Ухвала

від 06.02.2017 по справі 522/354/17

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа №522/354/17

Провадження по справі № 1-кс/522/1587/17

У Х В А Л А

06 лютого 2017 року Місто Одеса

Слідчий суддя місцевого Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , представника власників майна адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , слідчого ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні клопотання представника власників майна - адвоката ОСОБА_3 , про скасування арешту майна, -

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою слідчого судді ОСОБА_6 від 23 січня 2017 року накладено арешт на майно, тимчасово вилучене під час проведення обшуку 12 січня 2017 року в кабінеті №3 за адресою Одеська обл., м. Одеса, вулиця Мельницька, будинок 26/2, перший поверх.

Представник власників майна - адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із клопотанням в порядку ст.174 КПК України, в якому просить скасувати накладений арешт.

В обґрунтування клопотання представник власників майна посилається на наступне.

В ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №32016160000000128 від 15 вересня 2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, ухвалою слідчого судді ОСОБА_6 від 23 січня 2017 року накладено арешт на майно, тимчасово вилучене під час обшуку 12 січня 2017 року в кабінеті №3 за адресою Одеська обл., м. Одеса, вулиця Мельницька, будинок 26/2, перший поверх, де знаходиться офісне приміщення, яке складається з трьох приміщень та яке, за наявними у слідства відомостями, використовуються TOB «Одесаспеценерго».

Так, під час обшуку було виявлено та вилучено, а пізніше арештовано майно, що належить ТОВ «Одесаспеценерго», а саме:

1. три жорсткі диски s|n WMAV2P168990, s|n WCAYUJR63390, s|n W2AF4ZEF;

2. вхідна кореспонденція TOB «Одесаспеценерго» за 2016 рік із додатками на 256арк.;

3. вхідна кореспонденція TOB «Одесаспеценерго» за 2015 рік із додатками на 273арк.;

4. протоколи засідань робочих груп TOB «Одесаспеценерго» за 2015 - 2016 роки із додатками на 530 арк.

5. видаткові накладні, акти виконаних послуг TOB «Одесаспеценерго» за 2016 рік на 249 арк.;

6. технічні умови TOB «Одесаспеценерго» за 2014 - 2016 роки на 514 арк.;

7. договори TOB «Одесаспеценерго» за травень - грудень 2016 року на 644 арк.;

8. договори TOB «Одесаспеценерго» за жовтень - грудень 2015 року на 464 арк.;

9. видаткові накладні, рахунки TOB «Одесаспеценерго» за 2016 рік на 330 арк.;

10. вихідна кореспонденція TOB «Одесаспеценерго» за 2015 - 2016 роки на 364 арк.

11. договори TOB «Одесаспеценерго» за 2015 рік із додатками на 220 арк.;

12. кадрові накази TOB «Одесаспеценерго» на 146 арк.;

13. чорнові записи TOB «Одесаспеценерго» на 233 арк.;

14. договори TOB «Одесаспеценерго» за серпень - вересень 2015 року на 546 арк.;

15. договори TOB «Одесаспеценерго» за січень - квітень 2016 року на 533 арк.

16. робочий проект реконструкція KЛ-10 кВ РП ВНС-ТСН-1, Кл-10 кВ РП ВНС - ТСН - 2 Комінтернівський РЕС 02.04.02.2015-ЄК.04 на 19 арк.;

17. робочий проект реконструкція КЛ-10 кВ в Комінтернівському та Біляївському РЄС, реконструкція КЛ-10 кВ в м.Теплодар (інв. №10025606/0) Біляївський РЕС 02.04.02.2015-ЄК.01 на 25 арк. ;

18. робочий проект будівництво КЛ-10 кВ ПС 110/10 кВ Сичавка - РП Приморське к.1, к.2, Комінтернівський РЕС 01.04.02.2015-ЄК на 30 арк. ;

19. акти виконаних робіт, видаткові накладні TOB «Одесаспеценерго» за 2016 рік із додатками на 259 арк.;

20. договори, акти приймання виконаних будівельних робіт TOB «Одесаспеценерго» за 2016 рік із додатками на 263 арк.;

21. заявки, податкові накладні TOB «Одесаспеценерго» за 2016 - 2017 роки із додатками на 580 арк.;

22. кошториси на будівельні роботи TOB «Одесаспеценерго» за 2016 - ЛН / роки 13 додатками на 248 арк.

Частина орендованих приміщень за вказаною адресою перебуває в суборенді адвоката ОСОБА_7 згідно договору суборенди нежитлових приміщень № 01-1904416 від 19 квітня 2016 року.

На суборендованій адвокатом площі нежитлових приміщень було виявлено та вилучено:

1. два жорсткі диски s|n 6QF140MA, та s|n 6QG3CCPM;

2. договори TOB «Одесаспеценерго» за січень - липень 2015 року із додатками на 589 арк.;

3. видаткові накладні, рахунки TOB «Одесаспеценерго» за 2015 рік із додатками на 408 арк.

4. чисті аркуші паперу із проставленим на них відбитком печатки TOB "Енергія" (ЄДРПОУ 40290486) та підписом невстановленої особи у кількості 12 аркушів;

5. чисті аркуші паперу із проставленим на них відбитком печатки TOB «Київ - Спец Буд» (ЄДРПОУ 39877321) та підписом невстановленої особи у кількості 30 аркушів;

6. чисті аркуші паперу із проставленим на них відбитком печатки TOB «Крінель» (ЄДРПОУ 39864181) та підписом невстановленої особи у кількості 15 аркушів;

7. чисті аркуші паперу із проставленим на них відбитком печатки TOB «ІБК» Споруда» (ЄДРПОУ 40679611) та підписом невстановленої особи у кількості 20 аркушів;

8. чисті аркуші паперу із проставленим на них відбитком печатки TOB «БК» Лайт Білдінг» (ЄДРПОУ 40679559) та підписом невстановленої особи у кількості 14 аркушів;

9. чорнові записи щодо розходу палива на 3 арк.;

10. талони АЗК «ОККО» на дизпаливо у кількості 73 штуки, кожен талон на 10 літрів ДП;

11. договір оренди нерухомого майна №011114-07-юр (оф) від 01 листопада 2014 року на 4 арк.;

12. договір оренди нерухомого майна №300115-01-юр (пл) від 20 січня 2015 року на 3 арк.

У зв`язку тим, що розгляд клопотання про арешт майна проводився за відсутності представників володільця майна, слідчий суддя був позбавлений можливості всебічно дослідити обставини питання про арешт тимчасово вилученого майна.

Стосовно всього переліку арештованого майна слід зазначити наступне.

Відповідно змісту ухвали про накладення арешту слідчим суддею вказано, що вилучене при обшуку майно є доказом злочину, може бути використано, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

TOB «Одесаспеценерго» прямо заперечує свою винність у вчиненні податкових злочинів. Слідчим при розгляді клопотання про арешт не вказано, що саме доводять чи спростовують вилучені документи та майно, яке саме значення мають для кримінального провадження. Тобто все обґрунтування зводилось до узагальнюючих посилань та вказівок. Адвокат ОСОБА_7 взагалі не є учасником кримінального провадження та не має жодного відношення до нього.

Виходячи з обсягу вилученого майна, його власники вважають за необхідне надати пояснення щодо окремих його частин.

Щодо майна, належного адвокату ОСОБА_7 .

Згідно ухвали слідчого судді від 05.01.2017 року співробітниками ДФС в Одеській області було проведено обшук у приміщеннях за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, буд. 26/2, які орендовані TOB «Одесаспеценерго». Проте, частина вказаного приміщення перебуває в суборенді адвоката ОСОБА_7 , відповідно договору № 01-190416 від 19 квітня 2016 року.

Вказана обставина була відома співробітникам ДФС, що проводили обшук, але була проігнорована в грубій формі.

За наслідком таких дій було вилучено майно, що належить адвокату та підпадає під захист Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Про вказану обставину не було відомо слідчому судді, що приймав рішення про арешт майна адже слідчий в своєму клопотанні його про це не повідомив.

Щодо майна, належного TOB «Одесаспеценерго».

По-перше, як вбачається з переліку арештованого майна, частина документів не стосується часового періоду, щодо якого проводиться досудове розслідування. Адже відповідно до ухвали слідством досліджується період 2014 - 2015 років. Щодо іншого майна, за межами цього періоду, воно може вилучатися та бути арештоване, тільки якщо прямо свідчить про вчинення іншого злочину. При цьому, ані слідчим в клопотанні, ані слідчим суддею в ухвалі не зазначено про вчинення якого іншого злочину свідчать ці документи та майно.

По-друге, слід зазначити, що інша частина вилученого майна стосується безпосередньо діяльності підприємства та його вилучення фактично перешкоджає діяльності підприємства, а саме: жорсткі диски з комп`ютерів головного бухгалтера, помічника директора, спеціаліста по кошторисам. Вказана техніка містить комп`ютерні програми, необхідні для надання звітності щодо діяльності підприємства, кошториси виконаних робіт для належного виконання укладених підприємством угод.

Таким чином, вилучене майно не тільки не є доказом будь-якого злочину, а ще й фактично перешкоджає діяльності підприємства.

Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (1950 року), ратифікованою Законом від 17 липня 1997 р. № 475/97-ВР (далі Конвенція), зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 року) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Гарантії здійснення права власності та його захисту закріплено й у вітчизняному законодавстві. В п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996р. №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» вказано наступне: «оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акту з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають цілі і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя. Так, відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Згідно ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Відповідно до ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, які зокрема можуть бути у виді арешту майна.

Згідно із пп. 2, 3 ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого та може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням.

Згідно із ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170 - 173 КПК України, слідчий суддя для прийняття законного та обґрунтованого рішення повинен був з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також забезпечити умови, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Вищенаведені доводи у їх сукупності виключають будь-яку можливість стверджувати про існування достатніх підстав вважати, що арештоване майно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову.

Відповідно до ч.1 ст. 174 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

З огляду на викладене представник власників майна просить скасувати арешт в повному обсязі.

В судовому засіданні представник власників майна адвокат ОСОБА_3 підтримав клопотання в повному обсязі, надавши письмові пояснення, просив його задовольнити з наведених підстав.

Слідчий та прокурор в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання про скасування арешту майна, вважаючи його необґрунтованим.

Розглянувши клопотання, заслухавши пояснення сторін та дослідивши надані матеріали, приходжу до висновку, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч.1 ст.174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.

Відповідно до ч.2 ст.174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

В судовому засіданні встановлено, що ухвалою слідчого судді від 23 січня 2017 року накладено арешт на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку 12 січня 2017 року в кабінеті №3 за адресою Одеська обл., м. Одеса, вулиця Мельницька, будинок 26/2, перший поверх.

Під час розгляду клопотання про арешт власники тимчасового вилученого майна не були присутні, внаслідок чого слідчий суддя був позбавлений можливості перевірити належним чином та встановити наявність підстав для арешту майна.

Згідно із наданих в судовому засіданні представником власників майна документів, вбачається, що під час проведення обшуку у вказаному приміщенні були порушені приписи законодавства, що передбачають окремий порядок проведення даної слідчої дії щодо певної категорії осіб.

Так, положеннями ст. 480 КПК визначено категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження. Такий порядок полягає й у визначенні особливих вимог до надання дозволу на обшук.

Згідно зі ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» слідчі дії, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, здійснюються стосовно адвоката на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Таким чином, слідчі судді повинні відмовляти у задоволенні клопотань про обшук адвоката, поданих з порушенням зазначених вимог.

У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 24 ч. 1 цієї статті.

Під час розгляду вказаної категорії клопотань доцільно керуватись також практикою ЄСПЛ, зокрема його рішенням від 05 липня 2012 року у справі «Головань проти України» щодо незаконного обшуку в офісі адвоката, у якому встановлено, що дії державних органів становили втручання у право заявника на повагу до його «приватного життя» та «житла» у розумінні ст. 8 Конвенції та становили втручання у професійну діяльність заявника.

Згідно ухвали слідчого судді від 05.01.2017 року співробітниками ДФС в Одеській області було проведено обшук у приміщеннях за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, буд. 26/2, які орендовані TOB «Одесаспеценерго».

Проте, частина вказаного приміщення перебуває в суборенді адвоката ОСОБА_7 , відповідно договору № 01-190416 від 19 квітня 2016 року, що підтверджується відповідним договором суборенди, банківськими квитанціями про сплату орендної плати щомісячно, письмовими оголошеннями в зазначеному офісному приміщенні.

За наслідком таких дій було вилучено майно, що належить адвокату та підпадає під захист Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Про вказану обставину не було відомо слідчому судді, що приймав рішення про арешт майна адже слідчий в своєму клопотанні його про це не повідомив.

З урахуванням того, що у вказаному приміщенні здійснює свою діяльність адвокат ОСОБА_7 , клопотанням про проведення обшуку складено та підписано не уповноваженим на те суб`єктом.

Отримані внаслідок такої слідчої дії речі та документи не можуть бути допустимими доказами у кримінальному провадженні, а тому накладення на них арешту є необґрунтованим.

Наявність у адвоката чистих аркушів з відбитками печаток інших підприємств і підписами невстановлених осіб, пов`язана з наданням останнім правової допомоги вказаним юридичним особам відповідно до письмових угод, що надані представником в судовому засіданні.

Крім того, як вбачається з наданих матеріалів, слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків в період 2014 2015 років.

Втім, більша частина арештованих документів не стосується часового періоду, щодо якого проводиться досудове розслідування.

Разом з тим, арештовані жорсткі диски з комп`ютерів головного бухгалтера, помічника директора, спеціаліста по кошторисам необхідні для надання звітності щодо діяльності підприємства, кошториси виконаних робіт для належного виконання укладених підприємством угод, вилучені вхідна кореспонденція, договори підприємства, кадрові накази фактично перешкоджає діяльності підприємства.

Таким чином арешт зазначеного майна може призвести до порушення прав і обмеження правомірної підприємницької діяльності особи (власника майна).

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170 - 173 КПК України, слідчий суддя для прийняття законного та обґрунтованого рішення повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Під час розгляду клопотання стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, що вказують на вчинення злочину, що також, виключає можливість арешту майна.

Тому клопотання скасування арешту майна підлягає задоволенню в повному обсязі з наведених підстав.

Керуючись ст.ст. 167-174 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В :

Клопотання представника власників майна - адвоката ОСОБА_3 , про скасування арешту майна - задовольнити.

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 23 січня 2017 року по справі №522/354/17.

Зобов`язати слідчого повернути власникам чи їх представникам майно, вилучене під час обшуку 12 січня 2017 року в кабінеті №3 за адресою АДРЕСА_1 .

Виконання ухвали покласти на слідчого у кримінальному провадженні № 32016160000000128.

Копію ухвали про скасування арешту майна направити сторонам кримінального провадження.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:

06.02.2017