Рішення

від 05.10.2017 по справі 910/11287/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2017Справа №910/11287/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Трансзалізничсервіс

До 1. Державного підприємства Молдавська залізниця (Caleа Ferata din

Moldova)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Іволга-2

За участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Фірми Nistas GmbH

Про стягнення 70 080 000,00 Євро, що еквівалентно 2 116 416 000,00 грн.

Суддя Ващенко Т.М.

Представники учасників судового процесу:

від позивача: Луговець Л.А.

від відповідача-1: Ион Бричак, Петренко П.И.

від відповідача-2: не з'явився

від третьої особи: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Трансзалізничсервіс звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства Молдавська залізниця (Caleа Ferata din Moldova), Товариства з обмеженою відповідальністю Іволга-2 про стягнення 70 080 000,00 Євро, що еквівалентно 2 116 416 000,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. порушено провадження у справі № 910/11287/16, встановлено, що місцезнаходженням Державного підприємства Молдавська залізниця (Caleа Ferata din Moldova) є: Республіка Молдова, МД-2012, м. Кишинів, вул. В.Пиркелаб, б. 48., а тому суд дійшов висновку, що відповідачеві-1 по справі для належного повідомлення про розгляд справи, необхідно вручати судові документи та матеріали по справі в нотаріально засвідченому перекладі на офіційну мову Республіки Молдова через компетентний суд Республіки Молдова.

Оскільки суд повинен належним чином повідомити відповідача-1 про дату, час та місце розгляду справи, а також враховуючи положення Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, до якої Україна приєдналася 19.12.1992 року, прийнявши відповідний нормативний акт - Постанову Верховної Ради України Про ратифікацію Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності від 19.12.1992р.. та приписи ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у справі, внаслідок чого зазначеною ухвалою призначив розгляд справи на 29.09.2016р. та зупинив провадження у справі № 910/11287/16 до 29.09.2016р.

З огляду на вказане судом було зобов'язано позивача в строк до 13.07.2016р. надати до суду належним чином нотаріально завірені копії перекладу ухвали про порушення провадження у справі № 910/11287/16 від 21.06.2016р. та позовної заяви № 197-07 від 18.03.2016р. на офіційну мову Республіки Молдова у двох примірниках. Ухвалено надіслати вказані документи через відповідний суд Республіки Молдова.

14.07.2016р. через відділ діловодства суду від позивача надійшли нотаріально завірені копії перекладу на офіційну мову Республіки Молдова ухвали суду від 21.06.2016р. та позовної заяви для направлення відповідачу.

26.07.2016р. вказані документи разом з Проханням про вручення документів було направлено на адресу Суду сектора Центр муниципия Кишинев.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.09.2016р. поновлено провадження у справі № 910/11287/16.

26.09.2016р. позивач через відділ діловодства Господарського суду міста Києва подав заяву про уточнення позовної заяви, відповідно до якої просить суд:

- стягнути солідарно з відповідачів на свою користь збитки в розмірі 8 837,75 Євро, що еквівалентно 266 900,00 грн.;

- стягнути з Державного підприємства Молдавська залізниця (Caleа Ferata din Moldova) на користь позивача 70 071 162,25 Євро, що еквівалентно 2 116 149 100,00 грн.

Представники відповідача-1 в судовому засіданні 29.09.2016р. заявили усне клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості ознайомитися з матеріалами справи.

Представник позивача покладає розгляд даного клопотання на розсуду суду.

Суд розглянув заявлене клопотання відповідача-1 в судовому засіданні 29.09.2016р., та дійшов висновку про його задоволення, а тому розгляд справи відкладається.

Представник відповідача-2 в судове засідання 29.09.2016р. не з'явився, вимоги ухвали Господарського суду міста Києва від 21.06.2016р. про порушення провадження у справі № 910/11287/16 не виконав, про поважні причини неявки суд не повідомив, про час і місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

Ухвалою від 29.09.2016р. розгляд справи було відкладено на 10.11.2016р.

Представником відповідача-1 в судовому засіданні 10.11.2016р. подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи, яке судом розглянуто та задоволено.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що фактично позивачем заявлено позовні вимоги про стягнення збитків, які, на думку останнього, було завдано у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх обов'язків за договором №02/12-97 від 31.12.1997р. оренди з правом викупу 128 танко - контейнерів (в редакції змін від 05.01.1998р.).

У судовому засіданні судом було роз'яснено сторонам, що з огляду на те, що фактично позивачем заявлено позовні вимоги про стягнення збитків, які, на думку останнього, було завдано у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх обов'язків за договором №02/12-97 від 31.12.1997р. оренди з правом викупу 128 танко - контейнерів (в редакції змін від 05.01.1998р.), доцільним є подання учасниками судового процесу пояснень по суті справи з урахуванням норм матеріального права Республіки Молдова.

Одночасно, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.8 Закону України Про міжнародне приватне право при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.

Отже, з огляду на наведене суд вважає за необхідне звернутись до Міністерства Юстиції України, Міністерства закордонних справи України та посольства Республіки Молдова в України з проханням надати офіційний текст Цивільного кодексу Республіки Молдова та інших нормативно-правових документів (у разі наявності) Республіки Молдова, положеннями яких регулюються взаємовідносини між особами за договором оренди з правом викупу, їх офіційне тлумачення, практику застосування, а також доктрину.

За приписами ч.1 ст.27 Господарського процесуального кодексу України якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Враховуючи предмет та підстави позовних вимог, з огляду на те, що позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов договору №02/12-97 від 31.12.1997р. оренди з правом викупу 128 танко - контейнерів (в редакції змін від 05.01.1998р.), суд дійшов висновку, що рішення по справі може вплинути на права та обов'язки Фірми Nistas GmbH (60313, Germany, Frankfurt am Main, Elefantengasse 15, Frankfurter Sparkasse, 50050201), отже, керуючись приписами ст.27 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за необхідне з власної ініціативи залучити вказану особу до участі у розгляді справи в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

При цьому, судом враховано, що представник позивача питання щодо необхідності залучення вказаної особи залишив на розсуд суду, а представник відповідача 1 проти залучення до участі у розгляді справи Фірми Nistas GmbH не заперечував.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи документах, місцем знаходження Фірми Nistas GmbH є: 60313, Germany, Frankfurt am Main, Elefantengasse 15, Frankfurter Sparkasse, 50050201.

Згідно з ч. 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, якщо в міжнародних договорах України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно ст. 3 Закону України Про міжнародне приватне право якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж встановлені цим Законом, застосовуються правила цього міжнародного договору.

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України іноземні суб'єкти господарювання мають такі самі процесуальні права і обов'язки, що і суб'єкти господарювання України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно ст. 125 Господарського процесуального кодексу України, у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

За приписами ст.126 Господарського процесуального кодексу України зміст і форма судового доручення про надання правової допомоги повинні відповідати вимогам міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо його не укладено, - вимогам частин другої - четвертої цієї статті.

У судовому дорученні про надання правової допомоги зазначається: назва суду, що розглядає справу; за наявності міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, учасниками якого є Україна і держава, до якої звернено доручення, - посилання на його положення; найменування справи, що розглядається; прізвище, ім'я, по батькові та рік народження фізичної особи або найменування юридичної особи, відомості про їх місце проживання (перебування) або місцезнаходження та інші дані, необхідні для виконання доручення; процесуальне становище осіб, стосовно яких необхідно вчинити процесуальні дії; чіткий перелік процесуальних дій, що належить вчинити; інші дані, якщо це передбачено відповідним міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або цього вимагає іноземний суд, який виконуватиме доручення.

Судове доручення про надання правової допомоги оформлюється українською мовою. До судового доручення додається засвідчений переклад офіційною мовою відповідної держави, якщо інше не встановлено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Судове доручення про надання правової допомоги, процесуальні та інші документи, що додано до нього, засвідчуються підписом судді, який складає доручення, та скріплюються гербовою печаткою.

У ст.1 Конвенції Про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах вказано, що ця Конвенція застосовується у цивільних та комерційних справах щодо всіх випадків, коли існує потреба в передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном.

Статтями 2, 3 вказаної Конвенції передбачено, що кожна Договірна Держава призначає Центральний Орган, обов'язком якого є отримання прохань про вручення документів, що виходять від інших Договірних Держав, і здійснення процесуальних дій відповідно до положень статей 3 - 6. Кожна Держава організовує Центральний Орган згідно із своїм правом.

Орган влади чи судовий працівник, компетентний відповідно до права запитуючої Держави, направляють Центральному Органу запитуваної Держави прохання згідно з формуляром, що додається до цієї Конвенції, без потреби легалізації або виконання інших аналогічних формальностей.

До прохання додається документ, що підлягає врученню, або його копія. Прохання і документ надаються в двох примірниках.

За приписами ст.7 Конвенції типові умови формуляру, доданого до цієї Конвенції, у всіх випадках обов'язково мають бути складені французькою або англійською мовами. Вони можуть при цьому бути складені офіційною мовою або однією з офіційних мов запитуючої Держави. Відповідні пробіли заповнюються або мовою запитуваної Держави, або французькою чи англійською мовами.

Одночасно, відповідно до вимог Федеративної Республіки Німеччини, всі документи, що вручаються компетентним органом держави, повинні бути перекладені на німецьку мову.

З урахуванням наведеного, третій особі по справі для належного повідомлення про розгляд справи необхідно вручати судові документи та матеріали по справі в нотаріально засвідченому перекладі на німецьку мову.

При цьому, за приписами ч.4 ст.27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог, користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов'язки сторін, крім права на зміну підстави і предмета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог, а також на відмову від позову або визнання позову.

За змістом ч.2 ст.22 Господарського процесуального кодексу України сторони мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу, оскаржувати судові рішення господарського суду в установленому цим Кодексом порядку, а також користуватися іншими процесуальними правами, наданими їм цим Кодексом.

Відповідно до п.3.9 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції , розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Необхідно мати на увазі, що розгляд справи за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про час і місце засідання суду, є безумовною підставою для скасування рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду (п.2 ч.2 ст.111-10 Господарського процесуального кодексу України).

Тобто, господарським судом враховано, що внаслідок неповідомлення третьої особи у визначений законом спосіб про дату, час та місце розгляду справи, можливо порушення процесуальних прав Фірми Nistas GmbH та недопущення вказаної юридичної особи до участі в судовому процесі.

За таких обставин, приймаючи до уваги місцезнаходження третьої особи, з метою належного повідомлення Фірми Nistas GmbH про час та місце судового розгляду справи відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України, Конвенції Про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах , суд дійшов висновку про необхідність направлення до Центрального органу Великобританії, обов'язком якого є отримання прохань про вручення документів, що виходять від інших Договірних Держав, судового доручення про вручення Фірмі Nistas GmbH відповідного процесуального документу та позовної заяви по справі.

Згідно із ч.1 ст.79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Враховуючи висновки суду щодо наявності підстав для звернення до уповноваженого органу Федеративної Республіки Німеччини Der Prдsident des Oberlandesgerichts з судовим дорученням про вручення Фірмі Nistas GmbH ухвали від 10.11.2016р., приймаючи до уваги положення ст.79 Господарського процесуального кодексу України, провадження по справі підлягає зупиненню.

Ухвалою від 10.11.2016р. залучено до участі у розгляді справи третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фірму Nistas GmbH , розгляд справи відкладено на 16.05.2017р.; провадження по справі зупинено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2017р. поновлено провадження у справі № 910/11287/16.

Відповідач-2 явку свого повноваженого представника в судове засідання 16.05.2017р. не забезпечив, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

Третя особа в судове засідання 16.05.2017р. не з'явилась, проте, 16.05.2017р. через відділ діловодства суду подала клопотання про розгляд справи без участі її повноважного представника.

В судовому засіданні 16.05.2017р. позивачем та відповідачем-1 заявлено усні клопотання про відкладення розгляду справи для надання сторонам можливості підготувати клопотання про витребування доказів в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України.

За результатами судового засідання 16.05.2017р. розгляд справи № 910/11287/16 відкладено на 23.05.2017р., про що судом було прийнято відповідну ухвалу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.05.2017р. (з врахування ухвали від 25.05.2017р. про виправлення описок) суд дійшов висновку про необхідність витребування у відповідача-1 доказів, відмовив в задоволенні клопотань відповідача-1 про: припинення провадження в даній справі, про долучення до розгляду справи в якості третьої особи Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС України в м. Києві та поставлення перед нею питань, запропонованих відповідачем-1, про витребування від позивача в порядку ст. 65 ГПК України доказів оподаткування виконання мирової угоди № 6/487 від 11.06.2015р. відповідно до вимог Податкового кодексу України та ЗУ Про оподаткування прибутку підприємств . Розгляд справи № 910/11287/16 відкладено на 04.07.2017р.

03.07.2017р. позивач через відділ діловодства Господарського суду міста Києва подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

03.07.2017р. відповідач-1 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва подав заяву, в якій просить суд застосувати строк позовної давності, та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні 04.07.2017р. заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості ознайомитися з матеріалами справи.

Представник відповідача-1 Ион Бричак підтримав вищевказане клопотання, та просить суд його задовольнити.

Представник позивача покладає розгляд вказаного клопотання на розсуд суду.

Суд розглянув заявлене клопотання відповідача-1 Петренко П.І. в судовому засіданні 04.07.17., та дійшов висновку про його задоволення, а тому розгляд справи відкладається.

Представники відповідача-2 та третьої особи вкотре в судове засідання 04.07.2017р. не з'явилися, про час і місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином.

Ухвалою від 04.07.2017р. розгляд справи було відкладено на 12.09.2017р.

В судовому засіданні 12.09.2017р. суд відмовив в задоволенні клопотання відповідача-1 про зупинення провадження в даній справі та відклав розгляд справи на 28.09.2017 р., про що прийняв відповідну ухвалу.

Ухвалою суду від 28.09.2017р. розгляд справи було відкладено на 05.10.2017р.

В судовому засіданні 05.10.2017р. відповідачем-1 підтримано подане ним письмове клопотання про витребування від позивача оригіналу договору відступлення права вимоги № 20/10/2012 від 20.10.2012р. та заявлено усне клопотання про витребування від позивача оригіналів доданих до позовної заяви документів, проти задоволення яких позивач заперечував.

Розглянувши в судовому засіданні 05.10.2017р. означені усне та письмове клопотання суд дійшов висновку про відмову в їх задоволенні з огляду на наступне.

За приписами ст. 38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, що перешкоджають його наданню; підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; обставини, які може підтвердити цей доказ.

В пункті 2.1 постави Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" вказано, що у разі неможливості самостійно подати необхідні для розгляду справи докази сторона, прокурор, третя особа вправі звернутися до господарського суду, в тому числі й апеляційної інстанції, з клопотанням про витребування доказів; при цьому обґрунтування такої неможливості покладається на особу, що заявляє відповідне клопотання.

Доказів того, що відповідач-1 звертався до позивача з відповідним клопотанням про надання доказів, а саме, договору відступлення права вимоги, суду не надано, з огляду на що не доведено відсутності можливості самостійно подати витребувані докази.

В свою чергу, оригінали доданих до позовної заяви документів судом вже було оглянуто.

В судовому засіданні 05.10.2017 р. відповідачем-1 заявлено усне клопотання про припинення провадження в даній справі, яке має аналогічне обґрунтування як і клопотання про припинення провадження у справі подане останнім 16.05.17. та викладене в письмових запереченнях від 22.05.17.

Суд відмовляє в задоволенні усного клопотання відповідача-1 про припинення провадження в даній справі та повторно відзначає, що в рішенні Господарським судом міста Києва від 20.05.13. у справі № 910/5513/13 суд встановив, що в обґрунтування факту понесення витрат у розмірі 70 080 000,00 Євро позивач вказує на виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Nistas GmbH" рішення господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р. у справі №6/487 в повному обсязі, що підтверджується мировою угодою від 18.06.2012 р. та актами приймання-передачі за період з 03.07.2012 р. по 31.08.2012 р. В той же час, із відомостей програми "Діловодство спеціалізованого суду" вбачається, що ухвалою господарського суду міста Києва від 22.10.2012 р. у справі №6/487 судом відмовлено у заяві про затвердження мирової угоди від 18.06.2012 р. Вказана ухвала суду мотивована тим, що умовами мирової угоди від 18.06.2012 р. сторони погодили здійснення розрахунку за такою мировою угодою продукцією боржника, в той час як предметом позову у справі №6/487 є стягнення грошових коштів. З огляду на викладене, підстави вважати передання Товариством з обмеженою відповідальністю "Nistas GmbH" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра" продукції на загальну суму 70 080 000,00 Євро згідно актів приймання-передачі за період з 03.07.2012 р. по 31.08.2012 р. таким, що здійснене на виконання рішення господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р. у справі №6/487, у суду відсутні. Разом з тим, в обґрунтування факту понесення витрат в даній справі позивач вказує на виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Nistas GmbH" рішення господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р. у справі №6/487 в повному обсязі, на підставі мирової угоди від 28.05.15., яка була затверджена ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.06.15. у справі № 6/487, тобто після набрання рішенням Господарського суду міста Києва від 20.05.13. у справі № 910/5513/13 законної сили.

Судом також відхиляється клопотання відповідача-1 про забезпечення перекладача, оскільки заявником його не обґрунтовано, а нормами чинного Господарського процесуального кодексу України покладення вказаного обов'язку на суд не передбачено. (аналогічну правову позицію викладено в постанові Вищого господарського суду України від 27.07.05. у справі № 38/278).

В судовому засіданні 05.10.2017р. відповідачем-1 подано клопотання про призначення по справі судової експертизи щодо:

- документального підтвердження розміру завдання позивачу шкоди;

- розміру залишкової вартості 128 танко-контейнерів з урахуванням зносу та амортизації;

- документального підтвердження розміру сплати відповідачем-1 за 128 танко-контейнерів за договором № 02/12-97 від 31.12.1997.

Клопотання обґрунтовано тим, що така експертиза необхідна для роз'яснення питань, які виникли при вирішенні спору.

Відповідно до приписів ст. 43 ГПК України, суд зобов'язаний всебічно, повно та об'єктивно досліджувати обставини справи, для вирішення справи по суті.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Так, відповідно до приписів ст. ст. 41, 42 ГПК України призначення експертизи на вимогу учасників процесу не є обов'язком суду, а є його правом; висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за загальними правилами, встановленими статтею 43 ГПК України.

Зокрема, суд звертає увагу на те, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (п. 1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.06. "Про деякі питання призначення судових експертиз", п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.12. Про деякі питання практики призначення судової експертизи ).

З системного аналізу положень ст. 34 ГПК України слідує, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

При цьому, відповідач, яким ставиться питання про призначення експертизи, - не звертався до суду з доказами, які б ставили б під сумнів надані позивачем докази, не надав контррозрахунку ціни позову та документів на підтвердження своїх заперечень.

З огляду на вказане клопотання відповідача-1 задоволенню не підлягає.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.10.2017р. відмовлено в задоволенні клопотання Державного підприємства Молдавська залізниця (Caleа Ferata din Moldova) про відвід судді Ващенко Т.М.

Позивачем в судовому засіданні 05.10.2017 р. підтримано свої позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач-1 в судовому засіданні 05.10.2017 р. проти позову заперечував.

Відповідач-2 в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. При цьому, відомості про місцезнаходження відповідача-2 є правомірними, підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а матеріали справи містять клопотання відповідача-2 про розгляд справи за відсутності його повноважного представника.

Третя особа в судове засідання 05.10.2017 р. не з'явилась, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлена належним чином.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Зважаючи на те, що неявка представників відповідача-2 та третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, суд, розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-1, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

31.12.1997 р. між Фірмою NistasGmbH та Транспортно-експедиційним підприємством ЧФМ-Експедиція , правонаступником якого є ДП Молдавська залізниця (замовник) було укладено договір оренди 128 танко-контейнерів №02/12-97 із укладеними у подальшому змінами та доповненнями (надалі - Договір ), відповідно до п. 1.1 якого фірма здає в оренду замовнику 128 танко-контейнерів для перевезення наливанням харчових продуктів строком на 5 років з дня підписання договору та приймально-передавальних актів, з наступним правом їх викупу.

Пунктом 4.1 Договору передбачено, що плата за надані замовнику танко-контейнери встановлюється з моменту підписання договору та приймально-передавальних актів у розмірі 20 дол. США за один танко-контейнер за добу.

Змінами від 05.01.1998 р. до Договору сторони погодили змінити предмет договору (з оренди майна на лізинг) та викласти його умови у відповідності з положеннями законодавства про лізинг.

На виконання умов Договору Фірмою NistasGmbH було передано, а відповідачем 1 прийнято 128 танко-контейнерів, що підтверджується матеріалами справи та поясненнями сторін.

Відповідно до умов договору строк амортизації майна складає 25 років.

Відповідно до положень договору ДП Молдовська залізниця зобов'язано виплатити орендну плату на користь ТОВ NISTAS GmbH , зобов'язання, повинно було бути виконаним до дати закінчення терміну дії договору, а саме до 05 січня 2003 р., відповідно до змін від 05 січня 1998 р.

Як встановлено судом, та не заперечується сторонами, продовжуючи користуватись обладнанням, що належало ТОВ NISTAS GmbH на праві власності, з березня 2001 року відповідач 1 припинив виплати в порушення умов договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31 грудня 1997 року із змінами та доповненнями.

Суми заборгованості за період із березня 2001 року по 05 січня 2003 року відповідно до умов договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31 грудня 1997 року були примусово стягнуті, що підтверджується Постановою Верховного суду Республіки Молдова від 24 лютого 2003 року по справі №4-2га/е-5/2003.

Крім того, невиконання умов договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31 грудня 1997 року визнається в листі відповідача 1 № NF 11/90 від 24 березня 2003 року на адресу ТОВ NISTAS GmbH .

Судом встановлено, що відповідно до роз'яснення Комерційного окружного суду міста Кишинів від 04 лютого 2013 року по справі № 2е/12/2е-230/2007 наданого позову про тлумачення, після закінчення строку дії договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31 грудня 1997 року, а саме 05 січня 2003 року з ДП Молдовська Залізниця було в примусовому порядку стягнуто заборгованість загальною сумою 581409,37 доларів США, останнє стягнення було здійснено 10 липня 2003 року на суму 11 938 доларів США.

Невиконання зобов'язання, також підтверджується рішенням Європейського суду з прав людини за скаргою ТОВ NISTAS GmbH проти Молдови (справа № 30303/03 від 12.12.2006 року).

Таким чином, 05.01.2003 строк дії договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31 грудня 1997 року закінчився, після спливу строку дії договору зобов'язання відповідача 1 щодо виплат платежів, передбачених договором, в повному обсязі не виконано, викуп відповідачем 1 обладнання за ціною, погодженою сторонами не здійснено, строк дії договору оренди між відповідачем 1 та ТОВ NISTAS GmbH не продовжено.

Отже, право власності на обладнання до відповідача 1 не перейшло, а власником обладнання залишилось ТОВ NISTAS GmbH , що також підтверджує Верховний Суд Республіки Молдова у своїй постанові пленуму від 24.02.2003 року у справі № 4-2ra/е-5/2003, де зазначено, що саме ТОВ NISTAS GmbH є власником обладнання.

Відповідно до ст. 643 п.1 Цивільного Кодексу Республіки Молдова виконання припиняє зобов'язання лише в разі його належного виконання.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно із ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 610 ЦК України зазначає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання)

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Стаття 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як встановлено ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про фінансовий лізинг", плата лізингових платежів здійснюється в порядку, встановленому договором.

Відповідно до ст. 572 Цивільного кодексу республіки Молдова зобов'язання повинні виконуватися належним чином, сумлінно, в установленому місці та у встановлений час.

Згідно ст. 575 Цивільного кодексу республіки Молдова якщо строк виконання зобов'язання визначено, вважається, що кредитор не може вимагати виконання зобов'язання раніше цього терміну, але боржник може виконати зобов'язання до строку, якщо у кредитора немає обґрунтованих причин для відхилення виконання.

Листом від 31.12.2002 року ТОВ NISTAS GmbH проінформувало відповідача 1 про намір укладення договору оренди обладнання з ТОВ Терра та надало реквізити, за якими відповідач 1 повинен був повернути обладнання.

У відповідь 03.01.2003 відповідач 1 направив ТОВ NISTAS GmbH лист, у якому гарантував повернення обладнання по закінченню строку дії договору.

10.01.2003 р. між ТОВ NistasGmbH (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Терра (орендар) було укладено договір оренди, відповідно до умов п. 1.1 якого орендодавець надає, а орендар приймає на правах оренди контейнери для перевезення наливанням харчових продуктів.

Пунктом 1.8 вказаного договору передбачено, що загальна вартість договору становить 7 008 000,00 Євро, а пунктом 7.7 (в редакції додаткової угоди № 2 від 13.01.2003 р. до Договору) встановлено, що якщо орендодавець порушить строк поставки танко-контейнерів орендарю, то штраф складатиме десятикратний розмір вартості непереданих танко-контейнерів.

Товариство з обмеженою відповідальністю Терра звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ NistasGmbH про стягнення штрафу у розмірі 70 080 000,00 (сімдесят мільйонів вісімдесят тисяч) Євро.

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р. у справі №6/487 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю NistasGmbH на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Терра 70 080 000,00 Євро заборгованості, 25 500,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

20.10.2012 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю NistasGmbH (первісний кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю Трансзалізничсервіс (новий кредитор) було укладено договір про уступку права вимоги №20/10/2012 (надалі - Договір про уступку права вимоги ), відповідно до умов якого первісний кредитор передає належне йому згідно договору оренди 128 танко-контейнерів від 31.12.1997 р., який був укладений між первісним кредитором та Державним підприємством Молдавська залізниця (основний договір),право вимоги належного виконання боржником зобов'язань з повернення об'єкту оренди кредитору, а також з відшкодування основного боргу, неустойки, інфляційних витрат, 3% річних та збитків за порушення виконання зобов'язань, в тому числі згідно договору поруки №П/01-17 від 22.07.2002 р., укладеного між первісним кредитором та ТОВ ІВОЛГА-2 , а новий кредитор приймає право вимоги, що належить первісному кредитору за основним договором.

Спір у справі стосується наявності, на думку позивача, підстав для покладення на відповідачів обов'язку по відшкодуванню завданих збитків у розмірі 70 080 000,00 Євро, у зв'язку із порушенням зобов'язання з повернення 128 танко-контейнерів.

Пунктом 3 частини 1 статті 77 Закону України Про міжнародне приватне право встановлено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) розміру збитків;

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4) вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі, щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

Відповідно ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання.

Згідно ч. 2, 3 ст. 216 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застереження про це в договорі.

Відповідно до ч. 2 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

В обґрунтування факту понесення витрат у розмірі 70 080 000,00 Євро позивач вказує на виконання Товариством з обмеженою відповідальністю NistasGmbH рішення господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р. у справі №6/487 в повному обсязі, що підтверджується мировою угодою, затвердженою судом, та актами приймання-передачі за період з 03.07.2012 р. по 31.08.2012 р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20 травня 2013 року по справі №910/5513/13 (повний текст якого відповідно до ст. 85 ГПК України було складено та підписано 24.05.2013 року), в задоволенні позовних вимог ТОВ Трансзалізничсервіс до Державного підприємства Молдавська залізниця , ТОВ ІВОЛГА-2 про стягнення 70 080 000,00 Євро, що еквівалентно 725 110 752,00 грн. - відмовлено.

Відмовляючи в позові суд посилався на те, що судом не затверджено мирову угоду у справі №6/487 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю NistasGmbH до Товариства з обмеженою відповідальністю Терра про стягнення 70 080 000,00 Євро заборгованості станом на 2012 рік.

Проте, ухвалою господарського суду від 11.06.2015 року у справі №6/487 затверджено мирову угоду між сторонами.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про незалежність судової влади" від 13.06.2007 р. №8 передбачено, що за змістом частини п'ятої статті 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом порядком у справі не допускається, і суди повинні відмовляти у прийнятті позовів та заяв з таким предметом.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (див. рішення Суду у справах: SovtransavtoHolding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007) (пункт 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини" від 18.11.2003 р. №01-8/1427).

Відповідно до пунктів 33, 34 рішення Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 р. у справі "Христов проти України" одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу "Брумареску проти Румунії", п. 61). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу resjudicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі.

Судом встановлено що відповідно до п. 4.4. договору оренди з правом викупа 128 танк-контейнерів №02/122-97 від 31 грудня 1997 року із змінами та доповненнями Лізингодавець і лізингоотримувач погодились, що по закінченню угоди 128 танк-контейнерів передаються Лізингоотримувачу в власність після оплати Лізингоотримувачем залишкової вартості танко-контейнерів з урахуванням зносу і амортизації.

Відповідно до п. b ч.2 ст. 13 Закону Республіки Молдови Про лізинг у випадку закінчення строку договору обладнання може бути викуплене Лізингоотримувачем по ціні, погодженої сторонами, але не нижче залишкової балансової вартості обладнання, якщо строк лізингу був менше амортизаційного строку обладнання.

Дані умови договору оренди з правом викупа 128 танк-контейнерів №02/122-97 від 31 грудня 1997 року із змінами та доповненнями та Закону Республіки Молдови Про лізинг відповідач 1 не виконав, не оплатив залишкову вартість танко-контейнерів та амортизацію. Строк амортизації майна складає 25 років.

Загальна сума договору становить 4 674 560 доларів США, що підтверджується Постановою Верховного суду Республіки Молдова від 24 лютого 2003 року по справі №4-2га/е-5/2003.

На момент закінчення договору (05.01.2003) танко-контейнери знаходились на балансі ТОВ NistasGmbH , зокрема, як встановлено судом, що відповідачем 1 вказані танко-контейнери були прийняті на баланс лише після 31.07.2003, що підтверджується відповідним наказом відповідача 1.

Залишкова балансова вартість 128 танко-контейнерів на момент закінчення договору відповідно до відомості про нарахування амортизації за період 1998-2002 р. становить 7 311 446,40 Доларів США.

Відповідно до змін від 05 січня 1998 року до Договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31 грудня 1997 року за користування даними контейнерами ДП Молдовська залізниця зобов'язано було платити по 20 доларів США в день за кожен танко-контейнер.

10 липня 2003 року у відповідності до роз'яснення від 04 лютого 2013 року по справі № 2е/12/2е-230/2007 ДП Молдовська залізниця було сплачено суму у відповідності до договору в розмірі 4 674 560 доларів США.

Відповідно до Рішення Кишинівського окружного економічного суду від 22 липня 2003 року по справі №2-7рг/2003 із 20 доларів США оплати за день складаються із 9 доларів США плата за оренду і 11 доларів США оплата вартості танко-контейнерів.

Таким чином, ДП Молдовська залізниця у відповідності до умов договору було оплачено вартість танко-контейнерів в розмірі 2 571 008,00 Доларів США.

(11*128*1826 днів (строк оренди) = 2 571 008,00 Доларів США)

У відповідності до п.4.4. Договору оренди з правом купівлі 128 танко-контейнерів №02/122-97 від 31 грудня 1997 року право власності на танк-контейнери перейшло б по закінченню даного договору до ДП Молдовська залізниця тільки у випадку оплати залишкової вартості танко-контейнерів в розмірі 4 740 438,40 Доларів США.

(7 311 446,40 - 2 571 008,00 = 4 740 438,40 Доларів США)

В порушення умов договору ДП Молдовська залізниця не оплатило ТОВ NISTAS GmbH залишкову вартість 128 танко-контейнерів в розмірі 4 740 438,40 Доларів США.

Таким чином, відповідач 1 не реалізував своє право викупу обладнання та відповідно до умов Договору Оренди та Закону Республіки Молдови Про лізинг право власності не перейшло до нього.

Відповідно п. h ч.3 ст. 15 Закону Республіки Молдови Про лізинг Лізингоотримувач зобов'язаний по закінченню строку договору лізингу повернути Лізингодавцю обладнання в стані, який відповідає умовам договору, в випадку, якщо від не реалізував відповідно частини 2 статті 13 своє право на придбання у власність.

ДП Молдовська залізниця не використала своє право на придбання у власність танко-контейнери та в порушення умов договору оренди та п. h ч.3 ст. 15 Закону Республіки Молдови Про лізинг по закінченню строку договору лізингу не повернула Лізингодавцю танко-контейнери.

Крім того, доповненням від 16 січня 1998 року до договору оренди 128 танк-контейнерів від 31 грудня 1997 року сторони погодили понесення відповідачем 1 витрат, пов'язаних з поверненням танко-контейнерів (транспортні витрати, витрати з очистки) по закінченню строку дії договору оренди:

По закінчення терміну дії цього договору або у разі його дострокового розірвання, - Орендар зобов'язаний здійснити оплату за наступні витрати за 1 танк контейнер:- Очищення танк-контейнера - 250 ДМ за 1 т / к;- Транспортні витрати з доставки на склад Роттердам - 1600 ДМ за 1 т / к;на склад Гамбург - 1580 ДМ за 1 т / к.

Таким чином, ДП Молдавська залізниця зобов'язана сплатити витрати з доставки 128 танк-контейнерів по закінченню терміну дії Договору на оренду з правом викупу 128 танк-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 року.

Зазначені в Додатку від 16.01.1998 року до Договору на оренду з правом викупу 128 танк-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 року оплати за витрати не були здійснені ДП Молдавська залізниця по закінченню договору, оскільки ДП Молдавська залізниця продовжувала незаконно користуватися і утримувати танко-контейнери.

Відповідно до ст. 1 Протоколу до Конвенції кожна особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

ТОВ Nistas GmbH звернулось до суду з вимогою щодо виконання умов договору відповідачем.

У свою чергу 24.03.2003 року ДП Молдавська залізниця звернулося до Окружного Економічного Суду м Кишинева із зустрічною позовною заявою № NF 5/91 про визнання договору № 02/12-97 від 31.12.1997 року виконаним і визнання права власності на 128 танко- контейнерів за ДП Молдавська залізниця , а саме попросило суд:

1. Задовольнити зустрічний позов.

2. Відмовити в задоволенні позову, поданого фірмою NistasGmbH до ДП Молдавська залізниця .

3. Визнати Договір № 02/12-97 від 31.12.1997 року, укладений між ДП Молдавська залізниця та фірмою NistasGmbH виконаним.

4. Визнати право власності на устаткування (128 танко-контейнерів), що є предметом договору № 02/12-97 від 31.12.1997 року, за ДП Молдавська залізниця .

02.04.2003 року ДП Молдавська залізниця подало в Окружний Економічний суд м Кишинева додаткову позовну заяву № NF 5/134, в якій попросило суд:

1. Відмовити у позовних вимогах NistasGmbH до ДП Молдавська залізниця про анулювання договору від 31.12.1997 року.

2. Задовольнити зустрічні позовні вимоги ДП Молдавська залізниця і визнати договірні відносини між ДП Молдавська залізниця і NistasGmbH , укладені договором від 31.12.1997р. і зміною і доповненням до нього від 05.01.1998р., як лізингові договірні відносини.

3. На підставі добровільного виконання лізингових платежів, виконання рішень економічних судів про стягнення сум за даним договором визнати договір від 31.12.1997р. зі змінами від 05.01.98р. виконаним.

В іншій частині позовних вимог, зазначених у зустрічному позовній заяві, ДП Молдавська залізниця відмовляється.

22.07.2003 року рішенням Окружного Економічного Суду м Кишинева зустрічний позов ДП Молдавська залізниця з урахуванням додаткової позовної заяви був задоволений і рішення вступило в законну силу.

27.06.2006 року ДП Молдавська залізниця звернулося до Окружного Економічного Суду м Кишинева із заявою про визнання власності, яка була задоволена Додатковою постановою Окружного Економічного Суду м Кишинева від 18.01.2007 року, а саме - визнано договір № 02/12-97от 31.12.1997р. з усіма доповненнями, включаючи зміни від 05.01.1998г., доповнення від 16.01.1998р., 18.01.1998р. і 04.08.1998р., які були укладені між ДП Молдавська залізниця і ТОВ NistasGmbH , виконаним на умовах договору лізингу з переходом до ДП Молдавська залізниця права власності на 128 танко-контейнерів. Додаткова постанова Окружного Економічного Суду м Кишинева від 18.01.2007 року була підтримана рішенням Економічної Апеляційної Палати від 20 березня 2007 року.

Таким чином, судом встановлено, що рішення суду про визнання права власності ДП Молдавська залізниця на 128 танко-контейнерів набуло чинності тільки 20 березня 2007 року.

Відповідно, до 20 березня 2007 року 128 танко-контейнерів були власністю ТОВ NistasGmbH .

Згідно п. 4.1. Змін від 05.01.1998р. до договору на оренду з правом викупу 128 танк-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997р. виключне право власності на майно, передане в лізинг за цим договором належить Лізингодавцю.

Судом встановлено що, згідно з договором № 02/12-97от 31.12.1997р. і з урахуванням всіх судових рішень Республіки Молдова до 2007 року танко-контейнери були у власності ТОВ NistasGmbH .

Суду не надано доказів які б свідчили, що після закінчення договору лізингу а саме: з05.01.2003 року по 20 березня 2007 року у відповідача 1 виникло право власності на 128 танко-контейнерів.

Відповідно до частини 2 ст. 13 Закону Республіки Молдова Про лізинг , у редакції, що діяла на момент закінчення Договору на оренду з правом викупу 128 танк-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 року:

В разі закінчення терміну договору обладнання:

а) переходить у власність лізингоодержувача, якщо термін лізингу відповідав амортизаційному терміну обладнання та лізингові платежі, передбачені договором, внесені в повному обсязі;

- судом встановлено, що термін лізингу був набагато менше амортизаційного терміну обладнання та на момент закінчення строку дії договору лізингові платежі, передбачені договором, не були внесені в повному обсязі

b) може бути викуплено лізингоодержувачем за ціною, погодженою сторонами, але не нижче залишкової балансової вартості обладнання, якщо термін лізингу був менше амортизаційні терміну обладнання

- суду не надано доказів факту погодження сторонами ціни з урахуванням залишкової балансової вартості обладнання та як наслідок викупу лізингоодержувачем 128 танк-контейнерів. Навпаки на момент закінчення договору оренди відповідач 1 мав заборгованість по оплаті лізингових платежів, які в подальшому були стягнуті в примусовому порядку.

с) залишається в тимчасовому володінні і користуванні лізингоодержувача, якщо договір продовжений сторонами за раніше встановленими ставками або на умовах зниження платежів до закінчення амортизаційні терміну обладнання;

- судом встановлено, що після закінчення строку дії договору, договір сторонами не продовжувався

d) повертається лізингодавцю або зайого вказівкою іншій особі в стані, що відповідає умовам договору і амортизаційному терміну, в разі, якщо лізингоодержувач відмовився від реалізації прав, наданих йому пунктами а) - с).

Відповідно до пункту h, ч. 3 ст. 15 Закону Республіки Молдова Про лізинг , у редакції, що діяла на момент закінчення Договору на оренду з правом викупу 128 танк-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 року, Лізингоодержувач зобов'язаний по закінченню терміну договору лізингу повернути Лізингодавцю обладнання в стані, що відповідає умовам договору, у випадку, якщо він не реалізував згідно з ч. 2 ст. 13 своє право на придбання у власність або на продовження строку дії договору.

Враховуючи те, що ДП Молдавська залізниця фактично відмовилось від реалізації правна придбання у власність або на продовження строку дії договору, наданих йому пунктами а) - с) ч. 2ст. 13 Закону Республіки Молдова Про лізинг , то повинно було повернути 128 танк-контейнерівТОВ NistasGmbH або іншій особі за його вказівкою.

Судом встановлено, що керуючись положеннями пункту d, ч. 2 ст. 13 Закону Республіки Молдова Про лізинг 31.12.2002 року ТОВ NistasGmbH звернулося до ДП Молдавська залізниця з листом № 31/12, в якому повідомило про те, що: термін дії Контракту № 02/12-97, укладеного 31 грудня 1997 між фірмою NistasGmbH та ДП Молдавська залізниця про оренду 128 танк-контейнерів строком на 5 років, закінчується 5 січня 2003 року.

10 січня 2003 року ТОВ NistasGmbH планує укласти контракт з компанією ТОВ Терра (Україна) про оренду зазначених 128 танк-контейнерів.

Таким чином, враховуючи викладені обставини, просимо повернути 128 танк-контейнерів, які знаходяться в нашій власності, та забезпечити доставку вищезазначених танк-контейнерів в строк не пізніше 10.01.2003р. за наступними відвантажувальним реквізитами .

Тобто, ТОВ NistasGmbH заздалегідь правомірно відповідно до положень Закону Республіки Молдова Про лізинг попередило ДП Молдавська залізниця , що після закінчення терміну дії Договору на оренду з правом викупу 128 танк-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 року укладе контракт з українською компанією ТОВ Терра , за яким передасть зазначені 128 танк-контейнерів в оренду ТОВ Терра .

У зв'язку з цим попросило ДП Молдавська залізниця , згідно з умовами контракту № 02/12-97 повернути 128 танк-контейнерів і забезпечити доставку по зазначеним відвантажувальним реквізитам.

03.01.2003 року ДП Молдавська залізниця направило ТОВ NistasGmbH гарантійний лист № NF 11/05, в якому було зазначено: на ваш лист № 31/12 від 31.12.2002 року повідомляємо, що по закінченню терміну дії договору № 02/12-97 від 31.12.97р. (05.01.03р.) ДП Молдавська залізниця готове повернути 128 танк-контейнерів.

Підтверджуємо доставку танк-контейнерів в строк не пізніше 10.01.2003р. за вказаними вами в листі № 31/12 від 31.12.2002 року реквізитами.

Таким чином, ДП Молдавська залізниця підтвердило повернення танко-контейнерів ТОВ NistasGmbH по закінченню терміну дії контракту, а саме не пізніше 10.01.2003 року. Відповідно ТОВ NistasGmbH мало усі підстави розраховувати на сумлінне виконання своїх зобов'язань згідно Закону Республіки Молдова Про лізинг та договору оренди з боку ДП Молдавська залізниця з повернення танко-контейнерів і планувало передати їх третій особі (ТОВ ТЕРРА ) в оренду.

Суд також приймає до уваги ту обставину, що підприємницька діяльність по здаванню в оренду залізничного транспорту, в тому числі танк-контейнерів, побудована таким чином, що танк-контейнери постійно повинні знаходитися в експлуатації (оренді) і приносити прибуток. У разі якщо танк-контейнери не експлуатуються або не перебувають в оренді, то витрати з їх зберігання на залізничних станціях покладаються на власника, що призводить до збитків, а тому укладення ТОВ NistasGmbH договору оренди з ТОВ Терра після закінчення строку дії договору з відповідачем 1 є цілком обґрунтованим.

Вступаючи в цивільно-правові відносини з ТОВ Терра і беручи на себе зобов'язання, передати контейнери, ТОВ NistasGmbH , враховуючи принцип сумлінності підприємницької діяльності та виходячи з основних принципів права власності, було впевнене, що відповідач-1, після закінчення даного договору виконає, передбачений законом і договором обов'язок з повернення 128 танк-контейнерів.

Право на приватну власність, як одне з основних прав людини, гарантовано Загальною декларацією прав людини (стаття 17) і Протоколом № 1 до Європейської конвенції з прав людини від 20.03.1952 року (ст.1).

Суд також бере до уваги ту обставину, що спірні 128 танко-контейнери зареєстровані як власність ТОВ Nistas GmbH у Міжнародному Бюро по контейнерам та міжнародному транспорту у м. Париж ( Bureau International des Containers еt du Transport Intermodal ) та присвоєно їм код SNVU (BIC-CODE), а також кожному танко-контейнеру присвоєно індивідуальний реєстраційний номер. Витяги з реєстру BIC-CODE надані суду позивачем.

Таким чином, ДП Молдавська залізниця не маючи права власності на контейнери, після завершення договору була зобов'язана повернути їх законному власнику. Проте, не дивлячись на викладене, ДП Молдавська залізниця порушила право власності ТОВ NistasGmbH на контейнери.

У зв'язку із тим, що ДП Молдовська залізниця не повернула 128 танко-контейнерів ТОВ NISTAS GmbH , в свою чергу ТОВ NISTAS GmbH не виконало зобов'язання по договору оренди від 10 січня 2003 року перед ТОВ Терра та ТОВ NISTAS GmbH понесло збитки в розмірі 70 080 000 (сімдесят мільйонів вісімдесят тисяч) Євро.

Згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарських відносин.

Обов'язок відшкодування збитків може бути покладено на особу лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 ЦК України.

Умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Тобто збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Верховний Суд України у постанові від 04.07.2011 вказав, що з огляду на положення статті 22 ЦК України та статті 224 ГК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Правовий висновок Верховного Cуду України, відповідно до ст. 111-28 ГПК України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

У зв'язку з вищенаведеним, суд зазначає,що наявні всі елементів складу цивільного правопорушення, оскільки фактичні обставини свідчать про наявність вини та протиправної поведінки відповідача 1 при неналежному виконанні ним умов Договору на оренду з правом викупу 128 танк-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 року із змінами та доповненнями, а також причинного зв'язку між неналежним виконанням відповідачем умов зазначеного договору та понесеними збитками у господарській діяльності ТОВ NistasGmbH .

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимоги про стягнення збитків з ДП Молдовська залізниця на користь позивача є правомірними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

22.07.2002 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ІВОГЛА-2 (поручитель) та Фірмою NistasGmbH (кредитор) було укладено договір поруки №П/01-17, відповідно до умов п. 1.1 якого поручитель зобов'язується відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов'язань ДП Молдавська залізниця (боржник), які виникли згідно Договору оренди 128 танко-контейнерів №02/12-97 від 31.12.1997 р., який був укладений між кредитором та боржником.

Згідно з п. 4.1 Договору поруки №П/01-17 від 22.07.2002 р. поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов'язань боржника по основному договору в сумі, що дорівнює 10 000,00 дол. США, в тому числі за відшкодування основного боргу, за виплату неустойки за прострочення виконання зобов'язання, за відшкодування понесених їм збитків або упущеної вигоди та за повернення 128 танко-контейнерів кредитору.

Відповідно до договору поруки, цей договір поруки діє до повного виконання зобов'язань сторонами.

Поручителю було направлено претензію про погашення заборгованості за Договором поруки №П/01-17 від 22.07.2002 р., що підтверджується фіскальним чеком та описом вкладення у цінний лист.

Однак, поручитель відповіді на претензію не надав, заборгованість в розмірі 10 000 доларів США по Договору поруки №П/01-17 від 22.07.2002 р. не сплатив.

У відповідності до ст. 553 Цивільного кодексу України , порука є договором, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Порука має похідний характер від забезпечуваного нею зобов'язання - своєчасного виконання умов договору. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Статтею 554 цього ж Кодексу передбачено, зокрема, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до змісту ст. 543 Цивільного кодексу України , у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

Таким чином, у зв'язку з невиконанням відповідачем-1 умов Договору лізингу в частині сплати збитків, а також невиконанням відповідачем-2 умов договору поруки, суд вважає обґрунтованим стягнення із відповідачів солідарно 10 000 доларів з урахуванням умов договору поруки (що за офіційним курсом НБУ (http://www.bank.gov.ua; 2669.9975 за 100 Доларів США, 26,69 *10 000,00 = ) станом на день написання позову складає 266 900,00 (двісті шістдесят шість тисяч дев'ятсот) гривень, а в Євро становить (266 900,00/30.20 = 8 837,75 Євро).

ДП Молдовська залізниця було подане клопотання, щодо застосування строків позовної давності.

Позовна давність - це строк для захисту права за позовом особи, право якої порушене. Іншими словами, це строк протягом якого особа, право якої порушено може вимагати захисту чи примусового здійснення свого права через суд.

Відповідно до ст. 257 Цивільного кодексу України загальний строк позовної давності встановлюється у три роки. Таким чином, на протязі саме цього строку особа, чиї права порушені, має право звернутись до суду.

Загальний строк позовної давності встановлений у три роки і не залежить від суб'єктивного складу відносин (ст. 257 ЦК).

Так статтею 261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Так, пунктом 2 Висновків Верховного Суду України, викладених в постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ст. 355 Цивільного процесуального кодексу України, за II півріччя 2013 р. від 01.02.2014 року, передбачено, що відповідно до ст. 261 ЦК України початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р. у справі №6/487 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Nistas GmbH на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Терра 70 080 000,00 Євро заборгованості, 25 500,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р. у справі №6/487 сторони уклали мирову угоду.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

Відповідно ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання.

Як відзначалось судом, рішенням Господарського суду міста Києва від 20 травня 2013 року по справі № 910/5513/13 в задоволенні позовних вимог ТОВ Трансзалізничсервіс до Державного підприємства Молдавська залізниця , ТОВ ІВОЛГА-2 про стягнення 70 080 000,00 Євро, що еквівалентно 725 110 752,00 грн. було відмовлено.

Правовою підставою для відмови в позові по справі № №910/5513/13 було не затвердження судом в порядку ст. 121 ГПК України мирової угоди на виконання Рішення господарського суду м. Києва від 01.04.2010 року по справі № 6/487 від 01 квітня 2010 року.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 11 червня 2015 року затверджено мирову угоду у справі № 6/487 на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р.

Листом від 10.08.2015 року ТОВ Терра повідомило ТОВ Nistas GmbH , що зараховує переданий ТОВ Nistas GmbH товар, згідно з актами приймання-передачі датованими в період з 03.07.2012 року по 31.08.2012 року на суму 70 080 000,00 Євро, що еквівалентно 728 504 400,00 грн., в рахунок погашення боргу, відповідно до мирової угоди від 28.05.2015 року, затвердженої ухвалою Господарського суду м. Києва від 11.06.2015 року.

Таким чином, умови даної мирової угоди виконані ТОВ Nistas GmbH , що підтверджується актами приймання-передачі продукції за період з 03.07.2012 р. по 31.08.2012 р., угодою про взаєморозрахунки від 11.09.2012 року, листом ТОВ Терра від 10.08.2015 року.

З огляду на вказане, право на позов ТОВ Трансзалізничсервіс до Державного підприємства Молдавська залізниця виникло з моменту затвердження Господарським судом м. Києва мирової угоди, у справі № 6/487 на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2010 р., а саме з 11.06.2015 року.

Так початком перебігу строку позовної давності є 11.06.2015 року, а кінцевим строком подачі позову є 11.06.2018 року.

Отже, позивач звернувся з даним позовом до суду в межах строку позовної давності, а клопотання відповідача-1 про застосування строків позовної давності задоволенню не підлягає.

Відповідно до положень ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідачів пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути солідарно з Державного підприємства Молдавська залізниця (Calea Feratг din Moldova) (Молдова МД - 2012, м Кишинів, вул. В. Пиркелаб, буд. 48, код 10202550) та Товариства з обмеженою відповідальністю Іволга-2 (02140, м. Київ, Дарницький район, вул. Бориса Гмирі, будинок 1, код ЄДРПОУ 31723330) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Трансзалізничсервіс (01042, м. Київ, вул. Саперне поле, будинок 8, код ЄДРПОУ 337772801) збитки в розмірі 8 837 (вісім тисяч вісімсот тридцять сім) Євро 75 Євроцентів, що еквівалентно 266 900 (двісті шістдесят шість тисяч дев'ятсот) гривень 00 копійок, та 26 (двадцять шість) грн. 07 коп. судового збору.

3. Стягнути з Державного підприємства Молдовська залізниця (Calea Feratг din Moldova) (Молдова МД - 2012, м Кишинів, вул. В. Пиркелаб, буд.48, код 10202550) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Трансзалізничсервіс (01042, м. Київ, вул. Саперне поле, будинок 8, код ЄДРПОУ 337772801) збитки в розмірі 70 071 162 (сімдесят мільйонів сімдесят одна тисяча сто шістдесят два) Євро 25 Євроцента, що еквівалентно 2 116 149 100,00 (два мільярди сто шістнадцять мільйонів сто сорок дев'ять тисяч сто) гривень 00 копійок, та 206 673 (двісті шість тисяч шістсот сімдесят три) грн. 93 коп. судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 12.10.17.

Суддя Т.М. Ващенко