Ухвала

від 13.02.2017 по справі 296/10963/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/10963/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст. 209 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2017 року Апеляційний суд Житомирської області

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №296/10963/13-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч. 2 ст. 205, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 366, ч.1 ст. 209 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 205 КК України - штраф у розмірі п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85 тис.грн.;

за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212 КК України - штраф у розмірі двадцяти п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 425 тис.грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 366 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі сімсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 11900 грн.;

за ч.1 ст. 209 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід змінити на тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 205, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч. 2 ст. 205 КК України штраф у розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 тис.грн.;

за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212 КК України - штраф у розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 255 тис. грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді штрафу у розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 255 тис. грн з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

До вступу вироку в законну силу раніше обрані відносно ОСОБА_8 заходи забезпечення кримінального провадження не скасовувати.

Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витрати на проведення експертиз в загальній сумі 7491,7 грн.

Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, за результатами неналежної оцінки доказів та без оцінки всіх наявних доказів, тобто з порушенням вимог ст.ст. 94, 370 КПК України.

Вказує, що у вироку не зазначені законні та обґрунтовані мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення, а деякі з них взагалі проігноровані та не досліджені і не оцінені.

Просить дослідити вказані в апеляційній скарзі докази сторони обвинувачення.

Зокрема, вказує, що не спростовані результати і висновки перевірок, проведених податковими органами, не надана належна оцінка актам податкових перевірок та експертним висновкам судового експерта ОСОБА_11 (т. 28, 29, 59, 60); безпідставно не враховані та відкинуті докази, які беззаперечно вказують на те, що суб`єкти господарювання, які користувались послугами фірм ОСОБА_7 з метою ухилення від сплати податків, після виявлення даних фактів самостійно сплатили до бюджету відповідні суми податкових платежів (т. 64); акти податкових перевірок, які доводять вину обвинувачених, містяться у т. 37 а.с. 69-115, т. 40 а.с. 54-90, т. 42 а.с. 95-136; не враховано матеріали перевірок інших СПД, що також доводять вину обвинувачених; безпідставно не взято до уваги покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; наводить окремі докази, які взагалі залишені судом без розгляду поза буд-яких висновків.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, яке надійшло від захисника ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_7 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Андрушівка Житомирської області, гр-на України, приватного підприємця, директора ТОВ «Фокстрот-Житомир», одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, прож.: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

виправдано за недоведеністю того, що ним було вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 205, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 366, ч.1 ст. 209 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродж. м. Житомира, гр-на України, пенсіонера, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, прож.: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

виправдано за недоведеністю того, що ним було вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 205, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений попередній застава, яку після набрання вироком законної сили вирішено повернути заставодавцям.

Скасовано арешти на майно підприємств та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Процесуальні витрати на проведення експертиз по кримінальному провадженню на суму 7491 гривень 70 копійок віднесено на рахунок держави.

У вироку суду зазначено, що органами досудового розслідування та державного обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у наступному.

Так, ОСОБА_7 , маючи намір на отримання незаконного доходу, діючи умисно, з корисливих мотивів, на початку 2008 року, перебуваючи на території м. Житомира, вирішив систематично займатися фіктивним підприємництвом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у 2008 році, у невстановленому слідством місці, для реалізації розробленого ним злочинного плану, спрямованого на вчинення умисних злочинів, пов`язаних з організацією фіктивного підприємництва, пособництва в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, конвертацією безготівкових коштів та переведенні їх у готівку, підробленні офіційних документів, які видаються та посвідчуються підприємством, з метою використання такого документа, організував злочинну групу, до складу якої увійшли мешканці м. Житомира ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 .

З метою здійснення злочинної діяльності члени організованої групи, за вказівкою ОСОБА_7 орендували офісне приміщення, розташоване в будівлі за адресою: АДРЕСА_3 .

У ході проведення злочинної діяльності, ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ ТД «Атлант» (код ЄДРПОУ 25304250), ТОВ ТК «А.Т. Трейдінг» (код ЄДРПОУ 22058566), ПП «Техпромторг» (код ЄДРПОУ 32640899), ПП «Укрбудтехпром» (код ЄДРОПУ 35731187), а з 01 жовтня 2009 року директором ПП «Укрпромтехбуд» (код по ЄДРПОУ 34586509) та ПП«Укрпромтехпостач» (ЄДРПОУ 31678413), використовував надані йому законодавством України організаційно - розпорядчі та адміністративно-господарські права та обов`язки.

Таким чином, внаслідок спільної злочинної діяльності ОСОБА_7 керівник організованої групи, ОСОБА_12 (до вересня 2009 року), ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , протягом 2006-2011 років створили (придбали) суб`єкти підприємницької діяльності (юридичні особи), з метою прикриття незаконної діяльності, пов`язаної з ухиленням від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, вчиненими повторно, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету податків в особливо великих розмірах, службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин:

Протягом 1996-2003 років ОСОБА_7 було створено ряд суб`єктів підприємницької діяльності : ТОВ ТК «А.Т. Трейдінг», зареєстроване на підставі рішення виконавчого комітет у Житомирської міської ради від 24.12.1996 року, ТОВ ТД «Атлант», зареєстроване на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 31 грудня 1997 року, ПП «Техпромторг», зареєстроване на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 26 серпня 2003 року, де директором виступав особисто ОСОБА_7 , юридична адреса: АДРЕСА_4 .

Протягом 2001 року ОСОБА_12 було створено суб`єкт підприємницької діяльності ПП «Укрпромтехпостач», зареєстроване на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 04 вересня 2001 року, директором виступив особисто ОСОБА_12 (з 01 жовтня 2010 року - ОСОБА_7 ), юридична адреса: АДРЕСА_4 .

У подальшому, в другій половині 2006 року, у невстановлений слідством точний час, ОСОБА_7 , будучи директором зазначених суб`єктів підприємницької діяльності, перебуваючи в офісному приміщенні по АДРЕСА_3 , розповів ОСОБА_12 , який на той час обіймав посаду директора ПП «Укрпромтехпостач», про свій намір на використання підприємств у незаконній діяльності пов`язаній із транзитом грошових коштів, переведенні безготівкових коштів в готівку та наданні послуг реально діючим суб`єктам підприємницької діяльності в ухиленні від сплати податку на додану вартість, оскільки передбачена законом України підприємницька діяльність за вказаними підприємствами бажаного прибутку не приносить.

ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_7 та фактично передав у розпорядження останнього установчі, банківські та бухгалтерські документи, печатки та штампи ПП «Укрпромтехпостач» (ЄДРПОУ 31678413), а також погодився на реєстрацію, тобто створення нового фіктивного підприємства

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою, групою осіб з ОСОБА_7 , з метою забезпечення подальшої протиправної діяльності, на початку вересня 2006 року створив ПП «Укрпромтехбуд», юридична адреса: м. Житомир, вул. Перемоги, 21, кв.4, виступивши особисто його директором.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на створення організованої злочинної групи ОСОБА_7 , в кінці 2007 на початку 2008 років, залучив до складу групи, окрім ОСОБА_12 , також ОСОБА_13 , яка мала бухгалтерську освіту та навички роботи з бухгалтерськими документами та документами податкової звітності підприємств різних форм власності, а також колишнього працівника правоохоронних органів - ОСОБА_8 , який повинен був забезпечити безперешкодне перевезення і доставляння до майбутніх підприємств-контрагентів створених фіктивних суб`єктів підприємницької діяльності, документи та грошові кошти. Останні дали свою згоду на участь у вчиненні злочинів на умовах та згідно плану, доведених до них ОСОБА_7 .

У подальшому, ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи, спільно та за погодженням з іншими її учасниками, на початку лютого 2008 року створив ПП«Укрбудтехпром», юридична адреса: АДРЕСА_4 , виступивши особисто його директором.

Контроль за діяльністю вищевказаних підприємств із моменту їх створення та залучення до протиправної діяльності був покладений на ОСОБА_7 та фактично ним здійснювався.

Таким чином, на початку 2008 року, ОСОБА_7 , який діяв як організатор, у складі створеної ним злочинної групи, за активним сприянням у вчиненні злочинів інших учасників групи, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , шляхом реєстрації та перереєстрації в державних органах влади як суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), неодноразово, повторно, перебуваючи у злочинній змові, створили і придбали наступні підконтрольні собі підприємства:

- ТОВ ТД «Атлант» (код ЄДРПОУ 25304250),

- ТОВ ТК «А.Т. Трейдінг» (код ЄДРПОУ 22058566),

- ПП «Техпромторг» (код ЄДРПОУ 32640899),

- ПП «Укрбудтехпром» (код ЄДРОПУ 35731187),

- ПП «Укрпромтехпостач» (ЄДРПОУ 31678413),

- ПП «Укрпромтехбуд» (код по ЄДРПОУ 34586509), об`єднавши їх в одну спільну схему злочинної діяльності.

Створивши і придбавши наведені підприємства, маючи у користуванні їх печатки та установчі документи, ОСОБА_7 , діючи за активним сприянням інших учасників організованої злочинної групи, а саме ОСОБА_12 (до 01 жовтня 2009 року), ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , заздалегідь знав, що підконтрольні їм суб`єкти підприємницької діяльності - юридичні особи - не здійснюватимуть статутну діяльність, переслідували при цьому мету прикриття своєї незаконної діяльності, яка виразилася у сприянні різним суб`єктам підприємницької діяльності України, які реально діяли, в проведенні безтоварних фінансових операцій з грошовими коштами за допомогою незаконного переведення їх з безготівкової форми розрахунку в готівкову, в мінімізації зобов`язань з податку на додану вартість та штучному завищенні валових витрат, тобто в умисному ухиленні від сплати податків у великих та особливо великих розмірах.

У подальшому, у вересні 2009 року ОСОБА_12 вирішив добровільно відмовитися від подальшого скоєння злочинів та вийти із злочинної групи про що повідомив ОСОБА_7 , а 01 жовтня 2009 року, передав права власності на ПП «Укрпромтехбуд» та ПП«Укрпромтехпостач» ОСОБА_7 , який також отримав у повне та одноособове розпорядження печатку та статутні документи, а також повний та необмежений доступ до банківських рахунків зазначених підприємств.

Крім того, протягом 2008-2011 років, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 (до 01 жовтня 2009 року), ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , перебуваючи в злочинній змові, діючи згідно заздалегідь узгодженим загальним злочинним планом та розподілом ролей в організованій групі, використовуючи підконтрольні їм суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють фіктивну діяльність, а саме: ТОВ ТД «Атлант», ТОВ ТК «А.Т. Трейдінг», ПП «Техпромторг», ПП «Укрбудтехпром», ПП «Укрпромтехпостач» та ПП «Укрпромтехбуд», здійснили пособництво в умисному ухиленні від сплати податків ряду суб`єктів підприємницької діяльності.

В свою чергу, протягом 2008-2011 років службові особи наведених реально діючих суб`єктів підприємницької діяльності, матеріали перевірки відносно яких виділено для прийняття рішення відповідно до чинного законодавства до податкових органів Житомирської області, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи за пособництвом членів організованої ОСОБА_7 злочинної групи, за попередньою змовою з ними, неодноразово, повторно, в порушення ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» без наміру здійснення угод, з метою отримання за допомогою підроблених документів права на податковий кредит і права на збільшення валових витрат та ухилення від сплати податків, без фактичного несення будь-яких витрат, достовірно знаючи про фіктивність підприємств ОСОБА_7 і використовуючи їх реквізити, використовували документи про надані послуги, які фактично не виконувалися, та й не могли виконуватися від зазначених фіктивних підприємств, у результаті чого ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 32004202 гривні 24 копійки, що призвело до ненадходження в бюджет коштів у особливо великому розмірі, так як в п`ять тисяч і більше разів перевищують встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Загальна сума незаконно сформованого податкового кредиту підприємствами - ТОВ ТД «Атлант», ТОВ ТК «А.Т. Трейдінг», ПП «Техпромторг», ПП «Укрбудтехпром», ПП «Укрпромтехпостач» та ПП «Укрпромтехбуд» для інших суб`єктів підприємницької діяльності, наведених вище становить 32004202 гривні 24 копійки.

У результаті виявлення зазначених порушень відносно ПП «Інтерсервіс», ТОВ ПБО «Житомиргазбуд» та ТОВ «Будексім» розпочато кримінальні провадження за ч.1 та ч.2 ст.212 КК України за фактами умисного ухилення від сплати податку на додану вартість.

Ряд підприємств, які виступили контрагентами протягом 2008-2011 років підприємств ТОВ ТД «Атлант», ТОВ ТК «А.Т. Трейдінг», ПП «Техпромторг», ПП «Укрбудтехпром», ПП «Укрпромтехпостач» та ПП «Укрпромтехбуд», на підставі висновків контролюючих органів, та виявлених ними порушень податкового законодавства, внесли корективи до податкової звітності та сплатили до державного бюджету виявлені суми податку на додану вартість, ухилення від сплати яких ними було допущено в результаті проведення ряду безтоварних операцій з зазначеними фіктивними підприємствами.

Відносно решти суб`єктів господарювання, які виступили протягом 2008-2011 років контрагентами зазначених суб`єктів господарювання матеріали перевірки з приводу допущених ухилень від сплати податку на додану вартість виділено та направлено для прийняття рішення до податкових органів Житомирської області

Крім того, за фактом незаконних дій службових осіб ПП НВП «Промекс» розпочато кримінальне провадження за ч.5 ст.191 КК України.

Зазначені злочинні результати були досягнуті шляхом підроблення з метою подальшого використання протягом 2008-2011 років, у невстановлений слідством точний час та невстановленому слідством точному місці, ряду офіційних документів, яке полягало у тому, що ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (до 01 жовтня 2009 року) за вказівкою керівника організованої групи ОСОБА_7 , який виступав директором підконтрольних фіктивних підприємств, тобто службовою особою, неодноразово, повторно, підробили внісши неправдиві відомості до документів податкової звітності.

У подальшому, протягом 2008 -2011 років, у невстановлений слідством точний час та невстановленому слідством точному місці, члени організованої злочинної групи, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (до 01 жовтня 2009 року), діючи за попередньою змовою між собою, відповідно до розробленого злочинного плану, з метою придання діяльності підконтрольних фіктивних підприємств ознак законності, неодноразово, повторно, використали наведені вище підроблені офіційні документи, подавши їх до ряду державних контролюючих установ м. Житомира, зокрема державної податкової служби.

Таким чином, члени організованої ОСОБА_7 злочинної групи, за період 2008-2011 років, внаслідок вчинення суспільно небезпечних, протиправних діянь, отримали кошти в загальній сумі близько 5640136 гривень 26 копійок, які були прибутком членів злочинної групи, та були розділені ним між її учасниками відповідно до встановлених ним часток.

Грошові кошти на суму 1581095 гривень 04 копійок, які одержані ОСОБА_7 внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, були зняті ним у якості готівкових коштів на суму 920435 гривень 10 копійок з рахунків останнього.

У подальшому ОСОБА_7 , шляхом створення нових підприємств та внесення до статутного капіталу ТОВ «Елефант-комфорт» (код по ЄДРПОУ 35954632) та ТОВ «Мисливець-Полісся» (код по ЄДРПОУ 35841930), засновниками яких він виступив, грошових коштів на загальну суму 126 250 гривень, вчинив фінансові операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

На підставі викладеного, органами досудового розслідування та державного обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфікуються як умисні дії, які виразились у пособництві в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, яка зобовязана їх сплачувати, у складі організованої групи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212 КК України.

Крім того, ОСОБА_14 обвинувачується в умисних діях, які виразились у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки у складі організованої групи, тобто за ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 366 КК України.

ОСОБА_7 обвинувачується в умісних діях, які виразились в організації фіктивного підприємництва, тобто створенні (придбанні) суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяли велику матеріальну шкоду державі, вчиненими повторно у складі організованої групи, тобто за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 205 КК України.

ОСОБА_7 обвинувачується в умисних діях, які виразились у вчиненні фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто за ч. 1 ст. 209 КК України.

Органами досудового розслідування та державного обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфікуються як умисні дії, які виразились у пособництві у фіктивному підприємництві, тобто створенні (придбанні) суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяли велику матеріальну шкоду державі, вчиненими повторно у складі організованої групи, тобто за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 205 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в умисних діях, які виразились в пособництві в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, яка зобовязана їх сплачувати, у складі організованої групи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212 КК України.

Виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд зазначив наступне.

Під час дослідження даного кримінального провадження у суді не було здобуто переконливих доказів того, що обвинуваченими були створені або придбані суб`єкти підприємницької діяльності (юридичні особи) саме з метою проведення незаконної діяльності та ними була проведена вказана незаконна дільність на підставі доказів, які були проаналізовані судом (ч.2 ст.205).

Тому обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 28 - ч.3 ст. 212 КК України підлягають виправданю за недоведеністю того, що обвинуваченими були вчинені вказані кримінальні правопорушення.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 також обвинувачується в тому, що злочин передбачений ст. 212 КК України він вчинив шляхом підроблення офіційних документів (ст. 366 ч.2 КК України), а за ст. 212 ч.3 КК України на переконання суду він підлягає виправданню, обвинувачений ОСОБА_7 за ч.2 ст.366 КК України також підлягає виправданню за недоведеністю того, що обвинуваченим було вчинене вказане кримінальне правопорушення.

Оскільки суд прийшов до переконання про те, що недоведено факт отримання ОСОБА_7 коштів, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за ч.1 ст. 209 КК України він також підлягає виправданню за недоведеністю того, що обвинуваченим було вчинене вказане кримінальне правопорушення.

Крім того, судом встановлено що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що зазначені дії він вчинив у період 2008-2011 років.

Однак, відповідно до Законів України №2258-VI від 18 травня 2010 року та №4025-VI від 15 листопада 2011 року, приміткою 1 до ст. 209 КК України було встановлено, що кримінальна відповідальність за зазначені дії настає в разі вчинення суспільно небезпечних діянь, що передували легалізації (відмиванню доходів), за які можуть бути призначені покарання у виді позбавлення волі або штрафу у розмірі понад 3000 нмдг (за винятком діянь, передбачених ст. 212, 212-1 КК України).

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 212 ч.2 КК України, не може бути предикатним, щодо діяння, передбаченого ст. 209 КК України.

Крім того, суд прийшов до переконання про необхідність виправдання даного обвинуваченого за ст.ст. 212, 366 КК України, тому й за ч.1 ст. 209 КК України він підлягає виправданню.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в заперечення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку суду, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були виправдані за недоведеністю вчинення ними інкримінованих ним кримінальних правопорушень.

Колегія суддів не погоджується з наведеним висновком місцевого суду та вважає його передчасним.

Так, судом першої інстанції не в повній мірі дотримано вимог ст.373, п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, внаслідок чого допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.

В порушення п.п.2, 3 ч.1 ст.411 КПК України суд першої інстанції у вироку не мотивував свої висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Поза увагою суду залишилися акти позапланових податкових перевірок за 2011 рік ТОВ ТК «А.Т.Трейдінг» 26.05.2011 року (а.п.22-67 т.29), ТД «Атлант», ПП «Техпромторг» (26.05.2011р. а.п.111-130 т.29), ПП «Укрбудтехпром», ПП «Укрпромтехбуд», ПП «Укрпромтехпостач» (26.05.2011 року т.29 а.п.170-223), які не оскаржувалися в судовому порядку і є чинними (а.п.10 т.30). Зазначеними актами встановлено заниження податку на прибуток. Дані, відображені у деклараціях з податку на прибуток за перевіряємий період не є дійсними. Дані, наведені в деклараціях з податку на додану вартість про обсяги поставок та придбання, податкове зобов`язання та податковий кредит за перевіряємий період не є дійсними і підлягають корегуванню. Встановлено відсутність фінансово-господарської діяльності ПП «Укрпромтехпостач».

Посилання суду першої інстанції в цій частині на рішення ВАСУ від 04.11.2013р. та від 01.10.2013р. по конкретним справам та постанову Пленуму ВГС України від 29.05.2013р. №11 щодо порядку визнання господарських договорів недійсними чи фіктивними безпідставне.

Крім того, у вироку суду не наведено показів експерта ОСОБА_11 , яка була допитана в судовому засіданні 21.03.2016р. (т.4 а.п.92), не надано належної правової оцінки зазначеним показам, висновкам судово-економічних експертиз №3 від 03.04.2013р., №6 від 03.06.2013р., та №7 від 14.06.2013р., враховуючи, що вказані висновки експерта не скасовані та не визнані недійсними (т.60 а.п.4-51, 53-130, 139-250).

Безпідставно не взяті до уваги покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , допитаних в судовому засіданні. Мотиви наведені судом першої інстанції, з яких їх покази не можна брати до уваги, а саме те, що вони є співучасниками кримінальних правопорушень, суперечать вимогам ст.65 КПК України ( т.2 а.п.209, т.3 а.п.221, 235т.4 а.п.139-150).

Судом першої інстанції не наведено підстав для виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.28, ч.2 ст.366 КК України, не спростовані докази обвинувачення про те, що саме ОСОБА_7 підписувалися документи податкової звітності з неправдивими даними, що підтверджується і висновками експерта. (т.61).

Судом першої інстанції не наведено підстав для виправдання ОСОБА_15 та ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 виправдано за ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України.

Проте, поза увагою суду першої інстанції залишилося питання про те, чи є він суб`єктом зазначених злочинів.

Так, суб`єктом злочину, передбаченого ст.212 КК України може бути 1) службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності; 2) особа, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; 3) будь-яка інша особа, яка зобов`язана сплачувати податки, збори, інші обов`язкові платежі.

Ті працівники підприємств, установ, організацій, функціональні обов`язки яких так чи інакше пов`язані з фінансовою і податковою документацією, але на яких не покладено відповідальність за фінансову діяльність юридичної особи в цілому та виконання обов`язку забезпечити сплату нею податків чи інших обов`язкових платежів, за наявності підстав можуть притягуватись до відповідальності як пособники у злочині, передбаченому ст. 212.

Суб`єктом злочину, передбаченого ст.205 КК України може бути : 1) осудна особа, яка досягла 16-річного віку і виступає як засновник або набувач суб`єкта підприємництва - юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє (придбаває) такий суб`єкт; 2) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи; 3) власник (засновник юридичної особи, який прийняв таке ж рішення).

Відповідно до ч.5 ст.27 КК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

При цьому колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України.

Проте, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити своє рішення оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматичного розподілу справи.

За вимогою ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.

Відповідно до пп. 2.3.23 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, погодженою Державною судовою адміністрацією України 26 листопада 2010 року, результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що автоматично створюється автоматизованою системою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дане провадження розглянуто суддею Корольовського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 .

Разом з тим, будь-яких даних про визначення автоматизованою системою документообігу суду вищевказаного складу суду в матеріалах провадження не міститься (т.2 а.с. 129-130).

Відповідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані докази, доводи апеляційної скарги прокурора, допитати свідків, експерта на підтвердження або спростування наведених у скарзі доводів, надати належну оцінку всім доказаму сукупності та ухвалити законне, обгрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: