Постанова

від 07.09.2017 по справі 813/894/16

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2017 року справа № 813/894/16 зал судових засідань № 6

Львівський окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Гулика А.Г.,

судді Брильовського Р.М.,

судді Сакалоша В.М.,

секретар судового засідання Жовковська Ю.В.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

представників відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Львівській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України), Головного управління ДФС у Львівській області (далі - ГУ ДФС у Львівській області), в якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ ДФС України від 17.02.2016 №380-О Про припинення державної служби ОСОБА_4М. ;

- поновити ОСОБА_4 на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області та в цій частині допустити негайне виконання судового рішення;

- стягнути з ГУ ДФС у Львівській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.02.2016 по день ухвалення рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно дійшов до висновку про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства. Позивач зазначає, що він обіймав посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області, а його дружина ОСОБА_5 зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності та перебуває на податковому обліку в ДПІ у Франківському районі м.Львова. В межах своєї професійної діяльності позивач не приймав та не міг приймати жодних рішень щодо фізичних осіб-підприємців, які перебувають на обліку в районних ДПІ. Тому, на думку позивача, відповідач помилково дійшов до висновку про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, який виник у зв'язку зі здійсненням ФОП ОСОБА_5 підприємницької діяльності. Крім того, позивач зазначає, що є засновником ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 з 24.06.2014. ОСОБА_4 вказує, що корпоративні права вказаного товариства він передав в управління ОСОБА_9 відповідно до договору управління корпоративними правами від 01.05.2014. А тому, на думку позивача, відповідач безпідставно дійшов висновку про порушення ОСОБА_4 ст. 36 Закону України Про запобігання корупції в частині невжиття заходів для запобігання конфлікту інтересів, у зв'язку з наявністю в нього корпоративних прав ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 та не забезпечення передачі в управління іншій особі вказаного товариства. Позивач також наголошує на протиправності його звільнення в період тимчасової непрацездатності. З огляду на вказане, вважає протиправним та просить скасувати наказ ДФС України від 17.02.2016 №380-О Про припинення державної служби ОСОБА_4М. , поновити його на посаді та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідачі подали до суду заперечення на позовну заяву, в якому просять суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Заперечення обґрунтовані тим, що позивач в порушення вимог ст.28 Закону України Про запобігання корупції не забезпечив врегулювання конфлікту інтересів - не повідомив безпосереднього керівника про наявність в нього потенційного конфлікту інтересів, який виник у зв'язку із здійсненням ФОП ОСОБА_5 підприємницької діяльності та перебуванням на податковому обліку у Львівській області. Крім того, позивач не забезпечив передачу в управління іншій особі належне йому ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 , а тому не вжив заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів та порушив вимоги ст.36 Закону України Про запобігання корупції . В порушення вимог ст.25 Закону України Про запобігання корупції позивач порушив обмеження щодо сумісництва, а саме перебував на державній службі з одночасним володінням 100% статутного капіталу ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 з правом одноосібно здійснювати управління ним. Відповідач звертає увагу на те, що позивач не надав договору щодо передачі в управління корпоративних прав ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 іншій особі ні під час здійснення службового розслідування, ні під час подання позовної заяви до суду. З огляду на вказане, відповідачі вважають, що припинення державної служби позивача відбулося правомірно з додержанням вимог Закону України Про запобігання корупції .

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позовній заяві та поясненнях до неї. Просив суд позов задовольнити повністю.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечили з підстав, наведених у письмових запереченнях. Просили суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов до висновку, що в задоволенні позову необхідно відмовити повністю, виходячи з таких підстав.

Позивач - ОСОБА_4 призначений на посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області в порядку переведення відповідно до наказу ДФС України від 27.10.2014 №1033-О.

Генеральна прокуратура України звернулася до голови ДФС України з поданням (в порядку частини 3 статті 65 Закону України Про запобігання корупції ) від 10.12.2015 щодо вирішення питання проведення службового розслідування щодо першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_4

На виконання розпорядження ДФС України від 22.12.2015 №386-р проведено службове розслідування стосовно першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_4, за результатами якого складено акт від 15.02.2016 №525/99-99-08-03-01-21-1.

В межах вказаного службового розслідування встановлено, що ОСОБА_4 в порушення вимог:

- ст.28 Закону України Про запобігання корупції не забезпечив врегулювання конфлікту інтересів - не повідомив безпосереднього керівника про наявність в нього потенційного конфлікту інтересів, який виник у зв'язку із здійсненням ФОП ОСОБА_5 підприємницької діяльності та перебуванням на податковому обліку у Львівській області;

- ст.36 Закону України Про запобігання корупції не вжив заходів щодо запобігання конфлікту інтересів, у зв'язку з наявністю в нього ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 та не забезпечив передачу в управління іншій особі належне йому підприємство в порядку, встановленому законом;

- ст. 25 Закону України Про запобігання корупції , а саме порушив обмеження щодо сумісництва, оскільки перебував на державній службі з одночасним володінням 100% статутного капіталу ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 з правом одноосібно здійснювати управління ним.

Згідно з відповіддю Прокуратури Львівської області від 08.12.2016 №32-264вих16 за результатами розгляду матеріалів службового розслідування від 15.02.2016 №525/99-99-08-03-01-21-1 протокол про адміністративне правопорушення за ст.172-4 КУпАП щодо ОСОБА_4 не складався та в суд не скеровувався.

Наказом ДФС України від 17.02.2016 №380-О Про припинення державної служби ОСОБА_4М. за вчинення правопорушень, пов'язаних з корупцією та не додержання вимог ст.ст.16, 16-1 Закону України Про державну службу , припинено державну службу ОСОБА_4 та звільнено його з посади.

Вважаючи протиправним наказ ДФС України від 17.02.2016 №380-О Про припинення державної служби ОСОБА_4М. , позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Суд, вирішуючи спір по суті, виходить з наступного.

Щодо порушення позивачем вимог ст. 28 Закону України Про запобігання корупції (не повідомлення безпосереднього начальника про наявність потенційного конфлікту інтересів, який виник у зв'язку із здійсненням ФОП ОСОБА_5 підприємницької діяльності) суд встановив таке.

Дружина позивача ОСОБА_5 зареєстрована як фізична особа-підприємець та перебуває на податковому обліку в ДПІ у Франківському районі м.Львова, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 25.10.2016 №10015893410.

Крім того, згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_5 входить до складу засновників і має частки у статутному капіталі ОСОБА_6 ЛВ-Інвестсервіс , ОСОБА_6 Західна Інвестиційна група , ОСОБА_6 Західна Будівельна Компанія .

Відповідно до п.1 ч.1 ст.28 Закону України Про запобігання корупції особи, зазначені у п.1, 2 ч.1 ст.3 вказаного Закону (зокрема, державні службовці) зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися з моменту про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до ст.1 вказаного Закону потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання визначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь - який майновий чи немайновий інтерес особи, в тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, в тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи з наведеного, суд погоджується з висновками акта перевірки про те, що після введення в дію з 26.04.2015 відповідного Закону та покладення на позивача виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Львівській області згідно з наказом ДФС України від 12.05.2015 №1413-о, в нього виник потенційний конфлікт інтересів у зв'язку із здійсненням його дружиною підприємницької діяльності на території м.Львова.

З огляду на наведене, суд вважає, що ДФС України дійшла до правомірного висновку про порушення позивачем вимог ст.28 Закону України Про запобігання корупції .

Щодо порушення позивачем ст.ст.25, 36 Закону України Про запобігання корупції (не вжиття заходів щодо запобігання конфлікту інтересів, у зв'язку з наявністю в позивача ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 та не забезпечення передачу в управління іншій особі належного позивачу підприємства в порядку, встановленому законом, а також порушення вимог щодо сумісництва державної служби) суд встановив таке.

Згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осі та фізичних осіб-підприємців позивач є засновником ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 (код ЄДРПОУ 33405076) з розміром внеску до статутного фонду 29000грн. - 100% розміру фонду та є бенефіціаром, а, отже, є єдиним власником з правом управління ним.

Відповідно до ст.25 Закону України Про запобігання корупції особам, зазначеним у п.1, 2 ч.1 ст.3 вказаного Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської а суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно з ст.36 Закону України Про запобігання корупції особи, зазначені у п.1, п.п. а п.2 ч.1 ст.3 вказаного Закону, зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права в порядку, встановленому законом.

Передача особами, зазначеними у п.1, п.п. а п.2 ч.1 ст.3 вказаного Закону, належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарними, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб'єктом підприємницької діяльності.

Передача особами, зазначеними у п.1, п.п. а п.2 ч.1 ст.3 вказаного Закону, належних їм корпоративних прав здійснюється в один із таких способів:

1) укладення договору управління майном із суб'єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами та грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти з торговцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами;

3) укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційного фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яа має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління активами.

Для спростування порушення вимог ст.ст.25, 36 Закону України Про запобігання корупції позивач надав суду копію договору управління корпоративними правами від 01.05.2014. Відповідно до умов вказаного договору засновник товариства (позивач) передає, а управитель (ОСОБА_10Р.) бере на себе повноваження з управління корпоративними правами, що належать засновнику на підставі установчих документів у ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 .

Суд враховує те, що інформація про передачу корпоративних прав товариства в управління іншій особі відображається в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. Проте, як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 26.10.2016 №1001593220 щодо ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 інформація про передачу корпоративних прав казаного товариства в управління іншій особі у Реєстрі відсутня.

Суд також бере до уваги, що договір управління корпоративними правами від 01.05.2014, укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_10 у простій письмовій формі, не надавався позивачем ні під час проведення службового розслідування по вказаному факту (з 22.12.2015 по 15.02.2016), ні під час подання до суду позову у цій справі (17.03.2016), а вперше наданий лише 13.05.2016.

З огляду на наведене, суд вважає, що вказаний договір управління корпоративними правами від 01.05.2014 не може вважатися належним доказом виконання позивачем вимог ст.36 Закону України Про запобігання корупції щодо передачі в управління іншій особі належних йому корпоративних прав ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 .

Таким чином, суд вважає, що ДФС України обґрунтовано дійшла до висновку про порушення позивачем ст.ст.25, 36 Закону України Про запобігання корупції (не вжиття заходів щодо запобігання конфлікту інтересів, у зв'язку з наявністю в позивача ОСОБА_6 Аудиторська фірма ОСОБА_7 ОСОБА_8 та не забезпечення передачу в управління іншій особі належного позивачу підприємства в порядку, встановленому законом, а також порушення вимог щодо сумісництва державної служби).

Щодо доводів позивача про неможливість його звільнення з посади у зв'язку з перебуванням в стані тимчасової непрацездатності, суд зазначає наступне.

Як вбачається з листка тимчасової непрацездатності серії АВИ №626201 позивач перебував на стаціонарному лікуванні з 10 по 18 лютого 2016 року. Таким чином, звільнення позивача відповідно до наказу ДФС України від 17.02.2016 №380-О відбулось в період його тимчасової непрацездатності.

У п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 Про практику розгляду судами трудових спорів містяться роз'яснення про недопустимість звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності (ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), які стосуються як передбачених ст.ст.40, 41 КЗпП України випадків, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства проводиться за ініціативою власника або уповноваженого ним органу.

Разом з тим поняття розірвання трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого ним органу розкрито законодавцем у п.4 ст.36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст.ст.40, 41 КЗпП України. Це виключає охоплення змістом терміну розірвання трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого ним органу будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена у ст.ст.40, 41 КЗпП України, або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Пунктом 2 ч.1 ст.30 Закону України Про державну службу передбачено, крім загальних підстав, передбачених КЗпП України, що державна служба припиняється у разі недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених ст.ст.16, 16-1 вказаного Закону.

Таким чином, звільнення з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.30 Закону України Про державну службу не є звільненням з ініціативи власника чи уповноваженого ним органу, а тому, обмеження, передбачене ч.3 ст.40 КЗпП України щодо недопустимості звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 вказаної статті) на такі випадки не поширюється. Вказана позиція суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в ухвалі від 24.02.2005 у справі №6-11750во04, постанові від 23.01.2013 у справі №6-127цс12, постанові від 03.02.2015 у справі №21-602-14.

З огляду на наведене, суд не вбачає у діях відповідача при прийнятті оскарженого наказу ДФС України від 17.02.2016 №380-О порушення вимог ч.3 ст.40 КЗпП України.

Таким чином, оскаржений наказ ДФС України від 17.02.2016 №380-О є правомірним, а тому в задоволенні позову в цій частині необхідно відмовити.

Враховуючи те, що суд не знайшов підстав для визнання протиправним та скасування оскарженого наказу, позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

Суд відхиляє доводи позивача про не притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст.172-4 КпАП України, оскільки притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення не є обов'язковою передумовою для припинення державної служби за вчинення правопорушень, пов'язаних з корупцією та не додержання вимог ст.ст.16, 16-1 Закону України Про державну службу . При цьому, факт порушення вимог антикорупційного законодавства у такому випадку встановлюється за результатами проведення службового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З урахуванням встановлених обставин, виходячи із заявлених позовних вимог, зібраних у справі доказів, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись ст.ст. 7-11, 14, 69-71, 86, 87, 94, 159, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Львівській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя А.Г. Гулик

Суддя Р.М. Брильовський

Суддя В.М. Сакалош