок без урахування обов'язкових податків та зборів.».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.12.2016

Головуючий суддя: В.Ю.Ключкович

Судді: О.М. Ганечко

О.А. Губська

Головуючий суддя Ключкович В.Ю.

Судді: Губська О.А.

Ганечко О.М.