Окрема думка

від 18.07.2017 по справі 804/9208/16

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

18 липня 2017 року Справа № 804/9208/16

судді Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду Кругового О.О. стосовно постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2017 року у справі №804/9208/16

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2017 року в задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2017 року скасовано та прийнято нову постанову про задоволення позову. Визнані протиправними та скасовані податкове повідомлення - рішення від 29 серпня 2016 року №0006701702, рішення від 29.08.2016 року №00068702, та вимогу №Ф 0006671702 від 29.08.2016 року ДПІ в Красногвардійському районі м. Дніпро.

Вказана постанова була прийнята більшістю голосів складу суду, проте я не можу погодитися з прийнятим у справі рішенням та вважаю за доцільне відповідно до положень ст. 25 КАС України висловити окрему думку у цій справі.

Так, встановлені обставини справи свідчать, що державною податковою інспекцією у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області було проведено документальну позапланову виїзну перевірку дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2) - за період з 01.01.2014 року по 31.12.2015 року.

За результатами перевірки складено акт № 2094/1302/НОМЕР_2 від 29.11.2016 року, за висновками якого встановлено порушення позивачем вимог: п.44.1 ст.44, п.177.2, п.177.4 ст.177 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності всього на суму 7 118 199,70 грн. по наступним періодам: 2014 рік - 1 265 344,60 грн., 2015 рік - 5 831 814,04 грн.;

п.п.2 п.1, п.3 ст.7 розділу ІІІ "Порядок нарахування, обчислення і сплати єдиного внеску. Розмір єдиного внеску" Закону України № 2464, в результаті чого занижено єдиний внесок на загальну суму 41 415,76 грн., в т.ч.: 2014 рік - на 95,64 грн., 2015 рік - на 41 320,12 грн.;

п.44.1, п.44.3 ст.44 Податкового кодексу України в частині ненадання первинних бухгалтерських документів для перевірки.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем прийнято:

податкове повідомлення-рішення форми "Р" від 29.08.2016 року № 0006701702 про збільшення грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб у сумі 8 871 448,30 грн., з них: 7 097 158,64 грн. - за основним платежем, 1 774 289,66 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями;

вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 29.08.2016 року № Ф-0006671702 на суму недоїмки зі сплати єдиного внеску в сумі 41 415,76 грн., з них: 41415,76 грн. - сума недоїмки;

рішення від 29.08.2016 року № 0006681702 про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску в сумі 45557,34 грн., з них: 41415,76 грн. - донараховано єдиного внеску, 4141,58 грн. - за штрафними санкціями.

Правомірність та обґрунтованість податкового повідомлення - рішення від 29.08.2016 року №0006701702, вимоги від 29.08.2016 Ф-0006671702, рішення від 29.08.2016 року №0006681702 є предметом спору у даній справі.

Вказані рішення та вимогу прийнято з огляду на те, що перевіркою правильності визначення одержаного доходу, відображеного в декларації про доходи за 2015 рік від 05.02.2016 року № 9275121666, з даними про суми одержаного доходу, встановлено заниження доходу у 2015 році на суму 22 303 407,00 грн.

В свою чергу, висновку щодо заниження суми одержаного доходу податковий орган дійшов з огляду на те, що підприємствами, якими зараховувалися суми грошових коштів на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_1, а саме: ТОВ "Амерта Сістем (код ЄДРПОУ 39609326), ТОВ "Фірма Ларнака" (код ЄДРПОУ 39713706), ТОВ "Кромпа-Трейд" (код ЄДРПОУ 39600999), ТОВ "Кортен Трейд" (код ЄДРПОУ 39700539), ТОВ "Компанія Аквілер" (код ЄДРПОУ 39880051), ТОВ "Гранд Тауерз" (код ЄДРПОУ 39939796), ТОВ "МБК-Буд" (39188482), ТОВ "НПТ-Компані" (39219316), ТОВ "Європа Бізнес ЛТД" (39391698), ТОВ "Компанія Київторгсервіс" (39891880), ТОВ "Таранінвест" (39557624) порушено ч. 1 ст. 203, ст. 215, ст. 228 ЦК України в частині недодержання в момент правочину вимог, які спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними та суперечать моральним засадам суспільства (п.5 ст.203 ЦК України).

Так, в матеріалах справи наявні вироки Кіровського районного суду м. Дніпра, з яких вбачається, що посадові особи зазначених вище підприємств - контрагентів позивача визнано винними у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України. Вказаними вироками зокрема встановлено, що посадові особи підприємств - контрагентів позивача діючи умисно створили підприємства із злочинною метою, господарської діяльності протягом усього часу не здійснювали, свою вину визнали у повному обсязі

Доказами в адміністративному судочинстві, за визначенням частини першої статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України , є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 4 ст. 72 КАС України вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Вказані норми процесуального права прямо вказують на те, що факти встановлені у вироку суду стосовно фіктивної діяльності підприємств, незаконної діяльності посадових осіб таких підприємств, які підписували первинні документи із злочинною метою, є обов'язковими для врахування під час розгляду справ адміністративними судами.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлено законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Згідно ч. 2 ст. 228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до п.19 ст. 2 Бюджетного Кодексу України доходи бюджету - усі податкові, неподаткові та інші надходження на безповоротній основі, справляння яких передбачено законодавством України (включаючи трансферти, дарунки).

Згідно ст. 9 Бюджетного кодексу України доходи бюджету класифікуються за такими розділами: податкові надходження, неподаткові надходження, доходи від операцій з капіталом, трансферти.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України податковими надходженнями визнаються передбачені податковими законами України загальнодержавні і місцеві податки, збори та інші обов'язкові платежі.

Частиною 1 ст. 207 Господарського кодексу України зазначено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідального органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Положення статей 207 та 208 ГК України застосовується з урахуванням того, що правочин, який вчинено з метою завідомо суперечною інтересам держави та суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства, а тому згідно з ч.1 ст. 203, ч.2 ст.215 ЦК України є нікчемним, і визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно з частиною 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Нікчемний правочин є недійсним в силу закону, а тому також не створює інших наслідків, крім тих, що пов'язані із його недійсністю.

Згідно ст. 1 Закону України від 16.07.99 № 996-ХІУ (996-14) "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

З урахуванням викладеного для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

За правовими висновками, викладеними в постанові ВСУ від 17.11.2015 року №2а/3264/11/1070, виписані контрагентом, фіктивність господарської діяльності якого встановлена вироком суду, не можуть вважатися належно оформленими і підписаними звітними документами, що посвідчують факт придбання товарів, робіт або послуг. Статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального підтвердження її первинними документами.

Постановою від 20.01.2016 року Іерховного Суду України у справі за позовом приватного акціонерного товариства "МТС Україна" до Міжрегіонального головного управління Міністерства доходів і зборів України - Центрального офісу з обслуговування великих платників (правонаступник - Міжрегіональне головне управління Державної фіскальної служби України - Центральний офіс з обслуговування великих платників) про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень викладено, що сам факт того, що на момент розгляду справи щодо офіційних осіб контрагентів не було постановлено вироків, не може спростовувати достовірність їх пояснень відносно характеру укладених угод і фактичного здійснення за цими угодами операцій.

Тобто, за позицією Верховного Суду України, практика якого є обов'язковою для застосування судами, вирок по 205 статті КК України щодо однієї особи - фіктивного суб'єкта господарювання - позбавляє права на податкову вигоду всіх його контрагентів незалежно від формального додержання підтвердження зобов'язань первинними документами, а особисте заперечення посадовими особами контрагентів, якими підписано первинні документи, своєї участі у господарській діяльності підприємства безумовно свідчить про відсутність реального характеру настання наслідків обмовлених господарськими зобов'язаннями.

Відтак, враховуючи наведене, на мою думку податковим органом зроблено вірний висновок щодо заниження позивачем валових доходів за рахунок проведення господарських операцій з контрагентами ТОВ "Амерта Сістем (код ЄДРПОУ 39609326), ТОВ "Фірма Ларнака" (код ЄДРПОУ 39713706), ТОВ "Кромпа-Трейд" (код ЄДРПОУ 39600999), ТОВ "Кортен Трейд" (код ЄДРПОУ 39700539), ТОВ "Компанія Аквілер" (код ЄДРПОУ 39880051), ТОВ "Гранд Тауерз" (код ЄДРПОУ 39939796), ТОВ "МБК-Буд" (39188482), ТОВ "НПТ-Компані" (39219316), ТОВ "Європа Бізнес ЛТД" (39391698), ТОВ "Компанія Київторгсервіс" (39891880), ТОВ "Таранінвест" без настання наслідків обумовлених такими операціями, а надані на підтвердження господарських відносин документи не є первинними в розумінні Закону.

З огляду на викладене вважаю, що прийняті у відношенні позивача податкове повідомлення-рішення форми "Р" від 29.08.2016 року № 0006701702 про збільшення грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб у сумі 8 871 448,30 грн., , вимога про сплату боргу (недоїмки) від 29.08.2016 року № Ф-0006671702 на суму недоїмки зі сплати єдиного внеску в сумі 41 415,76 грн., рішення від 29.08.2016 року № 0006681702 про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску в сумі 45557,34 грн. є законними та обґрунтованими, прийнятими в порядку та в межах повноважень визначених законом та Конституцією України. Також, вважаю, що прийнята постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року у даній справі повністю суперечить правовій позиції висловленій Верховним Судом України у справах з аналогічними обставинами.

Суддя О.О. Круговий