Постанова

від 04.10.2017 по справі 903/408/16

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2017 р. Справа № 903/408/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Розізнана І.В.

суддів Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Вох В.С.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача ФОП ОСОБА_1 на рішення господарського суду Волинської області від 04.07.16 р.

у справі № 903/408/16 (суддя Гарбар Ігор Олексійович )

позивач Луцька міська рада

відповідач Підприємець ОСОБА_1

про повернення земельної ділянки

за участю представників сторін:

позивача - Войтина А.М. ( пред. дов у справі )

відповідача - ФОП ОСОБА_1

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 04.07.2016р. у справі № 903/408/16 ( суддя Гарбар І.О.) позов Луцької міської ради до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про повернення земельної ділянки задоволено.

Зобов'язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) повернути земельну ділянку Луцькій міській раді (м. Луцьк, вул. Богдана Хмельницького, 19, код ЄДРПОУ 34745204) площею 0,0191 га, кадастровий номер НОМЕР_2 ,розташовану за адресою: АДРЕСА_2, по акту приймання - передачі, у стані придатному для подальшого використання.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Луцької міської ради (43025, м. Луцьк, вул. Б. Хмельницького, 19, код ЄДРПОУ 34745204) витрати по сплаті судового збору в розмірі 1378,00 грн. (одна тисяча триста сімдесят вісім гривень).

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд керувався положеннями ст.ст. 12, 93, 116 , 124 , 125, п."б" ч.3 ст.152 Земельного кодексу України, ст. 792 Цивільного кодексу України, ст.ст. 1, 13, 31, 34 Закону України "Про оренду землі", п.2.3, п.2.17 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин", п.34 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та прийшов до висновку, що оскільки відбулось припинення дії договору оренди землі та не повернення відповідачем спірної ділянки, оцінюючи подані сторонами докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному й об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, дійшов висновку про підставність та обґрунтованість пред'явленого позову.

Не погодившись з постановленим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій вказує, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права , зокрема наголосив , що не був присутнім в судовому засіданні в суді першої інстанції, оскільки не був повідомлений належним чином.

Вказав, що 21.11.2014 року він звертався до позивача з Листом про поновлення договору оренди землі. В свою чергу, Луцькою міською радою був надісланий лист від 12.12.2014 р., у якому вказано ,що для розгляду зазначеного питання необхідно подати ряд документів, що ним було зроблено.

Разом з тим, апелянт зауважив, що 02.02.2016р. Луцькою міською радою було винесено рішення про відмову у поновленні договору оренди. На думку скаржника, зазначене рішення було винесено після пролонгації договору оренди через 1 рік 2 місяці. Зазначив, що увесь цей час спірна земельна ділянка була доглянутою, орендна плата здійснювалась вчасно, а тому скаржник вважає , що були відсутні підстави для винесення питання на сесію про відмову у поновленні строку оренди землі.

Вважає, що рішенням Луцької міської ради від 02.02.2016 р. було відмовлено в поновленні договору оренди землі безпідставно , без будь- якої мотивації.

Апелянт наголошує у скарзі, що він належно виконує обов"яки відповідно до умов договору, тому має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк відповідно до ст. 33 Закону України "Про оренду землі".

Крім того, скаржник у апеляційній скарзі зазначає, що ним були вкладені значні грошові та матеріальні ресурси в благоустрій спірної ділянки .

Просить скасувати рішенням господарського суду Волинської області від 04.07.2016р. у справі № 903/408/16 та прийняти нове, яким в позові відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу Луцька міська рада зазначає, що оскаржуване рішення є законним. Вважає неправомірним покликання апелянта на те, що ним були дотримані вимоги законодавства щодо подання документів на поновлення договору оренди. Зокрема, зазначає, що частина документів відповідачем була подана лише 17.09.2015р.та повернута для доопрацювання листом № 1.1-11/5696 від 05.10.2015р. Крім того, на заяву ОСОБА_1 від 13.10.2015 р. було листом від 26.10.2015р. № К-1966/2 повідомлено, що подальший розгляд питання поновлення договору оренди землі буде можливим лише після виправлення зауважень та повторного подання заяви та документів в дозвільний центр департаменту "Центр надання адміністративних послуг" Луцької міської ради .

Разом з тим, апелянт повідомив позивача до закінчення строку дії договору про намір його продовжити, проте не подав проект додаткової угоди, чим самим не виконав вимоги ст.33 Закону України " Про оренду землі".

Позивач у відзиві вказала, що в рішенні Луцької міської ради зазначені підстави відмови в поновленні строку оренди землі , про підготовку проекту такого рішення зазначено у листах від 13.11.2015р. № 29-4/1076 та від 03.12.2015 р. № П-52592 .

Крім того, позивач вказує, що в додатку до рішення Луцької міської ради від 02.02.2016 р. № 3/5 на плані земельної ділянки , яка була надана в оренду , позначено охоронну зону навколо інженерних комунікацій - газопроводу, кабельної лінії зв"язку. Однак розміщення тимчасових споруд у охоронних зонах інженерних мереж забороняється. Саме з цих підстав апелянту було відмовлено у поновленні договору оренди спірної земельної ділянки.

Звертає увагу, що рішення Луцької міської ради від 02.02.2016 р. є чинним і не оскаржувалось апелянтом та отримане останнім 16.02.2016р.

Позивач у відзиві наголосив, що висновки апелянта про автоматичне поновлення договору оренди землі згідно ч.6 ст. 33 Закону України "Про оренду землі" не відповідають дійсності і суперечать правовим висновкам Верховного суду України , викладеним у постанові від 25.02.2015 р. у справі № 6-219цс14.

Щодо покликань апелянта на значні капіталовкладення з його сторони, позивач вказує, що в оренду надана лише земельна ділянка площею 0,0191 га, повернення якої є предметом позову, а земельна ділянка площею 0,3269 га в оренду не надавалась , а є лише територією проведення благоустрою. До того ж Луцька міська рада не давала письмової згоди на поліпшення стану об"єкта оренди.

Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

У додаткових поясненнях на апеляційної скаргу, з врахуванням поданого відзиву, скаржник зазначив, що 02.02.2016р. було винесено рішення Луцькою міською радою про відмову у поновленні договору оренду. На думку скаржника, зазначене рішення було винесено після пролонгації договору оренди через 1 рік 2 місяці. Зазначив, що увесь цей час спірна земельна ділянка була доглянутою, орендна плата здійснювалась вчасно, а тому скаржник вважає, що були відсутні підстави для винесення питання на сесію про відмову у поновленні строку оренди землі. Наголошує у доповненнях до скарги, що він належно виконує обов"яки відповідно до умов договору, тому має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк відповідно до ст. 33 Закону України "Про оренду землі". Просить задовольнити вимоги апеляційної скарги.

У судовому засіданні апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній.

Просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 04.07.2016 р.у справі № 903/408/16 та прийняти нове про відмову у позові.

Представник відповідача заперечила вимоги апеляційної скарги, просила рішення господарського суду Волинської області від 04.07.2016 р. у справі № 903/408/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_1В підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 04.12.2009р. між Луцькою міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено договір оренди земельної ділянки, площею 191 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.9-11,т.1).

Відповідно до п.8 договору, останній укладено на 5 років. Після закінчення строку дії Договору Орендар має переважне право на поновлення його на новий строк. У цьому разі орендар повинен не пізніше ніж за 30 днів до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його.

У відповідності до п.19 Договору передача земельної ділянки орендарю здійснюється у 15-денний строк після державної реєстрації цього договору за актом її приймання-передачі.

Згідно п.20 Договору, після припинення дії Договору Орендар повертає Орендодавцеві земельну ділянку у стані, не гіршому у порівнянні з тим, у якому він її одержав в оренду.

Відповідно до п.36 Договору, останній припиняється в разі: закінчення строку, на який його було укладено.

Як визначено п.42 Договору, останній набуває чинності після підписання сторонами та його державної реєстрації.

12 січня 2010 року, цей Договір було зареєстрований у Волинській регіональній філії ДП "Центр ДЗК" під №041007700004.

Відповідно до акту-передачі земельної ділянки (додаток №1 до Договору) слідує, що відповідач, 12.01.2010р. отримав в оренду земельну ділянку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 (а.с.15,т.1).

21 листопада 2014 року, ФОП ОСОБА_1 звернувся до Луцької міської ради із заявою про продовження терміну оренди земельної ділянки для обслуговування торгівельного павільйону, літнього кафе та дитячого автомістечка за адресою. АДРЕСА_2 на 25 років згідно Договору №041007700004 від 12 січня 2010 року, яка була отримана Луцькою міською радою 24 листопада 2014 року. (а.с. 66,т.1 )

11 грудня 2014 року, ФОП ОСОБА_1 звернувся до Луцької міської ради із заявою щодо поновлення договору оренди землі на той самий термін і на тих самих умовах з проектом додаткової угоди, яка отримана Луцькою міськрадою 11 грудня 2014 року. (а.с. 139,т.2 )

18 грудня 2014 року, листом №К-1054/1-020 про поновлення договору оренди землі, Луцька міська рада повідомила ФОП ОСОБА_1 про те, що для розгляду питання поновлення договору оренди землі необхідно подати ряд додаткових документів. ( а.с. 67,т.1)

05 жовтня 2015 року, листом №1.1-11/5696 про поновлення договору оренди землі, Луцька міська рада повідомила позивача про те, що подані ним документи містять недоліки, які слід усунути до внесення відповідного проекту рішення. ( а.с. 69,т.1 )

13 листопада 2015 року, листом №29-4/1076 про поновлення договору оренди землі, Луцька міська рада повідомила ФОП ОСОБА_1 про те, що його заява від 02 листопада 2015 року і документи, подані до дозвільного відділу департаментом Луцької міської ради "Центр надання адміністративних послуг у місті Луцьку" розглянуті, управлінням земельних ресурсів Луцької міської ради підготовлений проект рішення, який буде переданий у відділ секретеріату Луцької міської ради для включення до переліку питань, що пропонуються для почергового розгляду на засіданнях постійної комісії з питань земельних відносин та земельного кадастру на сесії Луцької міської ради. (а.с. 76,т.1)

В подальшому, рішенням Луцької міської ради від 02.02.2016р. відмовлено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 в поновленні договору оренди землі на АДРЕСА_2 площею 0,01191 га, кадастровим номером НОМЕР_2 (а.с.16-17,т.1).

Листом від 17.03.2016р. №1.1-11/1706р Луцька міська рада звернулась до відповідача повернути земельну ділянку шляхом підписання акту прийому-передачі земельної ділянки (а.с.19).

З огляду на те, що відповідач вимоги Луцької міської ради про повернення йому земельної ділянки не виконав, остання звернулась з позовом до суду.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 13 Закону України "Про оренду землі" договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов'язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.

Статтею 31 Закону України "Про оренду землі" передбачено, що договір оренди припиняється в разі, зокрема закінчення строку на який його було укладено.

Відповідно до ст. 34 Закону України "Про оренду землі", у разі припинення або розірвання договору оренди землі орендар зобов'язаний повернути орендодавцеві земельну ділянку на умовах, визначених договором. Орендар не має права утримувати земельну ділянку для задоволення своїх вимог до орендодавця; у разі невиконання орендарем обов'язку щодо умов повернення орендодавцеві земельної ділянки орендар зобов'язаний відшкодувати орендодавцю завдані збитки.

Разом з тим, частинами 1 - 5 ст. 33 Закону України "Про оренду землі" встановлено, що по закінченню строку, на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов'язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк. Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов'язаний повідомити про це орендодавця до спливу строку договору оренди землі у строк, встановлений цим договором, але не пізніше ніж за місяць до спливу строку договору оренди землі. До листа-повідомлення про поновлення договору оренди землі орендар додає проект додаткової угоди. При поновленні договору оренди землі його умови можуть бути змінені за згодою сторін. У разі недосягнення домовленості щодо орендної плати та інших істотних умов договору переважне право орендаря на укладення договору оренди землі припиняється. Орендодавець у місячний термін розглядає надісланий орендарем лист-повідомлення з проектом додаткової угоди, перевіряє його на відповідність вимогам закону, узгоджує з орендарем (за необхідності) істотні умови договору і, за відсутності заперечень, приймає рішення про поновлення договору оренди землі (щодо земель державної та комунальної власності), укладає з орендарем додаткову угоду про поновлення договору оренди землі. За наявності заперечень орендодавця щодо поновлення договору оренди землі орендарю направляється лист-повідомлення про прийняте орендодавцем рішення.

Реалізація переважного права на поновлення договору оренди, яка передбачена ч. 1 ст. 33 Закону України "Про оренду землі", можлива лише за умови дотримання встановленої цією нормою процедури та наявності волевиявлення сторін.

Таким чином, приписами ст. 33 Закону України "Про оренду землі" передбачено, що у разі поновлення договору оренди землі умови договору можуть бути змінені за згодою сторін з укладенням додаткової угоди. У разі недосягнення домовленості щодо орендної плати чи інших істотних умов договору, передбачених ст. 15 цього Закону, переважне право орендаря на укладення договору оренди землі припиняється.

Отже, для застосування ч. 1 ст. 33 Закону України "Про оренду землі" та визнання за орендарем переважного права на поновлення договору оренди необхідно встановити такі юридичні факти: орендар належно виконує свої обов'язки за договором, орендар до закінчення строку дії договору повідомив орендодавця в установлені строки про свій намір скористатися переважним правом укладення договору на новий строк; до листа-повідомлення орендар додав проект додаткової угоди, орендодавець протягом місяця не повідомив орендаря про наявність заперечень та своє рішення.

Прологанція договору оренди відбувається автоматично, проте в силу приписів частини 7-9 статті 33 вказаного Закону, у місячний строк обов"язково має бути укладена додаткова угода, яка засвідчує юридичний факт поновлення договору.

Для поновлення договору оренди землі з підстав, які передбачені ч.6 ст.33 Закону України "Про оренду землі" необхідна наявність таких юридичних фактів: орендар продовжує користування виділеною земельною ділянкою; орендар належно виконує свої обов'язки за договором, відсутнє письмове повідомлення орендодавця про відмову в поновленні договору оренди, сторони укладають додаткову угоду про поновлення договорів оренди (правовий висновок Верховного Суду України від 25.02.2015 у справі про визнання договору оренди землі недійсним, скасування його державної реєстрації та визнання договору оренди землі поновленим із попереднім орендодавцем).

Отже, нормами законодавства України , які є чинними під час виникнення спірних правовідносин та на момент розгляду справи судом першої інстанції, прямо встановлено обов"язковість оформлення додаткової угоди до договору оренди землі для оформлення факту його поновлення. При цьому, додаткова угода до договору оренди землі про його поновлення має бути укладена сторонами у місячний строк в обов"язковому порядку.

В свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, що в процесі розгляду даної справи, ФОП ОСОБА_1 звернувся з позовом до Луцької міської ради про поновлення спірного договору оренди землі, у зв"язку з чим 06.02.2017 р, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду зупинено провадження у справі № 903/408/16 до набрання чинності рішенням суду у господарський справі № 903/3/17 ( а.с. 183-186 , т.2).

08.02.2017р., рішенням господарського суду Волинської області задоволено позов ФОП ОСОБА_1 до Луцької міської ради про поновлення договору оренди землі та визнано поновленим Договір від 04 грудня 2009 року оренди землі площею 191 м2 по АДРЕСА_2, кадастровий номер НОМЕР_2, зареєстрований у Волинській філії ДП "Центр ДЗК" 12 січня 2010 року за №0410077000477 на 5 років до 12 січня 2020 року і стягнуто з відповідача на користь позивача 1378,00 грн. - судового збору.

20.03.2017 р. ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду поновлено провадження у справі № 903/48/16 ( а.с.187-189, т.2).

30.03.2017 р., ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду зупинено провадження у справі № 903/406/16 до набрання чинності рішенням суду у господарській справі № 903/3/17 за позовом ФОП ОСОБА_1 до Луцької міської ради про поновлення дії договору оренди землі ( а.с. 196-199, т.2).

Відповідно до інформації з Діловодства спеціалізованого суду, 20.07.2017р. постановою Рівненського апеляційного господарського суду рішення господарського суду Волинської області від 08.02.2017р. у справі № 903/3/17 залишено без змін, а апеляційну скаргу Луцької міської ради - без задоволення.

Постанова суду набрала законної сили з дня її прийняття.

Суд апеляційної інстанції в постанові від 20 липня 2017 року підтвердив правомірність користування ФОП ОСОБА_1 орендованою земельною ділянкою. Зокрема, встановив, що міська рада була проінформована про намір підприємця продовжити орендні правовідносини,про що свідчить і лист Луцької міської ради про поновлення договору оренди землі від 18 грудня 2014 року, в якому остання, не заперечуючи щодо продовження договору, повідомила ОСОБА_1 про те, що для розгляду питання поновлення договору оренди землі необхідно подати ряд додаткових документів до дозвільного центру департаменту Луцької міської ради "Центр надання адміністративних послуг у місті Луцьку". Даний лист міської ради, не може вважатись листом-повідомленням орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі, оскільки містить лише інформацію про необхідність подання відповідних документів для розгляду питання поновлення договору оренди землі.

По даний час ФОП ОСОБА_1 продовжує користуватись орендованою земельною ділянкою та сплачувати відповідну орендну плату відповідно до Договору оренди землі.

Згідно довідки Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області від 09 січня 2016 року у ФОП ОСОБА_1 відсутня заборгованість по орендній платі за Договором оренди землі №041007700004 від 12 січня 2010 року.

Тому , орендар належним чином та у встановлений Законом та Договором строк, повідомив орендодавця про намір скористатися своїм переважним правом.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиціальність - обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про те, що одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII).

Частиною 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що обов'язковість врахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Отже, колегія суддів констатує, що оскільки вищезазначеними судовими рішенням у справі № 903/3/17 встановлений факт правомірність користування ФОП ОСОБА_1 орендованою земельною ділянкою та визнано поновленим Договір від 04 грудня 2009 року оренди землі площею 191 м2 по АДРЕСА_2, кадастровий номер НОМЕР_2, зареєстрований у Волинській філії ДП "Центр ДЗК" 12 січня 2010 року за №0410077000477 на 5 років до 12 січня 2020 року, колегія суддів приходить до висновку, що відсутні підстави для зобов язання ФОП ОСОБА_1 повернути Луцькій міській раді земельну ділянку,розташовану за адресою: АДРЕСА_2, по акту приймання - передачі, у стані придатному для подальшого використання.

Таким чином,висновки суду першої інстанції, викладені у рішенні господарського суду Волинської області від 04.07.2016 р.у справі № 903/408/16 суперечать встановленим рішенням господарського суду Волинської області від 08.02.2017р. та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.07.2017 року у справі № 903/3/17 фактам та обставинам справи , а тому підлягає скасуванню.

Разом з тим, щодо покликань апелянта на не повідомлення відповідача про розгляд справи, колегія судді відзначає таке.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору. Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Отже, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відповідно до пункту 3.5.11 Інструкції, перший, належним чином підписаний, примірник процесуального документа (ухвали, рішення, постанови) залишається у справі; на звороті у лівому нижньому куті цього примірника проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправку документа, що містить: вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена.

Дана відмітка, за умови, що її оформлено відповідно до наведених вимог названої Інструкції, є підтвердженням належного надсилання копії процесуального документа сторонам або іншим учасникам судового процесу (Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 13.08.08р. № 01-8/482).

З матеріалів справи вбачається, що судом апеляційної інстанції на адресу сторін у справі було направлено ухвалу про порушення провадження у справі від 10.06.2016 р., яка була направлена сторонам 13.06.2016 р. (2 прим 3298/16). Дана ухвала надіслана відповідачу за адресою АДРЕСА_1. Ця ж адреса вказана в його апеляційній скарзі ,та в усіх подальших заявах.

Представник позивача Войтина А.М. з"явились в судове засідання, про що зазначено в протоколі судового засідання від 04.07.2016 р. (т.1 а.с.31), яка не заперечила розглядати справу у відсутності відповідача.

В свою чергу, пунктом 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" встановлено, що розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Пункт 3.9.1. вказаної Постанови передбачає, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Як вбачається з матеріалів справи від відповідача ФОП ОСОБА_1 повернувся поштовий конверт з відміткою " за закінченням терміну зберігання" ( а.с.22,т.1). Таким чином, колегія судів прийшла до висновку, що відповідач вважається таким, що належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи -04.07.2016р., в суді першої інстанції.

За таких обставин, доводи апелянта щодо неналежне його повідомлення про час та місце розгляду справи судом першої інстанції є помилковими .

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до п.2 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення. Згідно п.п.1,4 ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на встановлені Рівненським апеляційним господарським судом в сукупності обставини, апеляційна скарга підлягає до задоволення, а рішення господарського суду Волинської області від 04 липня 2016 року у справі № 903/408/16 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.44, 49 ГПК України, з стягненням з Луцької міської ради на користь ФОП ОСОБА_1 судового збору в розмірі 1515 грн.80 коп. за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103-105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 04.07.2016р.у справі № 903/408/16 скасувати.

Прийняти нове, яким в позові відмовити.

3. Стягнути з Луцької міської ради ( м. Луцьк, вул. Богдана Хмельницького, 19, код ЄДРПОУ 34745204) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, інд. номер НОМЕР_1) -1515 грн. 80 коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

4. На виконання постанови господарському суду Волинської області видати накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Гудак А.В.