Постанова

від 17.01.2017 по справі 925/744/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2017 р. Справа№ 925/744/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Шапрана В.В.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Марченко Д.Б. - директор;

від відповідача: Барілов С.А. (дов. від 05.01.2016 р.); Кодра Є.І. (дов. від 01.10.2016 р.);

розглянувши апеляційну скаргу апеляційну скаргу дочірнього підприємства "Перемога Нова"

на рішення господарського суду Черкаської області від 21.09.2016р.

по справі № 925/744/16 (суддя Єфіменко В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БСД - Гермес"

до дочірнього підприємства " Перемога Нова"

про стягнення коштів.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016 року позивач звернувся до господарського суду Черкаської області з позовною заявою до відповідача про стягнення 67 211,77 грн., з яких - 52 859,46 грн. заборгованості за договором генпідряду від 02.06.2014 р. та 14 352,31 грн. штрафних санкцій.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 21.09.2016 року у справі № 925/744/16 позовні вимоги задоволено частково: стягнуто 48 077 грн. 05 коп. боргу, 666 грн. 00 коп. 3% річних, 5 113 грн. 93 коп. втрат внаслідок інфляції, 6 154 грн. 52 коп. пені, 6 000 грн. витрат за послуги адвоката із Дочірнього підприємства "Перемога Нова" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "БСД - Гермес", в іншій частині позову відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що будівельно-монтажні роботи по договору виконувались поетапно. Після завершення окремих видів робіт генпідрядником (позивачем) було складено акти виконаних робіт з усіма необхідними додатками у трьох примірниках та передано для перевірки та підписання замовнику (відповідачу). У разі наявності зауважень з боку замовника стосовно складання актів виконаних робіт проводилось своєчасне коригування поданих документів та їх повторна подача замовнику для підписання.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач - дочірнє підприємство "Перемога Нова" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Черкаської області від 21.09.2016 року скасувати, прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав на те, що господарським судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, висновки, викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття частково невірного рішення. Апелянтом зазначено, що судом взагалі не надана належна оцінка та не вказано в рішенні про висновок спеціаліста, інженера технічного нагляду 1 категорії ОСОБА_6

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2016 р. апеляційну скаргу дочірнього підприємства "Перемога Нова" прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 927/744/16.

06.12.2016 року представником позивача подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу відповідача відхилити, а рішення господарського суду Черкаської області залишити без змін.

В судових засіданнях 08.11.2016 року та 06.12.2016 р. було оголошено перерви до 06.12.2016 р. та 17.01.2017 р. відповідно.

В судовому засіданні 17.01.2017 року представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 02.06.2014 р. між дочірнім підприємством Перемога Нова (відповідач, замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю БДС-Гермес (позивач, генпідрядник), було укладено договір генпідряду (договір) (Том 1, а.с. 11-27), за умовами якого замовник доручив, а генпідрядник прийняв на себе зобов'язання виконати будівельно-монтажні роботи з Реконструкції виробничої дільниці (бригади) з вирощування птиці №2, що знаходиться за межами населеного пункту адресою: вул. Сокоренка,4 с. Лозівок, Черкаського р-ну Черкаської області .

Відповідно до п.1.1 договору генпідрядник (відповідач) зобов'язався виконати на свій ризик власними або залученими силами і засобами будівельно-монтажні роботи з реконструкції об'єкту відповідно до умов Договору, завдання Замовника і проектної документації, включаючи можливі роботи, безпосередньо в ньому не згадані, але необхідні для будівництва і подальшої його експлуатації, а Замовник зобов'язався своєчасно прийняти закінчений будівництвом об'єкт або етап робіт та оплатити виконані роботи.

Згідно з п. 1.2. договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією.

Відповідно до п. 1.3. договору склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п.53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668.

Пунктом 2.1. договору (в редакції додаткової угоди № 7 від 04.08.2016 р.) сторони передбачили, що вартість будівельно-монтажних робіт за цим договором становить 1 964 900,98 грн.

Остаточна загальна вартість робіт за цим договором визначається сторонами на підставі підписаних актів виконаних робіт за формою КБ-2в.

Відповідно до п. 2.4. договору вартість робіт по договору підряду може бути змінена лише за згодою сторін, шляхом укладення додаткових угод до договору, у разі:

- необхідності виконання додаткових робіт, які не були враховані при проведенні тендеру та укладанні цього Договору.

- Якщо фактичні об'єми земляних мас перевищують ті об'єми, які були заявлені в моменту проведення тендеру, що визначити було неможливо.

- Виконання робіт за погодженням Сторін з матеріалів Генпідрядника.

В пункті 3.1 договору визначено, що Генпідрядник приступає до виконання робіт з моменту отримання від Замовника всіх вихідних даних, фронту робіт, згідно акта приймання - передачі в порядку, передбаченому Договором,

Відповідно до п. 3.2 договору (в редакції додаткової угоди № 5 від 08.04.2015 р.) будівельні роботи в повному обсязі повинні бути виконанні згідно затвердженого графіку і здані замовнику не пізніше 30 травня 2015 року.

Строки виконання робіт можуть бути змінені у разі:

- виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор);

- невиконання замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання вихідних даних та фронту робіт);

- внесення за ініціативою замовника змін в склад або черговість виконуваних робіт, в т.ч. проектну документацію;

- виконання генпідрядником додаткових робіт, які не були враховані в проекті та необхідність виконання яких виникла в процесі виконання робіт, за згодою замовника та при умові виконання вимог договору.

Пунктом 2.8 договору визначено, що :розрахунки за виконані будівельно-монтажні роботи проводяться Замовником поетапно проміжними платежами по мірі виконання робіт на підставі Актів виконаних робіт, поданих Генпідрядником по формі КБ-2в (з додатком підсумкової відомості ресурсів, де включено фактично використаний матеріал Замовника з нульовою ціною та використаний матеріал Генпідрядника з підтвердженням цін), а також Форми № М-29 (цільове використання матеріалів), довідок про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 та усіма підтверджуючими документами (накладні, сертифікати якості на матеріали та обладнання, акти огляду прихованих робіт, виконавчу документацію та ін.) передає для перевірки і підписання Замовнику в електронному вигляді (АВК-5) та в 3-х роздрукованих примірниках. У разі зауважень Замовником по виконаним об'ємам та/або якості робіт, проводиться відповідне коригування актів виконаних робіт (форми КБ-2в КБ-3). В свою чергу, Генпідрядник зобов'язується усунути виявлені недоліки та/або зауваження за власний рахунок у погоджений з Замовником термін. Розрахунки за виконані роботи проводяться Замовником протягом 15 (п'ятнадцяти) банківських днів з моменту підписання вищевказаних документів без зауважень.

Відповідно до п. 2.9. договору остаточний розрахунок за весь об'єм виконаних будівельно-монтажних робіт за Договором Сторони здійснюють на підставі підписаного Замовником без зауважень останнього Акта здачі-приймання виконаних робіт по Договору по формі № КБ-2В з додатком підсумкової відомості ресурсів (згідно п.2.7), а також Форми №М-29 (цільового використання матеріалів), довідки про вартість виконаних робіт по формі № КБ-3 на весь об'єм робіт (Об'єкт), за виключенням раніше здійснених розрахунків. Строк розрахунків протягом 15 (п'ятнадцяти) банківських днів з моменту підписання Замовником вищезазначених документів без зауважень,

Згідно з п. 2.10. договору замовник вправі відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту за призначенням та не можуть бути усунені Замовником, Генпідрядником або третьою особою. Виявлені недоліки сторони фіксують у відповідному акті.

Відповідно до п. 2.11. договору сторони при необхідності здійснюють звірку взаєморозрахунків з обов'язковим підписанням Акту звірки.

Пунктом 8.1. договору (в редакції додаткової угоди № 5 від 08.04.2015 р.) передбачено, що цей договір вступає в дію з моменту підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами взяти на себе зобов'язань, згідно даного договору. Строк дії договору продовжено до 30.06.2015 р.

Відповідно до п. 8.2. договору договір може бути розірваний достроково за взаємною згодою сторін за умови проведення повних взаєморозрахунків.

В подальшому сторонами було підписано додаткову угоду № 1 від 23.09.2014 р., № 2 від 23.09.2014 р., № 5 від 08.04.2015 р., № 6 від 22.04.2015 р. та № 7 від 04.08.2015 р., якою вносились зміни в п. 2.1. Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт та в п. 3 Строки виконання робіт .

02.06.2014 р. сторонами був підписаний акт прийому-передачі площадки під будівництво (реконструкцію).

Як зазначає позивач, на виконання умов договору ним було виконано роботи на суму 193 419,78 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт, проте зазначені акти відповідачем сплачені лише частково. (Том 1, а.с.26-79).

Крім того, позивач зазначає, що 05.01.2016 р. між сторонами було підписано акт № 10, відповідно до якого сторони домовились про те, що відповідач повертає на рахунок позивача кошти у сумі 10 975,50 грн., які безпідставно утримані. На підставі цього позивачем було складено акт виконаних робіт № 3 від 29.02.2016 р.

Оскільки відповідачем було порушено умови договору генпідряду в частині своєчасної оплати виконаних робіт, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача суми основної заборгованості, пені, 3 % річних та інфляційних втрат.

Задовольняючи частково позовні вимоги в частині стягнення 48 077 грн. 05 коп. основного боргу, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що будівельно-монтажні роботи по договору виконувались поетапно. Після завершення окремих видів робіт генпідрядником (позивачем) було складено акти виконаних робіт з усіма необхідними додатками у трьох примірниках та передано для перевірки та підписання замовнику (відповідачу). У разі наявності зауважень з боку замовника стосовно складання актів виконаних робіт проводилось своєчасне коригування поданих документів та їх повторна подача замовнику для підписання.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодекс України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у вересні 2015 р. було виконано роботи на суму 10 190,39 грн., що підтверджується актом виконаних робіт № 41 від 28.08.2015 р. (том 1, а.с. 66-74).

Відповідно до п. 2.8 договору розрахунки за виконані роботи проводяться замовником протягом 15 банківських днів з моменту підписання актів виконаних робіт без зауважень.

Як видно з матеріалів справи, акт виконаних робіт № 41 від 28.08.2015 р. відповідачем був підписаний без жодних зауважень.

Посилання відповідача на те, що для оплати акту № 41 від 28.08.2015 р. позивачем не було надано рахунок та позивач відмовився підписувати акт звірки, колегією суддів до уваги не береться, оскільки умовами договору, а саме п. 2.8., 2.9. договору не передбачено обов'язок позивача виставляти відповідачу рахунки на оплату заборгованості та не встановлено обов'язок сторін підписувати акт звірки взаєморозрахунків перед проведенням оплати за виконані роботи.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно з пунктом 2.11 договору встановлено лише право сторін (при необхідності) на здійснення звірки взаєморозрахунків з обов'язковим підписанням акту звірки. Проте, з зазначеного пункту не випливає обов'язку сторін на підписання зазначеного акту звірки перед оплатою виконаних робіт.

Також, позивачем у грудні 2015 р. було виконано роботи на суму 14 844,16 грн., що підтверджується актом виконаних робіт № 49 від 11.12.2015 р. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 р., підписаних лише зі збоку позивача.

Зазначений акт виконаних робіт № 49 від 11.12.2015 р. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 р. були надіслані позивачем відповідачу 10.06.2016 р. разом з описом вкладення у цінний лист (том 1, а.с. 95-96).

Пунктом 4.4.5 договору сторони передбачили, що протягом п'яти робочих днів з моменту отримання актів виконаних робіт по формі КБ-2в, а також довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 замовник має право підписати їх або надати мотивовану відмову або зауваження.

Згідно з статтею 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. (див. Оглядовий лист Вищого господарського суду України від 18.02.2013 р. N 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" та Постанову Вищого господарського суду України від 11.05.2012 N 21/5005/14068/2011).

Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що акт № 49 від 11.12.2016 р. знаходиться на стадії розгляду, але він невірно розрахований та підлягає коригуванню.

Проте відповідач, після направлення позивачем 10.06.2016 р. акту виконаних робіт № 49 від 11.12.2015 р., відповідно до п. 4.4.5 договору протягом п'яти робочих днів з моменту отримання актів його не підписав та не надав мотивованої відмови або зауваження щодо підписання зазначеного акту.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач по суті визнає факт виконання позивачем робіт, вказаних в Акті № 49 і просить в завершальний акт виконаних робіт (а не в Акт № 49) включити роботи по вертикальному плануванню земляної маси об'ємом 421,70 куб.м. (том 1, а.с.124; 130).

Відтак, включення/не включення виконаних робіт до завершального акта не перешкоджає відповідачу здійснити оплату виконаних позивачем робіт, зафіксованих в Акті №49 на суму 14844,16 грн.

Щодо позовних вимог позивача в частині стягнення по актах виконаних робіт: від 29.10.2014 р. №26, від 20.02.2015 р. №22, від 14.04.2015 р. №30; від 28.04.2015 р., колегія суддів зазначає наступне.

За приписами п. 67 Постанови № 668 від 01.08.2015 р. Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві підрядник повинен забезпечити дотримання трудового законодавства, зокрема створення здорових і безпечних умов праці та відпочинку працівників (додержання правил і норм техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці, протипожежної охорони тощо), а також проведення відповідного їх інструктажу.

Умовами п. 6.11 договору (в редакції додаткової угоди № 3 до договору від 02.06.2014 р.(том 1, а.с. 20)) сторони визначили, що за кожне порушення працівниками Генпідрядника Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника, санітарних норм та правил, правил охорони праці та пожежної безпеки та інших правил, що діють на підприємстві Замовника встановлюється штраф:

- за куріння на території будівельної дільниці - 100 грн. за кожен випадок;

- за знаходження на території будівельної дільниці у стані алкогольного сп'яніння - 500 грн. за кожен випадок;

- за крадіжку майна замовника (будівельний матеріал, обладнання, механізми та ін.) - штраф у 10-кратному розмірі від вартості викраденого майна.

- за порушення пропускного режиму - 200 грн. за кожен випадок.

Сума акту виконаних робіт зменшується на суму штрафу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, факти порушень працівниками підрядника (позивача) правил і норм технічної безпеки, виробничої санітарії та гігієни праці підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а саме:

1) по акту виконаних робіт № 26 від 29.10.2014 р. - актом про відмову надати письмові пояснення водієм позивача ОСОБА_8 від 09.10.2014 р.; письмовими поясненнями водія позивача ОСОБА_9 (том 3., а.с. 47-48);

2) по акту від 20.02.2015 р. № 22 - письмовими поясненнями працівників позивача: ОСОБА_10 від 23.12.2014 р.; покрівельника ОСОБА_7 від 05.01.2015; електрозварювальника ОСОБА_11 від 05.01.2015; робітника ОСОБА_12 від 21.01.2015; покрівельника ОСОБА_13 від 05.01.2015 і робітника ОСОБА_14 від 12.01.2015; покрівельника ОСОБА_15 від 05.01.2015 р.; робітника ОСОБА_10 від 05.01.2015 (том 3, а.с. 49-56);

3) по акту від 14.04.2015 р. № 30 - поясненнями робітника ОСОБА_5 від 03.03.2015 р.; службовою запискою начальника охорони об'єкта від 03.03.2015 р.; поясненнями водія ОСОБА_16 від 24.02.2015 р.; поясненнями робітника ОСОБА_17 від 06.03.2015 р.; поясненнями робітника ОСОБА_18 від 10.03.2015 р. (том 3, а.с. 19-21, 57-58).

4) по акту від 28.04.2015 р. №33 - двома актами про відмову давати письмові пояснення від 21.04.2015 р. працівниками позивача ОСОБА_19 і ОСОБА_20, засвідченими підписом директора позивача Марченко Д.Б. (том 3, а.с. 45-46).

Відповідно до п. 4.2.12, п. 6.8 договору генпідрядник зобов'язаний забезпечити належний санітарний стан будівельного майданчика, на якому проводяться роботи, та прилеглої до нього території. Протягом 3 календарних днів з моменту закінчення робіт чи розірвання (припинення) договору генпідрядник повинен звільнити будівельний майданчик від будівельних механізмів і техніки та прибрати територію від побутових та будівельних відходів (сміття).

Генпідрядник несе повну відповідальність за виконання нормативних актів з охорони праці, пожежної безпеки, промислової санітарії на переданій замовнику, для проведення робі, території, за безпечне проведення робіт, безпеку працівників та громадян, які знаходяться на будівельному майданчику.

Отже, по вищевказаних актах № 26 від 29.10.2014 р., № 22 від 20.02.2015 р., № 30 від 14.04.2015 р. та № 33 від 28.04.2015 р. кошти відповідачем не були сплачені внаслідок незабезпечення підрядником дотримання своїми працівниками вимог трудового законодавства та вирахуванні в процесі оплати.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги по актах виконаних робіт № 26 від 29.10.2014 р., № 22 від 20.02.2015 р., № 30 від 14.04.2015 р. та № 33 від 28.04.2015 р. у сумі 4 781,60 грн. необґрунтовані, не відповідають матеріалам справи та задоволенню не підлягають.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення 10 190,39 грн. по акту виконаних робіт № 41 від 28.08.2015 р. та 14 844,16 грн. по акту виконаних робіт № 49 від 11.12.2015 р. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог позивача в частині розрахунків за актом № 3 від 13.01.2016 р. на суму 10 975,50 грн., колегія суддів зазначає про наступне.

За умовами п. 4.4.6 договору відповідач взяв на себе обов'язок забезпечити генпідрядника матеріалами на умовах, передбачених договором.

В жовтні 2014 р. позивач виконав будівельних робіт по улаштуванню підлоги пташників на суму 27 118,36 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2014 р., які підписані відповідачем без зауважень (том 1, а.с.25-29).

Акт форми КБ-2в №26 за жовтень 2014 р. містить відомості про перевитрати бетону.

За приписами п.п. 31, 42 Постанови № 668 від 01.08.2005 р. підрядник, зокрема, зобов'язаний відмовитися від прийняття матеріальних ресурсів, що надаються замовником, у разі виявлення їх невідповідності вимогам нормативних документів та проектній документації;

- своєчасно попередити замовника у разі виявлення невідповідності матеріальних ресурсів, забезпечення якими здійснює замовник, нормативним документам і проектній документації та відмовитися від їх прийняття;

- здійснювати експертну перевірку, випробовування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт, та повідомляти про це замовника у визначені договором підряду строки.

Якщо підрядник виявить обставини, що загрожують знищенням або пошкодженням об'єкта будівництва, ризик якого несе замовник, він зобов'язаний негайно припинити роботи і повідомити про такі обставини замовника. У такому разі підрядник може вимагати внесення відповідних змін у договір підряду стосовно строків виконання робіт, договірної ціни тощо.

Після отримання повідомлення замовник у визначені договором підряду строки повідомляє підрядника про прийняте ним рішення. На вимогу замовника підрядник надає розрахунки та обґрунтування, необхідні для перегляду умов договору підряду.

Підрядник зобов'язаний вжити заходів для запобігання знищенню або пошкодженню об'єкта будівництва. Замовник повинен компенсувати підряднику пов'язані з цим додаткові витрати, якщо не доведе, що такі витрати підрядника були необґрунтовані.

З змісту акту №10 від 05.01.2016 р., затвердженого директором відповідача, вбачається, що при виконанні робіт по улаштуванню підлоги пташника №2 було поставлено неякісну бетонну суміш (відповідно до виписки №25 із журналу визначення міцності бетону за контрольними зразками будівельної лабораторії ПАТ "Черкасбуд-1"), що призвело до збільшення кількості витраченого бетону. Після проведення експертизи зразків бетону ПАТ "Черкасбуд-1" було встановлено, що поставлений бетон має клас В-15, що не відповідає проекту. Для забезпечення необхідної міцності підлоги було використано на 13,5 куб.м. бетону більше. Комісія встановила, що на підставі вищевикладеного, бетон в кількості 13,5 куб.м. не вважати перевитратою, даний бетон підлягає списанню, а кошти в сумі 10 975,50 грн. з ПДВ підлягають поверненню на рахунок ТОВ "БСД-Гермес" внаслідок утримання даної суми з акту виконаних робіт № 26 за жовтень 2014 р., в чому представники сторін і розписалися (том 1, а.с.80).

Отже, зазначеним актом сторони погодили, що кошти у сумі 10 975,50 грн. підлягають перерахуванню на рахунок позивача.

На підставі зазначеного акта №10 від 05.01.2016 р. позивачем було складено акт надання послуг № 3 від 12.01.2016 р. щодо компенсації вартості бетону, який відповідачем підписаний та оплачений не був.

Крім того, 04.08.2015 р. сторони додатковою угодою №7 до договору погодили, що:

"4.Компенсація різниці вартості ПММ між тендерною ціною та фактичною за 2015 рік - 12067,81 грн. в т.ч. ПДВ.

5.П.п.3.2 п.3 "Строки виконання та порядок здачі робіт" залишається без змін.

6.Ця угода є невід'ємною частиною договору" (том 1, а.с.23).

29.02.2016 р. позивачем було направлено претензію-вимогу на суму 175 689,21 грн., в яку входить також вимога і про сплату компенсації різниці вартості ПММ та про сплату компенсації вартості бетону відповідно до акту № 3 від 12.01.2016 р. Доказом направлення відповідачу даної вимоги є поштова квитанція з описом та лист відповідача №170 від 10.03.2016 р., яким він визнає факт отримання претензії-вимоги.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, доказів сплати у визначений ч.3 ст. 530 ЦК України семиденний строк (до 07.03.2016 р.) вказаної суми відповідачем до суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не виконав свої зобов'язання перед позивачем в частині своєчасної оплати виконаних робіт за актами виконаних робіт № 41 від 28.08.2015 р., № 49 від 11.12.2015 р., актом № 3 від 12.01.2016 р. (компенсація вартості бетону) та не виконав умови п. 4 додаткової угоди № 7 від 04.08.2015 р. до договору від 02.06.2014 р. в частині компенсації вартості ПММ між тендерною ціною та фактичною за 2015 р., у зв'язку з чим позовні вимоги в частині стягнення боргу за договором підряду від 02.06.2014 р. підлягають частковому задоволенню у сумі 48 077,05 грн.

Щодо посилання відповідача на те, що судом першої інстанції не надана належна оцінка та не вказано в рішенні про висновок спеціаліста, інженера з технічного нагляду 3 кадегорії ОСОБА_6 від 21.05.2015 р., колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В пункті 2. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 р. Про деякі питання практики призначення судової експертизи зазначено, що відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Не може розглядатись як судова експертиза у розумінні статті 1 Закону та статті 41 ГПК дане вченими тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, неузгодженостей, суперечностей чи інших недоліків. Документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обґрунтування рішення не можна.

Також не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Відповідно до п. 16 зазначеної постанови особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Тому не можуть розглядатись як висновок експерта і бути підставою для відмови у призначенні експертизи акти ревізії, калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони. За необхідності з'ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною.

Оскільки клопотання про призначення судової експертизи сторонами на заявлялось, тому відповідно до зазначеного вище судом першої інстанції і не розглядалось як доказ висновок спеціаліста, наданого відповідачем.

Відносно позовних вимог щодо стягнення з відповідача інфляційних втрат та 3 відсотків річних на підставі п. 2 ст. 625 ЦК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Колегія суддів, перевіривши розрахунок 3% річних та інфляційних втрат за період з 21.09.2015 р. по 04.07.2016 р. по акту № 41 від 28.08.2015 р., за період з 08.03.2016 р. по 04.07.2016 р. по акту № 3 від 12.01.2016 р., за період з 20.01.2016 р. по 04.07.2016 р. по акту № 49 від 11.12.2015 р. та за період з 07.03.2016 р. по 04.07.2016 р. по невиплаті компенсації різниці вартості ПММ за 2015 р., погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення 3 % річних у сумі 666,00 грн. та інфляційних втрат у сумі 5113,93 грн.

Стосовно позовних вимог щодо стягнення з відповідача пені, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.5. договору за необґрунтоване порушення строків здійснення розрахунків, визначених цим договором, замовник сплачує генпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день порушення.

Відповідно до п. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до ч. 1. ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно з ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Колегія суддів, перевіривши розрахунок пені за період з 21.09.2015 р. по 04.07.2016 р. по акту № 41 від 28.08.2015 р., за період з 20.01.2016 р. по 04.07.2016 р. по акту № 49 від 11.12.2015 р., здійснений судом першої інстанції, погоджується з висновком суду в частині задоволення пені у сумі 6 154,52 грн.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Дослідивши матеріали, наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду Черкаської області від 21.09.2016 року у справі № 925/744/16, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу дочірнього підприємства "Перемога Нова" на рішення господарського суду Черкаської області від 21.09.2016 року у справі № 925/744/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Черкаської області від 21.09.2016 року у справі № 925/744/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 925/744/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді В.В. Шапран

Є.Ю. Пономаренко