Окрема думка

від 10.01.2017 по справі 917/511/15

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

"10" січня 2017 р. Справа № 917/511/15

За наслідками розгляду апеляційних скарг відповідача (вх. № 4166 П\1-6) та позивача (вх. № 4167 П\1-6) на рішення господарського суду Полтавської області від 23 липня 2015 року у справі № 917/ 511/15

за позовом ОСОБА_1, м. Полтава

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА", м. Полтава

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Полтавське міське управління юстиції в особі Реєстраційної служби Полтавського міського управління юстиції, м. Полтава

про стягнення вартості належної частки майна ТОВ "Фірма САВА" та частини прибутків, одержаних ТОВ "Фірма САВА" згідно висновку експертизи про вартість чистих активів товариства на час фактичного виходу ОСОБА_1 із числа учасників (засновників) товариства з урахуванням ринкової вартості основних засобів пропорційно частці в розмірі 50% у статутному фонді товариства.

Постановою від 10 січня 2017 року, прийнятою колегією суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Пелипенко Н.М., суддя Терещенко О.І. у справі № 917/511/15, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" залишена без задоволення, апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково, а рішення господарського суду Полтавської області від 23 липня 2015 року змінено, зокрема, викладена його резолютивна частина щодо задоволення позову в редакції, відповідно до якої з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" на користь ОСОБА_1 стягнуто 711 250,00 грн. вартості частки майна та 1827 грн. витрат по сплаті судового збору; з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 23319,50грн., у тому числі витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 928,70 грн., проведення судової експертизи у сумі 11890,80 грн. та витрати на послуги адвоката у сумі 10 500,00 грн.

На мою думку, колегія суддів, прийнявши зазначену постанову не звернула уваги на приписи процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач - ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Полтавської області з позовною заявою, в якій просив стягнути на свою користь з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" вартість належної йому частки майна ТОВ "Фірма САВА" та частини прибутків, одержаних ТОВ "Фірма САВА" згідно висновку експертизи про вартість чистих активів товариства на час фактичного його виходу із числа учасників (засновників) товариства з урахуванням ринкової вартості основних засобів пропорційно частці в розмірі 50% у статутному фонді товариства.

В обґрунтування позовних вимог, зокрема, зазначав, що йому належить частка у розмірі 50% у статутному фонді ТОВ "Фірма САВА" та, що він 26.12.2012 року звернувся до ТОВ "Фірма САВА" із заявою про вихід зі складу учасників (засновників) ТОВ "Фірма САВА", яка була нотаріально посвідчена приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Якименком О.В., однак, належні йому виплати відповідач не сплатив, що й стало підставою для його звернення з відповідним позовом до господарського суду Полтавської області.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 16 квітня 2015 року у справі, з метою визначення вартості частки майна та прибутку, які підлягають виплаті позивачу, призначалась судово-економічна експертиза, проведення якої доручалось Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса.

Згідно висновку судової економічної експертизи № 466 від 29.05.2015р. Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса, відповідно даним балансу ТОВ "Фірма САВА" станом на 31.03.2013р., вартість частки майна ТОВ "Фірма САВА" пропорційно частці статутного фонду у розмірі 50%, що підлягає виплаті учасникові ОСОБА_1 - учаснику, що вибув зі складу учасників ТОВ "Фірма САВА", станом на 31.03.2013р. складає 42,1 тис. грн.

Вартість частини прибутку, одержаного Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА пропорційно частці статутного фонду у розмірі 50%, що підлягає виплаті учасникові, що вибув зі складу учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" - ОСОБА_1, станом на 31.03.2013р. складає 0,45 тис. грн.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 23 липня 2015 року у справі №917/511/15 (суддя Тимощенко О.М.) позовні вимоги задоволені та було стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" на користь ОСОБА_1 42100,00 грн. вартості частки майна, 1827 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА", з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив рішення господарського суду Полтавської області від 23 липня 2015 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема, посилався, на те, що господарський суд першої інстанції дійшов передчасних висновків про задоволення позовних вимог, оскільки позивачем не надано доказів сплати ним статутного внеску до статутного фонду ТОВ "Фірма САВА".

Позивач - ОСОБА_1, також, з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Полтавської області від 23 липня 2015 року скасувати та прийняти нове рішення, яким його позов задовольнити.

В обґрунтування своєї правової позиції посилався, зокрема, на те, що в основу визначення вартості частки майна товариства, що підлягала виплаті у зв'язку з його виходом зі складу учасників ТОВ "Фірма "САВА", господарським судом першої інстанції був покладений висновок судово-економічної експертизи № 466 від 29.05.2015р., яким визначена вартість частки майна товариства, що підлягала до виплати йому, як учаснику, що вибув зі складу учасників (засновників) товариства, пропорційно частці у статутному капіталі 50%, станом на 31.03.2013р. та просив призначити додаткову судову економічну експертизу для встановлення дійсної (ринкової) вартості чистих активів ТОВ "Фірма "САВА", які перебували на балансі ТОВ "Фірма "САВА", та визначення ринкової вартості майна товариства станом на 31.12.2013р.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06 жовтня 2015 року за клопотанням позивача призначалась додаткова судова економічна експертиза, проведення якої доручалось Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, з вирішенням наступних питань щодо оцінки майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" (вул. Маршала Бірюзова, буд.84, м. Полтава, 36007, ідентифікаційний код юридичної особи 21043864):

- яка дійсна (ринкова) вартість чистих активів Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" які перебували на балансі товариства, станом на 31 грудня 2013 року?

- яка дійсна (ринкова) вартість чистих активів Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" що підлягає виплаті учаснику (засновнику) ТОВ "Фірма САВА" ОСОБА_1, що вийшов з товариства, станом на 31 грудня 2013 рік пропорційно його частці у статутному капіталі ТОВ "Фірма САВА"?

- яка ринкова вартість нежитлових приміщень в житловому будинку "А-9" по вул. Маршала Бірюзова, 84 у м. Полтава, що належить ТОВ "Фірма САВА", станом на 31 грудня 2013 рік?

- якою є сума інфляційних втрат на суму боргу ТОВ "Фірма САВА" по виплаті учаснику (засновнику) ТОВ "Фірма САВА" ОСОБА_1, що вийшов з товариства, станом на 15 квітня 2015 року.

Так, у висновках судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 14.11.2016 року зазначено, зокрема, наступне:

Ринкова вартість чистих активів Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА", які перебували на балансі товариства, станом на 31 грудня 2013 року, а саме: нежитлові приміщення, розташовані за адресою вул. Маршала Бірюзова, 84 в м. Полтава складає - 1 327 689 грн.

В дослідженні проведений розрахунок ринкової вартості нежитлових приміщень ТОВ "Фірма САВА" по вул. Маршала Бірюзова, 84 в м. Полтава трьома методами оцінки. Виконаний аналіз вартості щодо застосування кожного методу оцінки, на підставі чого ринкова вартість визначена дохідним підходом щодо оцінки майна станом на 31.12.2013р. та складає 1 327 689 грн.

В обсязі наданих на дослідження документів ринкова вартість чистих активів Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА", виходячи з проведеного дослідження судовим експертом-будівельником та визначеної ринкової вартості нежитлових приміщень ТОВ "Фірма САВА" станом на 31.12.2013р.у сумі 1 327 689 грн., з урахуванням неможливості проведення дослідження та встановлення ринкової вартості іншого майна судовим експертом товарознавцем, розрахунково вірогідна можлива частина учасника (засновника) ОСОБА_1, що вийшов з товариства, станом на 31.12.2013р. пропорційно його частці у статутному капіталі ТОВ "Фірма САВА" у розмірі 50 % може складати 711 250 грн.

На підставі проведеного дослідження з другого питання та встановленої розрахунково вірогідної вартості частини учасника (засновника) ОСОБА_1 станом на 31 грудня 2013 року, яка може складати 711 250 грн., інфляційне збільшення з 31.12.2013р. по 15 квітня 2015 року може складати 357 080,70 грн.

Також, експерти вказали про те, що висновки містять розрахунково вірогідну можливу частину учасника (засновника) ОСОБА_1, виходячи з наданих відповідачем документів та матеріалів справи, які не містять даних, необхідних для встановлення ринкової вартості чистих активів ТОВ "Фірма САВА", які перебували на балансі товариства, станом на 31 грудня 2013 року, а саме: офісних меблів, розташованих в офісних приміщеннях за адресою: вул.Маршала Бірюзова, 84 в м. Полтаві: столів - 7 шт.; крісел- 4 шт.; шаф для документів - 3 шт.; шаф для одягу - 1 шт.; набору кухонних меблів; дивану м'якого- 1 шт.; персональних комп'ютерів - 2 одиниці; кондиціонерів - 4 шт. в торгівельному залі; 1 шт. - кабінеті директора; торгівельного обладнання - стелажів металічних, скляних, дерев'яних; морозильних камер-2 шт.; теплового лічильника - 1 шт.; сейфу металічного - 1 шт.; телевізору марки "Рейнфорд" - 1 шт.; залишків товару на складі станом на 31.12.2013 р. (т. 3, а.с. 2-15).

10 січня 2017 року представник відповідача заявив письмове клопотання про призначення нової судової експертизи (вх. № 145), проведення якої просив доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, на вирішення якої просив поставити наступні питання:

- яка вартість майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" (з урахуванням основних засобів, нематеріальних активів, тощо) станом на 31 грудня 2013 року;

- яка вартість частки майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА", що підлягає виплаті учаснику ОСОБА_1, який вийшов з числа учасників товариства 22.01.2013 року з часткою 50% статутного капіталу.

Заявлене клопотання обґрунтоване тим, що висновки судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 14.11.2016р не є повними; суперечать матеріалам справи; не містять чітких відповідей на поставлені запитання щодо вартості частки позивача; зроблені без врахування наданих відповідачем документів, без огляду предметів дослідження. Посилається, зокрема, на те, що при визначенні вартості нежитлових приміщень, огляд яких не проводився, технічний стан яких також не враховувався, дохідним методом, який був в подальшому покладений експертами за основу, за базову ціну орендної плати було взято 31,00 грн. за 1 кв.м., в той час як із довідки № 1 від 22.01.2016 року ТОВ "Фірма САВА", яка міститься в матеріалах справи вбачається, що орендна плата за 1 кв.м. у 2013 році становила 26,00 грн., Дослідницька частина висновків експертів не містить джерела походження зазначеного розміру орендної плати - 31,00 грн., що є не зрозумілим. Однак, використання такого розміру в підрахунках, відобразилось на визначенні ринкової вартості нежитлових приміщень, які підлягали оцінці, а тому, їх вартість могла бути іншою. Також, зазначає, що експертами розрахований розмір вірогідно можливої частини учасника (засновника), виходячи лише з даних, що містяться в Балансі за 2013 рік, та без зазначення конкретної суми, що є неприпустимим.

На мою думку, є передчасним висновок колегії суддів щодо залишення без задоволення вказаного клопотання, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

У пункті 4.19 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 25.02.2016 року "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин" роз'яснено, що вартість частини майна товариства, що підлягає виплаті, повинна відповідати вартості чистих активів товариства, що визначається в порядку, встановленому законодавством, пропорційно його частці в статутному капіталі товариства на підставі балансу, складеного на дату виходу (виключення). Вартість частини майна товариства, що належить до виплати учаснику, що вибув, визначається виходячи з вартості усього майна, що належить товариству, в тому числі основних засобів, нематеріальних активів, оборотних активів, майна невиробничого призначення з урахуванням майнових зобов'язань товариства.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас, згідно з частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно пунктів 3,4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", на підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 Господарського процесуального кодексу України судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду.

Відповідно до частини другої статті 41 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони.

Частинами третьої та четвертою статті 42 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду призначити додаткову та повторну судову експертизу.

Відповідно до пункту 1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2013р. за № 1/22533, експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Також, за змістом статті 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

У пунктах 15- 15.1., 15.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що частинами третьою і четвертою статті 42 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого.

Так, додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

У разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Жук проти України" (Заява № 45783/05) від 21.10.2010р. (пункт 25) Суд нагадує, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони. Це, в принципі, означає надання сторонам судового процесу можливості ознайомитись з усіма пред'явленими доказами і зауваженнями та прокоментувати їх, навіть якщо вони надані незалежним представником державної юридичної служби з метою здійснення впливу на рішення суду.

Як визначив Європейський Суд з прав людини у справі "Ноймайстер проти Австрії" (1968 рік) кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості та жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом.

Європейський Суд з прав людини визнав порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у випадках, коли національні суди ухвалювали рішення, коли було відмовлено у можливості представити певні докази (справа "Мантованеллі проти Франції" 1997 рік), зокрема, висновки експертів (справа "Бьоніш проти Австрії" (п.32 рішення від 6 травня 1985 року).

Ключовим у принципі рівних можливостей є те, що суди мають довести готовність забезпечувати ефективне здійснення прав, гарантованих у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже , висновок колегії суддів про залишення без задоволення клопотання відповідача про призначення нової судової експертизи, не в повній мірі відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

А тому, враховуючи клопотання відповідача про призначення нової судової економічної експертизи; беручи до уваги те, що наявні докази у справі взаємно суперечливі; для створення сторонам у справі необхідних умов щодо встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства; слід було б зобов'язати судових експертів з'явитися в судове засідання для дачі додаткових роз'яснень щодо поданих ними висновків, поставити їм усні питання, а також зобов'язати їх відповісти на усні питання сторін у справі, після чого можливо було би вирішити питання щодо необхідності або ж відсутності підстав для здійснення дослідження нових об'єктів, а також призначення чи, навпаки, відсутності підстав для проведення нової експертизи.

Таким чином, сторонам у справі, не в повній мірі були надані рівні можливості в наданні доказів; не дослідженими залишились питання, що виникли в ході перегляду в апеляційному порядку рішення господарського суду першої інстанції, а саме - щодо визначення вартості майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА" (з урахуванням основних засобів, нематеріальних активів, тощо) станом на 31 грудня 2013 року та вартості частки майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма САВА", що підлягає виплаті учаснику ОСОБА_1, який вийшов з числа учасників товариства 22.01.2013 року з часткою 50% статутного капіталу, у зв'язку із суперечливістю висновків експертів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суддя О.І. Терещенко