Постанова

від 14.02.2017 по справі 905/2353/16

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

14.02.2017 справа №905/2353/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: судді за участю представників сторін: від позивача: від відповідача-1 (апелянта): від відповідача-2 від третіх осіб:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 за довіреністю ОСОБА_5 за довіреністю не з'явилися не з'явилися розглянувши апеляційну скаргу на рішення господарського суду від у справі за позовом: до відповідачів: за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на стороні позивача за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача про Публічного акціонерного товариства „Український будівельно-інвестиційний банк» , м.Київ Донецької області 31.08.2016р. №905/2353/16 Товариства з обмеженою відповідальністю «Гросер» м. Київ 1.Публічного акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» , м.Київ; 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд", м. Донецьк; 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "НВК ГРУПП", м. Київ; 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Авточист Плюс", м. Київ; 3.Товариство з обмеженою відповідальністю "Продзернопром", м. Київ Товариство з обмеженою відповідальнісю "ДЖИ ЕС ГРУП", м. Радомишль Житомирської області солідарне стягнення 2644129,05грн. В С Т А Н О В И В: Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Гросер , м. Київ, звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства Український будівельно-інвестиційний банк м. Київ (відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю Юридична фірма Аккорд м. Донецьк (відповідач-2) про солідарне стягнення грошових коштів в сумі 2644129,05 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на безпідставне використання відповідачем-1 коштів в сумі 2 644 129,05 грн., що отримані від реалізації іпотечного майна за іпотечним договором від 25.12.2013р., на покриття заборгованості за кредитним договором № LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., виконання зобов'язань за яким забезпечено іпотечним договором від 31.07.2014р.

Позивач вважає, що ПАТ Український будівельно-інвестиційний банк (далі ПАТ УБІБ ) в порушення умов договору іпотеки та вимог ст.35 Закону України Про іпотеку , не звернувся до ТОВ Гросер з вимогою про сплату заборгованості за кредитним договором № LV/U/04-0281 від 22.07.2014р. у сумі 2644129,05грн., спрямованої на покриття заборгованості ТОВ Продзернопром та з повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за вищеназваним договором.

Позивач посилається на те, що ним отримано звіт про розподіл коштів №1099 від 18.09.2015р., з якого він дізнався, що відповідно до п.6.3.2. Іпотечного договору від 25.12.2013р. та ст.38 Закону України Про іпотеку , грошові кошти, отримані від звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 25.12.2013р. шляхом його продажу у сумі 4849656,40грн. спрямовані на покриття заборгованості за кредитними договорами №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р. у сумі - 1271658,74грн., №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р. у сумі - 339615,89грн., а залишок коштів у сумі 2644129,05грн. - на покриття заборгованості за кредитним договором № LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., виконання зобов'язань за яким забезпечено договором іпотеки від 31.07.2014р., що є порушенням його прав як іпотекодавця, у зв'язку з чим залишок коштів, отриманий від реалізації майна за іпотечним договором від 25.12.2013р. у сумі 2644129,05грн. повинен бути повернений ТОВ Гросер .

ТОВ Гросер , посилаючись на те, що ПАТ УБІБ жодних повідомлень про порушення зобов'язань по кредитному договору ТОВ Продзернопром № LV/U/04-0281 від 22.07.2014р. в порядку ст.35,38 Закону України Про іпотеку не надсилало, жодних дій відповідачем-1 щодо реалізації іпотечного зобов'язання за іпотечним договором від 31.07.2014р. не вчинялося, тому відсутні підстави для задоволення вимог ПАТ Український будівельно-інвестиційний банк та погашення заборгованості у сумі 2644129,05грн.

Позивач, посилаючись на те, що 20.02.2015р. між ним та відповідачем-2 укладено угоду про інвестиції та договір поруки, вважає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд" є поручителем, в тому числі по зобов'язаннях відповідача-1 з повернення решти коштів, що залишилися після їх розподілу відповідно до ст.38 Закону України Про іпотеку .

Ухвалою від 09.08.2016р. порушено провадження по справі, до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "НВК ГРУПП" (02660, м. Київ, вул. Алма-Атинська, буд. 8, ЄДРПОУ 38497931), Товариство з обмеженою відповідальністю "Авточист Плюс" ( 01001, м. Київ, вул. Терещенківська, буд. 21, літера "А", ЄДРПОУ 36856356), Товариство з обмеженою відповідальністю "Продзернопром" (01015, м. Київ, вул. Старонаводницька, буд. 17/2, ЄДРПОУ 38277010), в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 залучено Товариство з обмеженою відповідальнісю "ДЖИ ЕС ГРУП" (12201, Житомирська область, м. Радомишль, вул. Присутственна, буд. 9"А", кв. 1, ЄДРПОУ 38731766).

Рішенням господарського суду Донецької області від 31.08.2016р. у справі №905/2353/16 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Гросер" м. Київ до Публічного акціонерного товариства Український будівельно-інвестиційний банк м.Київ, Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд" м. Донецьк, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "НВК ГРУПП" м.Київ, Товариство з обмеженою відповідальністю "Авточист Плюс" м. Київ, Товариство з обмеженою відповідальністю "Продзернопром" м. Київ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 - Товариство з обмеженою відповідальнісю "ДЖИ ЕС ГРУП" м. Радомишль Житомирської області, про солідарне стягнення 2644129,05грн. в частині стягнення коштів з Публічного акціонерного товариства Український будівельно-інвестиційний банк м.Київ.

Стягнено з Публічного акціонерного товариства Український будівельно-інвестиційний банк на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гросер" 2644129,05грн., 39661,94грн. судового збору.

У задоволенні вимоги щодо стягнення 2 644129,05грн. з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд" м. Донецьк відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано обґрунтованістю заявлених позивачем вимог до Публічного акціонерного товариства Український будівельно-інвестиційний банк , м.Київ у зв'язку з невиконанням ним зобов'язання з повернення 2644129,05грн., безпідставним їх використанням на покриття заборгованості ТОВ Продзернопром за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., оскільки банк не звертався до позивача з вимогою про сплату заборгованості за даним кредитним договором та не повідомляв про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за цим кредитним договором.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення 2644129,05грн. з ТОВ "Юридична фірма "Аккорд", як з поручителя, оскільки матеріалами справи не підтверджено, що договір поруки, укладений між ТОВ Гросер та ТОВ Юридична фірма Аккорд набрав чинності у зв'язку з відсутністю доказів на підтвердження здійснення інвестицій відовідачем-2.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство Український будівельно-інвестиційний банк м. Київ звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 31.08.2016 р. по справі № 905/2353/16 і прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову ТОВ Гросер повністю.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права і неправильно застосовані положення статей 35,38 Закону України Про іпотеку . На думку апелянта, оскільки Законом України Про іпотеку не встановлено обов'язку наступного іпотекодержателя направляти іпотекодавцю повідомлення, передбачені ст. 35 названого закону, то наступні іпотекодержателі не повинні цього робити, якщо первісним іпотекодержателем розпочато процедуру звернення на предмет іпотеки.

Скаржник, посилаючись на ч.4 ст.13 Закону України Про іпотеку , вважає, що у нього, як у попереднього Іпотекодержателя, який звернув стягнення на предмет іпотеки, виникло право на звернення стягнення і за наступною іпотекою.

ПАТ УБІБ вважає, що йому належить переважне право задовольнити вимоги за зобов'язанням, які забезпечені первісним договором іпотеки, а потім за зобов'язанням, яке забезпечене наступною іпотекою, відповідно до ч.7 ст.38 Закону України Про іпотеку .

Апелянт вважає, що відповідно до ч.5 ст.33 Закону України Про іпотеку він мав право звернути стягнення на все заставлене майно, що могло забезпечити тільки часткове задоволення вимог іпотекодержателя, а у зв'язку з тим, що коштів для погашення заборгованості недостатньо для задоволення вимог іпотекодержателя, то не можуть застосовуватися вимоги ч.7 ст.38 Закону України Про іпотеку щодо повернення решти коштів.

23.01.2017р. ПАТ Український будівельно-інвестиційний банк звернувся до суду апеляційної інстанції з заявою про долучення до матеріалів справи додаткових доказів: копії вимоги про погашення заборгованості №441 від 15.04.2015, направленої на адресу ТОВ "Продзернопром"; копії вимоги про погашення заборгованості №442 від 15.04.2015, направленої на адресу ТОВ "Гросер".

В обґрунтування заявленого клопотання ПАТ Український будівельно-інвестиційний банк посилається на неможливість надати до суду першої інстанції додаткові докази у зв'язку з тим, що банк не був ознайомлений з матеріалами справи, а дата прийняття оскаржуваного рішення є фактично першим засіданням, у якому приймав участь ПАТ УБІБ .

Згідно зі ст.101 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції копія вимоги про погашення заборгованості №441 від 15.04.2015, направлена на адресу ТОВ "Продзернопром" та копія вимоги про погашення заборгованості №442 від 15.04.2015, направлена на адресу ТОВ "Гросер", можуть бути додатковими доказами, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього, і звернувся з клопотанням про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

Клопотання про долучення додаткових доказів підлягає задоволенню.

У запереченнях на апеляційну скаргу ТОВ Гросер просить залишити апеляційну скаргу ПАТ Український будівельно-інвестиційний банк без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 31.08.2016р. у справі №905/2353/16 без змін.

Позивач зазначає, що у листах №525 від 23.04.2015р. та №540 від 28.04.2015р. та у преамбулі договорів купівлі-продажу від 03.09.2015р. вказано, що відповідач-1 діє на підставі іпотечного договору від 25.12.2013р., при цьому іпотечним договором від 25.12.2013р. не передбачено виконання зобов'язань ТОВ Продзернопром за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р.

Позивач вважає, що у випадку звернення на предмет іпотеки, якщо предметом є два або більше об'єкта нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотеко держателя, тому враховуючи суму боргу 1995725,70 грн., банк зобов'язаний був реалізувати лише частину іпотеки.

Позивач вважає, що реалізація банком предмету іпотеки для погашення заборгованості ТОВ Продзернопром та зарахування банком вартості реалізованого предмету іпотеки в рахунок погашення зобов'язань вказаного товариства є неправомірною, оскільки ПАТ Український будівельно-інвестиційний банк , в порушення вимог ст.38 Закону України Про іпотеку , не повідомив про цей намір іпотекодавця та всіх осіб, які мають у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки .

Позивач зазначає, що дійсна вартість предмета іпотеки на дату проведення оцінки ТОВ Кволітас становила 11295100грн., оцінювача ОСОБА_6, яким оцінено іпотечне майно, що належить ТОВ Гросер , у сумі 4849656,40грн., визнано винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 365-2 та ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України, призначене відповідне покарання, що підтверджується вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31.01.2017р. по справі №359/5521/16-к.

Крім того, рішенням господарського суду м.Києва від 26.10.2016р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2017р. у справі №910/15425/16, підтверджується те, що у ПАТ УБІБ було відсутнє право на звернення стягнення на 3 об'єкта іпотечного майна.

Відзивів від третіх осіб та відповідача-2 на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надано.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2016 р. було визначено склад колегії суддів: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Геза Т.Д., Мартюхіна Н.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.09.2016р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Український будівельно-інвестиційний банк м. Київ та призначено до розгляду на 18.10.2016р.

У зв'язку з відпусткою суддів Гези Т.Д. та Мартюхіної Н.О., протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.10.2016р. сформовано колегію у складі головуючий суддя - Дучал Н.М., судді Склярук О.І., Ушенко Л.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 18.10.2016 року по справі №905/2353/16 відкладено розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства „Український будівельно-інвестиційний банк» на 08.11.2016 р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 08.11.2016 року по справі №905/2353/16 відкладено розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства „Український будівельно-інвестиційний банк» на 08.12.16 р.

У зв`язку з неможливістю головуючого судді по справі ОСОБА_7 продовжувати розгляд справи у зв'язку з перебуванням у відпустці на день розгляду справи 08.12.2016р., Розпорядженням №1644 від 05.12.16 р. призначено повторний автоматизований розподіл справи № 905/2353/16.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 05.12.16 р. визначено новий склад колегії суддів: Геза Т.Д. - головуючий суддя, судді - Мартюхіна Н.О., Будко Н.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.12.16 р. по справі №905/2353/16 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Український будівельно-інвестиційний банк» , призначену до розгляду на 08.12.16 р. прийнято до провадження.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 08.12.2016 року по справі №905/2353/16 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю „Гросер» , м.Київ про відкладення розгляду справи №905/2353/16 задоволено, розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства „Український будівельно-інвестиційний банк» відкладено на 24.01.17р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.01.2017р. задоволено клопотання Публічного акціонерного товаритсва "Український будівельно-інвестиційний банк" про продовження строку розгляду справи, розгляд апеляційної скарги відкладено на 07.02.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 07.02.2017р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.02.2017р.

У судове засідання апеляційної інстанції представники третіх осіб не з'явилися. Про час та місце проведення судового засідання сторони повідомлені належним чином. Враховуючи, що явка третіх осіб у судове засідання апеляційної інстанції не визнавалась обов'язковою, відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядається за наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до ст.81-1 Господарського процесуального кодексу України в судових засіданнях апеляційної інстанції 18.10.2016р., 08.11.2016р., 08.12.2016р., 24.01.2017р.. 07.02.2017р., 14.02.2017р. складено протоколи.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними в ній доказами та не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Дослідивши докази матеріалів справи, оскаржуване рішення на предмет правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши присутіх у судовому засіданні апеляційної інстанції 08.12.2016р., 24.01.2017р., 07.02.2017р., 14.02.2017р. представників ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» та ТОВ Гросер , судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила.

25.12.2013р. між ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» м.Київ та ТОВ "НВК ГРУПП" м.Київ укладено кредитний договір №LV/U/04-0253, відповідно до умов якого банк відкриває позичальнику відновлювальну кредитну лінію (відкличну), а позичальник зобов'язується використовувати кредитні кошти на цілі, зазначені в п. 2.2. цього договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати банку проценти за користування кредитом, повертати банку кредитні кошти за кредитною лінією в повному обсязі та у строки, передбачені цим договором, а також виконувати інші умови цього договору (п. 1.1. договору).

Відповідно до п.п.2.1- 2.4 договору, ліміт кредитної лінії складає 1200000,00грн. Кредитні кошти надаються на поповнення обігових коштів, на термін з 25.12.2013р. по 24.12.2014р. Процентна ставка за користування кредитними коштами складає 25% річних.

Погашення основної заборгованості за кредитом здійснюється у відповідності до Графіка зменшення ліміту заборгованості (п.1.3. договору), в якому сторони погодили щомісячне погашення кредиту з визначенням дати платежу, суми погашення, суми непогашеної основної суми кредиту.

Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до остаточного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань (п. 5.3. договору).

25.12.2013р. між ПАТ «Український будівельно- інвестиційний банк» м.Київ та ТОВ "Авточист Плюс"м. Київ укладено кредитний договір №LV/U/04-0255, за умовами якого банк відкриває позичальнику відновлювальну кредитну лінію (відкличну), а позичальник зобов'язується використовувати кредитні кошти на цілі, зазначені в п. 2.2. цього договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати банку проценти за користування кредитом, повертати банку кредитні кошти за кредитною лінією в повному обсязі та у строки, передбачені цим договором, а також виконувати інші умови цього договору (п. 1.1. договору).

Відповідно до п.п. 2.1. - 2.4. договору ліміт кредитної лінії складає 400 000,00грн. Кредитні кошти надаються на поповнення обігових коштів, на термін з 25.12.2013р. по 24.12.2014р. Процентна ставка за користування кредитними коштами складає 25% річних.

Погашення основної заборгованості за кредитом здійснюється у відповідності до Графіка зменшення ліміту заборгованості (п.1.3. договору), в якому сторони погодили щомісячне погашення кредиту з визначенням дати платежу, суми погашення, суми непогашеної основної суми кредиту.

Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до остаточного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань (п. 5.3. договору).

25.12.2013р. між ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» (далі-відповідач 1/іпотекодержатель) та ТОВ "Гросер" (далі - позивач/іпотекодавець) укладено іпотечний договір (посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8, за реєстровим №13045), який, з врахуванням договорів про внесення змін до іпотечного договору, забезпечує вимоги Іпотекодержателя , що витікають із кредитного договору №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р., укладеного Банком з ТОВ НВК ГРУПП (Позичальник 1), та вимоги Іпотекодержателя, що витікають із кредитного договору №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р, укладеного Банком з ТОВ Авточист Плюс (позичальник 2) (п. 1.1. договору).

В забезпечення виконання зобов'язань, вказаних у п. 1.1. договору, Іпотекодавець на умовах, передбачених цим Договором, передає в іпотеку:

- нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями літ. Б, загальною площею 1665,8 кв.м , що знаходяться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд.11 (предмет іпотеки - 1). Предмет іпотеки 1 належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення, посвідченого ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області 18.12.2013р. за реєстровим номером 3750.

Державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки -1 за іпотекодавцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області, право власності зареєстровано 18.12.2013р. за №14887016, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 230230732105. Предмет іпотеки - 1 знаходиться на земельній ділянці площею 0,8013га, кадастровий номер якої: 3210500000:06:006:0016. Вартість предмета іпотеки - 1 за згодою сторін становить 4957421,00грн.;

- ДОК ДБХ літ. В, загальною площею 220,8кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд. 11 (колишня вул. Броварська, 7) (предмет іпотеки - 2).

Предмет іпотеки 2 належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу ДОК ДБХ, посвідченого ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області 18.12.2013р. за реєстровим номером 3756. Державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки -2 за іпотекодавцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області, право власності зареєстровано 18.12.2013р. за №14899048, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: НОМЕР_1. Предмет іпотеки - 2 знаходиться на земельній ділянці площею 0,8013га, кадастровий номер якої: 3210500000:06:006:0016. Вартість предмета іпотеки - 2 за згодою сторін становить 657 101,00грн.;

- земельна ділянка, на якій знаходяться нежитлові приміщення, вказані в п. 1.2.1., 1.2.2., площею 0,8013га, кадастровий номер якої: 3210500000:06:006:0016, цільове призначення - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, яка знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд. 11 (предмет іпотеки - 3).

Предмет іпотеки 3 належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області 18.12.2013р. за реєстровим номером 3753. Державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки -3 за іпотекодавцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області, право власності зареєстровано 18.12.2013р. за №14890701, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 229498232105. Відповідно до Висновку про експертну грошову оцінку оціночної вартості земельної ділянки, зробленого оцінювачем ПП «Експертзапезпечення» , ринкова вартість предмету іпотеки - 3 станом на 25.12.2013р. становить 1797704,00грн.

Надалі за текстом предмет іпотеки - 1, предмет іпотеки - 2, предмет іпотеки - 3, як кожний окремо, а разом іменуються - предмет іпотеки. Загальна вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 7412226,00грн.

Сторони домовлися, що іпотекою забезпечується погашення заборгованості за кредитом, сплата процентів за користування кредитом, штрафні санкції та збитки, які можуть бути завдані іпотекодержателю в разі невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором та іпотекодавця за цим договором (п. 1.2. договору).

Іпотекодержатель набуває права стягнення заборгованості за рахунок Предмета іпотеки у випадку, якщо кредит, що забезпечений іпотекою, проценти, штрафні санкції та інші видатки, пов'язані з його виконанням, не будуть сплачені у встановлені кредитним договором строки(п.2.3. іпотечного договору).

Наступні іпотеки Предмета іпотеки забороняються, крім передачі Предмета іпотеки в наступну іпотеку цьому ж Іпотекодержателю (п.2.8.договору).

У випадку, якщо в момент настання терміну виконання будь-якого зобов'язання за кредитним договором (сплата процентів та/або повернення кредиту), зобов'язання за кредитним договором в повному обсязі або в частині виконано не буде, Іпотекодержатель має право одержати задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки, а саме: за рахунок коштів, виручених від реалізації Предмета іпотеки, одержати задоволення своїх вимог на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами або залишити у своїй власності Предмет іпотеки шляхом погашення заборгованості за кредитним договором за рахунок власних коштів у відповідності з договором(п. 3.2.6.).

За умовами п.3.2.7 іпотечного договору Іпотекодавець має право звернути стягнення на Предмет іпотеки у випадку прострочки Позичальником сплати процентів за користування кредитними коштами, неповернення кредиту Іпотекодержателю, використання кредиту не за цільовим призначенням або порушення інших умов Кредитного договору, тощо.

За умовами п. 6.1 договору іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або часткового невиконання іпотекодавцем умов цього договору та/або умов кредитного договору.

Звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюється на розсуд іпотекодержателя: або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або в позасудовому порядку (п. 6.2 договору).

За умовами п.6.3 договору, якщо іпотекодержатель приймає рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, то задовольнити свої вимоги він може на свій розсуд одним із наступних способів, зокрема:

6.3.2. Іпотекодержатель набуває право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених в Законі України «Про іпотеку» . При цьому ціною продажу предмету іпотеки є його вартість, визначена експертним шляхом. Реалізація предмета іпотеки безпосередньо іпотекодержателем здійснюється усіма можливими способами або самостійно, або через торгівельні організації у будь-який спосіб. Заборгованість Іпотекодавця по кредитному договору вважається погашеною в день отримання іпотекодержателем від покупця за договором купівлі-продажу ціни купівлі-продажу предмета іпотеки в повному обсязі. Після продажу предмета іпотеки, погашення заборгованості по кредитному договору та компенсаційних витрат іпотекодержателя, пов'язаних з виконанням кредитних договорів та цього іпотечного договору, решта коштів повертається іпотекодавцю. Якщо виручених від продажу предмета іпотеки коштів буде недостатньо для погашення заборгованості позичальника перед кредитором, позичальник зобов'язаний погасити решту боргу за рахунок своїх коштів чи майна. Умови цього пункту іпотечного договору є застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, яке прирівнюється за своїми правовими наслідками до договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або вони вручені особисто під розпис за зазначеними адресами Сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх вручення під розпис, або поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача (п.8.2. Договору).

Відповідно до п. 8.3 договору, сторони договору встановлюють, що цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами та нотаріального посвідчення і діє до виконання боргових зобов'язань позичальника за кредитним договором в повному обсязі та зобов'язань іпотекодавця за цим договором.

22.07.2014р. між ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» та ТОВ "Продзернопром" був укладений кредитний договір №LV/U/04-0281, за умовами якого банк відкриває позичальнику відновлювальну кредитну лінію (відкличну), а позичальник зобов'язується використовувати кредитні кошти на цілі, зазначені в п. 2.2. цього договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати банку проценти за користування кредитом, повертати банку кредитні кошти за кредитною лінією в повному обсязі та у строки, передбачені цим договором, а також виконувати інші умови цього договору (п. 1.1. договору).

Відповідно до п.п. 2.1 - 2.4 договору ліміт кредитної лінії складає 2 700 000,00 грн. Кредитні кошти надаються на поповнення обігових коштів, на термін з 22.07.2014р. по 24.12.2014р. Процентна ставка за користування кредитними коштами складає 26% річних.

Погашення основної заборгованості за кредитом здійснюється у відповідності до Графіка зменшення ліміту заборгованості (п.1.3. договору).

Додатковим договором №1 від 24.12.2014р. до кредитного договору №LV/U/04-0281 внесені зміни до п.2.3.договору, за яким кредитні кошти надаються на термін з 22.07.2014р. по 24.12.2015р.

Кредитний договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до остаточного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань (п. 5.3. договору).

31.07.2014р. між ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» (далі-відповідач 1/іпотекодержатель) та ТОВ "Гросер" (далі - позивач/іпотекодавець) укладено іпотечний договір (посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8, за реєстровим №4047), який, з врахуванням договору про внесення змін до іпотечного договору, забезпечує вимоги Іпотекодержателя, що витікають із кредитного договору №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., укладеного Банком з ТОВ Продзернопром (Позичальник) (п. 1.1. договору).

В забезпечення виконання зобов'язань, вказаних у п.1.1 договору, Іпотекодавець на умовах, передбачених цим Договором, передає в іпотеку:

- нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями літ. Б, загальною площею 1665,8 кв.м , що знаходяться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд.11 (предмет іпотеки - 1). Предмет іпотеки 1 належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення, посвідченого ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області 18.12.2013р. за реєстровим номером 3750.

Державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки -1 за іпотекодавцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області, право власності зареєстровано 18.12.2013р. за №14887016, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 230230732105. Предмет іпотеки - 1 знаходиться на земельній ділянці площею 0,8013га, кадастровий номер якої: 3210500000:06:006:0016. Вартість предмета іпотеки - 1 за згодою сторін становить 4 957 421,00грн.;

- ДОК ДБХ літ. В, загальною площею 220,8кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд.11 (колишня вул. Броварська, 7) (предмет іпотеки - 2).

Предмет іпотеки 2 належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу ДОК ДБХ, посвідченого ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області 18.12.2013р. за реєстровим номером 3756. Державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки -2 за іпотекодавцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області, право власності зареєстровано 18.12.2013р. за №14899048, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: НОМЕР_1. Предмет іпотеки - 2 знаходиться на земельній ділянці площею 0,8013га, кадастровий номер якої: 3210500000:06:006:0016. Вартість предмета іпотеки - 2 за згодою сторін становить 657 101,00грн.;

- земельна ділянка, на якій знаходяться нежитлові приміщення, вказані в п. 1.2.1., 1.2.2., площею 0,8013га, кадастровий номер якої: 3210500000:06:006:0016, цільове призначення - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, яка знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд. 11 (предмет іпотеки - 3).

Предмет іпотеки 3 належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області 18.12.2013р. за реєстровим номером 3753. Державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки -3 за іпотекодавцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено ОСОБА_9, приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області, право власності зареєстровано 18.12.2013р. за №14890701, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 229498232105. Відповідно до Висновку про експертну грошову оцінку оціночної вартості земельної ділянки, зробленого оцінювачем ПП «Експертзапезпечення» , ринкова вартість предмету іпотеки - 3 станом на 31.07.2014р. становить 1 613 200,00грн.

Надалі за текстом предмет іпотеки - 1, предмет іпотеки - 2, предмет іпотеки - 3, як кожний окремо, а разом іменуються - предмет іпотеки. Загальна вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 7227722,00грн.

Сторони домовляються, що іпотекою забезпечується погашення заборгованості за кредитом, сплата процентів за користування кредитом, штрафні санкції та збитки, які можуть бути завдані іпотекодержателю в разі невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором та іпотекодавця за цим договором (п. 1.2. договору).

За умовами п. 1.3. іпотечного договору 2 зазначено, що на час укладання цього договору предмет іпотеки уже знаходиться в іпотеці у Іпотекодержателя згідно з іпотечним договором, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 25.12.2013р. за реєстровим №13045 та договору про внесення змін №1, що були укладені між ТОВ Гросер та АТ Укрбудінвестбанк .

Іпотекодержатель набуває права стягнення заборгованості за рахунок Предмета іпотеки у випадку, якщо кредит, що забезпечений іпотекою, проценти, штрафні санкції та інші видатки, пов язані з його виконанням, не будуть сплачені у встановлені кредитним договором строки(п.2.3. іпотечного договору).

Наступні іпотеки Предмета іпотеки забороняються, крім передачі Предмета іпотеки в наступну іпотеку цьому ж Іпотекодержателю (п.2.8.договору).

У випадку, якщо в момент настання терміну виконання будь-якого зобов язання за кредитним договором (сплата процентів та/або повернення кредиту), зобов язання за кредитним договором в повному обсязі або в частині виконано не буде, Іпотекодержатель має право одержати задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки, а саме: за рахунок коштів, виручених від реалізації Предмета іпотеки, одержати задоволення своїх вимог на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами або залишити у своїй власності Предмет іпотеки шляхом погашення заборгованості за кредитним договором за рахунок власних коштів у відповідності з договором(п. 3.2.6.).

За умовами п. 3.2.7. іпотечного договору Іпотекодавець має право звернути стягнення на Предмет іпотеки у випадку прострочки Позичальником сплати процентів за користування кредитними коштами, неповернення кредиту Іпотекодержателю, використання кредиту не за цільовим призначенням або порушення інших умов Кредитного договору, тощо.

За умовами п. 6.1. іпотечного договору іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або часткового невиконання іпотекодавцем умов цього договору та/або умов кредитного договору.

Звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюється на розсуд іпотекодержателя: або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або в позасудовому порядку (п. 6.2. договору).

За умовами п. 6.3. договору, якщо іпотекодержатель приймає рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, то задовольнити свої вимоги він може на свій розсуд одним із наступних способів, зокрема:

6.3.2. Іпотекодержатель набуває право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених в Законі України «Про іпотеку» . При цьому ціною продажу предмету іпотеки є його вартість, визначена експертним шляхом. Реалізація предмета іпотеки безпосередньо іпотекодержателем здійснюється усіма можливими способами або самостійно, або через торгівельні організації у будь-який спосіб. Заборгованість Іпотекодавця по кредитному договору вважається погашеною в день отримання іпотекодержателем від покупця за договором купівлі-продажу ціни купівлі-продажу предмета іпотеки в повному обсязі. Після продажу предмета іпотеки, погашення заборгованості по кредитному договору та компенсаційних витрат іпотекодержателя, пов'язаних з виконанням кредитних договорів та цього іпотечного договору, решта коштів повертається іпотекодавцю. Якщо виручених від продажу предмета іпотеки коштів буде недостатньо для погашення заборгованості позичальника перед кредитором, позичальник зобов'язаний погасити решту боргу за рахунок своїх коштів чи майна. Умови цього пункту іпотечного договору є застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, яке прирівнюється за своїми правовими наслідками до договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або вони вручені особисто під розпис за зазначеними адресами Сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх вручення під розпис, або поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача (п.8.2. Договору).

Відповідно до п. 8.3. договору, сторони договору встановлюють, що цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами та нотаріального посвідчення і діє до виконання боргових зобов'язань позичальника за кредитним договором в повному обсязі та зобов'язань іпотекодавця за цим договором.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у цих договорах погоджені всі істотні умови, відсутні докази для визнання їх недійсними, тому дані договори є обов'язковими для виконання.

ПАТ УБІБ звернулося до ТОВ «НВК ГРУПП» з вимогою №364 від 02.04.2015р. про погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р. у сумі - 1091927,56грн. (т.1., а.с.165).

ПАТ УБІБ звернулося до ТОВ «Авточист плюс» з вимогою №365 від 02.04.2015р. про погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р. у сумі - 861907,71грн. (т.1., а.с.130).

ТОВ НВК ГРУПП , розглянувши вимогу ПАТ УБІБ , 22.05.2015р. надало відповідь №22/05/15 про неможливість виконати свої зобов'язання у зв'язку з складним матеріальним становищем (т.1, а.с.170)

ТОВ «Авточист плюс» , розглянувши вимогу ПАТ УБІБ , 22.05.2015р. надало відповідь №22/1/15 про неможливість виконати свої зобов'язання у зв'язку з складним матеріальним становищем (т.1, а.с.135)

Внаслідок невиконання ТОВ «НВК ГРУПП» та ТОВ «Авточист плюс» зобов'язань за кредитними договорами №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р. та №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р. ПАТ УБІБ звернулося до ТОВ Гросер , як майнового поручителя, з вимогами №525 від 23.04.2015р. та №540 від 28.04.2015р. про погашення заборгованості, а саме 1115970,46грн. за кредитним договором №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р. та 879755,24грн. за кредитним договором №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р. (т.1, а.с.24-27).

Листом №22-05/15 від 22.05.2015р. позивач повідомив ПАТ УБІБ про неможливість виконати свої зобов'язання за іпотечним договором від 25.12.2013р., а саме сплатити 1115970,46грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р. та 879755,24грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р. та заначив, що не заперечує проти проведення відповідної процедури реалізації майна, відповідно до іпотечного договору, з метою погашення зазначеної вище суми заборгованості за кредитними договорами №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р та №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р. згідно вимог чинного законодавства України та умов іпотечного договору (т.1, а.с.30)

Як вбачається з умов укладеного між ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» м.Київ та ТОВ Гросер іпотечного договору від 25.12.2013р., іпотекодавець має право продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу, але з дотриманням умов, визначених в Законі України «Про іпотеку» .

Положеннями ст.35 Закону передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Усі повідомлення, відповідно до 8.2. іпотечного договору від 31.07.2014р. будуть вважатися зробленими належним чином, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або вручені особисто під розпис за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх вручення під розпис, або поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача.

З матеріалів справи вбачається, що за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., укладеним між ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» м.Київ та ТОВ Продзернопром станом на 02.04.2015р. існувала заборгованість у сумі 2886861,62грн.

Банк звертався до ТОВ Продзернопром з вимогою №363 від 02.04.2015р. про погашення заборгованості.

Згідно до відповіді на вимогу вих.№79/04 від 15.04.2015р. ТОВ Продзернопром гарантувало повернення кредитних коштів, а у відповіді за вих.№131/05 від 20.05.2015р. пропонувало придбати заставлене майно, яке належиь ТОВ Гросер .

Як вбачається з доказів матеріалів справи, ПАТ УБІБ не повідомляло ТОВ Гросер , як майнового поручителя за іпотечним договором від 31.07.2014р. про порушення кредитного зобов'язання ТОВ «Продзернопром» за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., а також про намір укласти договір купівлі-продажу на підставі іпотечного договору від 31.07.2014р.

Апелянтом до апеляційної скарги надані додаткові докази - копія вимоги про погашення заборгованості №442 від 15.04.2015р. на адресу ТОВ "Гросер" (м. Київ, вул. Алма-Атинська, 8), в якій ПАТ УБІБ просить сплатити 2852563,13грн. впродовж 30 днів з моменту цієї вимоги в рахунок погашення заборгованості ТОВ «Продзернопром» за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р.

ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» направлення вимоги №442 до ТОВ Гросер підтверджує копією квитанції кур'єрської доставки компанії POST MEDIA від 15.04.2015р.

В рядку отримання доставлено зазначеної квитанції наявний запис: 17.04.2015р. відмова отримувача від вручення без зазначення прізвища, імені, по-батькові та посадового становища особи, яка відмовилася від вручення відправлення та особи, яка безпосередньо зробила цей запис.

Позивач по справі наполягає на тому, що він не отримував вимоги ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» №442 від 15.04.2015р. про погашення заборгованості ТОВ «Продзернопром» за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р. у сумі 2852563,13грн.

Крім того, позивач посилається на те, що усе листування за кредитними договорами №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р ., №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р., №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р. (ТОВ НВК ГРУПП , ТОВ Авточист Плюс , ТОВ Продзернопром ) здійснювалося лише із використанням фірмових бланків відповідача-1, які містили голографічну фірмову позначку та індивідуальний номер. Вимоги ПАТ УБІБ про погашення заборгованості направлялися шляхом надсилалися цінних або рекомендованих листів.

Вимога №442 від 15.04.2015р. не відповідає вказаним вимогам і оформлена без використання фірмового бланку відповідача-1.

Крім того, позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що вимога №442 від 15.04.2015р., а за текстом зазначається сума боргу ТОВ Продзернопром за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р. станом на 2016 рік.

Посилаючись на додану до відзиву на апеляційну скаргу відповідь Приватного підприємства Пост Медіа №1 від 06.02.2017р. відповідно до адвокатського запиту від 25.01.2017р., ТОВ Гросер зазначає, що у березні-квітні 2015р. на території м.Харкова та м. Києва не були наявні відділення або пункти приймання кореспонденції ПП Пост Медіа . ПП Пост Медіа не здійснювало приймання до відправлення та доставку кореспонденції у м.Харків та м.Київ.

Відповідно до п.8.2. іпотечного договору від 31.07.2014р. належними доказами отримання повідомлень визначено вручення під розпис, або поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача, на думку позивача, кур'єрська квитанція не може слугувати доказом направлення повідомлення.

З наведеного вбачається, що відповідачем-1 не доведено факт та дату отримання ТОВ Гросер вимоги про погашення заборгованості ТОВ Продзернопром за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., виконання якого забезпечене іпотечним договором від 31.07.2014р.

Положеннями ст.35 Закону передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Законодавець не поділяє іпотекодержателів на первісних (попередніх) та наступних, що спростовує твердження банку про звільнення його від обов'язку дотримання вимог, встановлених положенням ст.35 Закону України Про іпотеку .

З матеріалів справи вбачається, що 28.04.2015р. відповідач-1 звернувся до іпотекодавця із вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р. в сумі 1115970,46грн. та за кредитним договором №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р. в сумі 879755,24грн. та попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки.

У відповідь на дану вимогу позивач зазначив, що не заперечує проти проведення відповідно процедури згідно вимог чинного законодавства України та умов іпотечного договору, внаслідок чого відповідач 1, керуючись ст.35,36 Закону та п.6.3 іпотечного договору, звернув стягнення на предмет іпотеки.

Повідомлень від ПАТ УБІБ на адресу ТОВ Гросер щодо порушення кредитних зобов'язань ТОВ Продзернопром за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р. в порядку ст.35 Закону України Про іпотеку не надходило та жодних дій в рамках реалізації іпотечного зобов'язання за іпотечним договором від 31.07.2014р. відповідачем-1 не вчинялося.

03.09.2015р. ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» м.Київ, який є Іпотекодержателем за Іпотечним договором, укладеним ним з ТОВ Гросер , посвідченим 25.12.2013р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №13045, та ТОВ "ДЖИ ЕС ГРУП" м. Радомишль, Житомирська область, в особі директора ОСОБА_10, підписали три договори купівлі-продажу, згідно яких продавець (відповідач 1) передав у власність покупця (третьої особи - ТОВ "ДЖИ ЕС ГРУП") , а покупець прийняв:

- нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями (літ. Б), загальною площею 1665,8 кв.м , що знаходяться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд.11;

- ДОК ДБХ літ. В, загальною площею 220,8кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд. 11;

- земельну ділянку розміром 0,813га для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, яка знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд. 11, кадастровий номер якої: 3210500000:06:006:0016 і зобов'язався сплатити 3025856,03грн., 401073,97грн. та 1422726,40грн. відповідно.

З договорів купівлі-продажу від 03.09.2015р., які наявні в матеріалах справи вбачається, що реалізація майна ТОВ Гросер здійснювалася відповідно до іпотечного договору від 25.12.2013р., яким забезпечено вимоги Іпотекодержателя, що витікають із кредитного договору №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р., укладеного ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» з ТОВ НВК ГРУПП , та вимоги Іпотекодержателя, що витікають із кредитного договору №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р, укладеного Банком з ТОВ Авточист Плюс .

Відповідно до звіту про розподіл коштів №1099 від 18.09.2015р., грошові кошти в сумі 4849656,40грн., отримані відповідачем-1 від звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу, були розподілені наступним чином:

- 339615,89грн. - на покриття заборгованості ТОВ «Авточист плюс» за кредитним договором №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р.;

- 1271658,74грн. - на покриття заборгованості ТОВ «НВК ГРУПП» за кредитним договором №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р.;

- 2644129,05грн. - на покриття заборгованості ТОВ «Продзернопром» за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р.;

- 571155,00грн. - на сплату податку на додану вартість згідно з договорами купівлі-продажу;

- 23097,72грн. - на часткове відшкодування витрат з реалізації предмету іпотеки.

Відповідно до ч. 7 ст. 38 Закону України Про іпотеку , розподіл коштів від продажу предмета іпотеки між іпотекодержателем та іншими особами, що мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, здійснюється відповідно до встановленого пріоритету та розміру цих прав чи вимог. Решта виручки повертається іпотекодавцю.

12.07.2016р. позивач звернувся до відповідача-1 з вимогою повернути грошові кошти в розмірі 2644129,05грн., які були розподілені останнім на покриття заборгованості ТОВ «Продзернопром» за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., яка банком отримана 15.07.2016р., але залишена без відповіді та задоволення.

За відсутності повідомлення ТОВ Гросер як майнового поручителя за іпотечним договором від 31.07.2014р. про порушення основного кредитного зобов'язання ТОВ Продзернопром , надісланого в порядку ст.35 Закону України Про іпотеку , а також повідомлення про намір укласти договір купівлі-продажу на підставі іпотечного договору від 31.07.2014р., надісланого в порядку ст.38 Закону України Про іпотеку у відповідача-1 відсутні правові підстави для направлення коштів, отриманих від продажу предмета іпотеки, на покриття інших зобов'язань, крім зобов'язань ТОВ Авточист Плюс та ТОВ НВК ГРУПП , виконання яких було забезпечене іпотечним договором від 25.12.2013р.

Відповідач-1 безпідставно використав кошти в розмірі 2644129,05грн. на покриття заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014р., оскільки, банк, в порушення вимог ст. 35 Закону України Про іпотеку не звертався до позивача з вимогою про сплату заборгованості за даним кредитним договором та повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за ним, тоді як, на вимогу ч.7 ст. 38 Закону України Про іпотеку та п.6.3.2. іпотечного договору від 25.12.2013р., повинен був повернути позивачу решту коштів.

Крім того, у договорах купівлі-продажу від 03.09.2015р. зазначено, що майно реалізується згідно іпотечного договору від 25.12.2013р., яким забезпечено вимоги Іпотекодержателя, що витікають із кредитних договорів №LV/U/04-0253 від 25.12.2013р та №LV/U/04-0255 від 25.12.2013р.

Отже, позовні вимоги в цій частині є підставними та обґрунтованими, а грошові кошти в розмірі 2644129,05грн. підлягають поверненню на користь позивача.

З матеріалів справи вбачається, що відсутні правові підстави щодо солідарного стягнення з ТОВ "Юридична фірма "Аккорд" м. Донецьк, з огляду на наступне:

20.02.2015р. ТОВ "Гросер" м. Київ та ТОВ "Юридична фірма "Аккорд" м. Донецьк підписали договір поруки, в якому, зокрема, визначили наступні терміни:

Зобов'язання боржників - зобов'язання, що виникли або можуть виникнути в майбутньому перед кредитором у зв'язку з правовідносинами, пов'язаними з перебуванням майна кредитора в іпотеці банку, зокрема, але не виключно зобов'язання позичальників з відшкодування на користь кредитора сплаченої ним суми у разі виконання кредитного зобов'язання кредитором до моменту реалізації предмету іпотеки в порядку ст. 42 Закону «Про іпотеку» ; зобов'язання позичальників за кредитними договорами перед кредитором, який набуде прав за кредитними договорами в порядку ст. 11 Закону «Про іпотеку» у разі задоволення вимог банку за рахунок предмета іпотеки; зобов'язання банку перед кредитором, які можуть виникнути у зв'язку з порушенням (невиконанням або неналежним виконанням) умов іпотечних договорів або вимог законодавства, в тому числі зобов'язання з відшкодування перевищення 90% вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог, передбаченого ст. 37 Закону «Про іпотеку» , зобов'язання з повернення решти коштів, що залишилися після розподілу коштів згідно ст.38 Закону тощо; зобов'язання інших осіб перед кредитором з відшкодування збитків або позадоговірної шкоди, завданих у зв'язку з порушенням вимог законодавства під час звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі під час визначення вартості предмету іпотеки експертним шляхом, проведення торгів/аукціону з продажу предмету іпотеки, проведення виконавчих дій органами Державної виконавчої служби щодо звернення стягнення на предмет іпотеки та інше.

Боржники - особи, які є або можуть стати боржниками кредитора у зв'язку з правовідносинами, пов'язаними з перебуванням майна кредитора в іпотеці банку, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "НВК ГРУПП";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Авточист Плюс";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Продзернопром";

- Акціонерне товариство «Український будівельно- інвестиційний банк» ;

- інші особи, що мають або будуть мати в майбутньому зобов'язання боржників.

У відповідності до цього договору поручитель в повному обсязі поручається перед кредитором за належне (своєчасне, в належний спосіб, у спосіб, що не порушує договірні зобов'язання та прямо передбачений чинним законодавством) виконання зобов'язань боржників. Поручитель від повідає перед кредитором за зобов'язаннями боржників як солідарний боржник (п. п.2.1., 2.2.договору).

Згідно п. 2.3. договору, поручитель відповідає за зобов'язання боржників у повному обсязі, в тому числі:

- за суму боргу, включаючи інфляційні витрати і проценти річних, встановлені ст. 625 Цивільного кодексу України;

- за збитки ( в т.ч. упущену вигоду), а також позадоговірну шкоду;

- за завдані боржником та/або залученим ним особам під час звернення стягнення на предмет іпотеки - у розмірі завданих збитків та упущеної вигоди;

- за штрафні санкції (штраф, пеню).

Цей договір набирає чинності з моменту набрання чинності Угодою про інвестиції від 20.02.2015р., і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 4.1. договору).

20.02.2015р. ТОВ "Гросер" (забудовник) та ТОВ "Юридична фірма "Аккорд" (інвестор) підписали угоду про інвестиції, відповідно до п. 1.1. якої сторони дійшли згоди про спільну участь у завершенні будівництва і оздоблення виробничо-складського комплексу, що розташований на земельній ділянці площею 0,813га (кадастровий номер 3210500000:06:006:0016) за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, буд. 11, із отриманням у власність часток у Комплексі на умовах і в порядку, передбачених окремим договором, залежно від визначеного сторонами обсягу інвестування.

Відповідно до п. 8.1. угоди, ця угода вважається укладеною з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і набирає чинності з моменту внесення першого інвестиційного внеску.

Статтею 33 ГПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд апеляційної інстанції встановив, що будь-яких доказів на підтвердження здійснення інвестицій відовідачем-2 (внесення інвестиційного внеску), всупереч вимог ст.ст.33,43 ГПК України позивачем до матеріалів справи не надано.

Таким чином, угода про інвестиції від 20.02.2015р. не набрала чинності, відповідно, і договір поруки від 20.02.2015р. також не набрав чиннсті з огляду на домовленості, обумовлені п. 4 договору.

Враховуючи вищевикладене, наразі відсутня правова підстава для стягнення з ТОВ "Юридична фірма "Аккорд", як з поручителя, грошових коштів у сумі 2644129,05грн.

Посилання апелянта ПАТ УБІБ на положення ч.4 ст.13 Закону України Про іпотеку не приймаються господарським судом до уваги, оскільки, по-перше, факт настання або ненастання терміну виконання зобов'язань за попереднім договором іпотеки не є предметом спору по даній справі, а по-друге, не спростовує факт необхідності дотримання банком вимог ст. 35 Закону щодо беззаперечного обов'язку іпотекодержателя звернутись з вимогою про усунення порушення та попередженням про звернення стягнення з вимогою до іпотекодателя при застосуванні позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, у цій статті законодавець не поділяє іпотекодержателів на первісних (попередніх) та наступних, що спростовує твердження ПАТ УБІБ щодо звільнення його від обов'язку дотримання вимог ст. 35 Закону.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Донецької області від 31.08.2016р. по справі №905/2353/16 прийнято з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» м. Київ задоволенню не підлягає.

Судові витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до ст.49 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, п.1 ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» м. Київ на рішення господарського суду Донецької області від 31.08.2016 р. у справі № 905/2353/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 31.08.2016 р.у справі № 905/2353/16 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом 20 днів.

Головуючий суддя Т.Д. Геза

Судді: Н.В. Будко

ОСОБА_2

Надруковано 9 екз.

1- позивачу

1-відповідачу

4- третім особам

1- у справу

1- ДАГС

1- ГСДО