Вирок

від 31.10.2017 по справі 663/759/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/759/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1

Номер провадження: 11-кп/791/443/17 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого - ОСОБА_9

розглянувшиувідкритомусудовомузасіданніу м. Херсоні кримінальне провадження № 12014230230001791 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 02.03.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нєфтєгорськ Охинського району Сахалінської області Російської Федерації, громадянина України, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України виправдано. Вирішено питання про речові докази.

Як встановлено судом першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він відповідно до наказу №315 від 25.12.2012, виданого начальником відділу освіти Скадовської районної державної адміністрації, будучи призначеним тимчасово виконуючим обов`язки начальника комунальної установи «Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарських функції, тобто будучи службовою особою та відповідно до ч.2 ст.4 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції», суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення вчинив злочини при наступних обставинах.

Відповідно до договору про закупівлю товарів за державні кошти №17-01/14 від 23.01.2014 та договору поставки нафтопродуктів №146 від 03.06.2014 ТОВ «ДіскомЮкрейн» в особі директора ОСОБА_10 продало, а Комунальна установа СРЦ ФГО в особі т.в.о. начальника ОСОБА_7 придбала талони на бензин А-92, які ОСОБА_11 , на підставі довіреності, через кур`єра, отримував у м. Скадовськ від ТОВ «ДіскомЮкрейн» та в подальшому, після їх оприбуткування в бухгалтерії Комунальна установа СРЦ ФГО, передавав талони на бензин, що призначалися для заправки службового автомобілю Комунальної установи СРЦ ФГО - «ГАЗ 2410» д/н НОМЕР_1 ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_7 , тимчасово виконуючи обов`язки начальника комунальної установи СРЦ ФГО, будучи службовою особою, в період часу з 05.05.2014 по 18.11.2014, у денний час, знаходячись на своєму робочому місці, в кабінеті, в будівлі комунальної установи СРЦ ФГО, по вул. Радянська, 4, в м. Скадовськ, Херсонської області підписав подорожні листи типової форми №3 затвердженої наказом Держкомстату України від 17.02.1998 №64, що являються офіційними документами, службового автомобіля «ГАЗ 2410» д/н НОМЕР_1 , а саме: №1236 від 05.05.2014, б/н від 06.05.2014 ,б/н від 07.05.2014, б/н від 08.05.2014, б/н від 12.05.2014, б/н від 13.05.2014 , б/н від 14.04.2014, б/н від 15.05.2014, б/н від 16.05.2014, б/н від 19.05.2014, б/н від 20.05.2014, б/н від 21.05.2014, б/н від 22.05.2014, б/н від 23.05.2014, б/н від 26.05.2014, б/н від 27.05.2014, б/н від 28.05.2014, б/н від 29.05.2014, б/н від 30.05.2014, №1273 від 02.06.2014, №1274 від 03.06.2014, №1275 від 04.06.2014, №1276 від 05.06.2014, №1277 від 06.06.2014, №1278 від 01.09.2014, №1279 від 02.09.2014, №1280 від 03.09.2014, №1281 від 04.09.2014, №1282 від 05.09.2014, №1283 від 08.09.2014, №1284 від 09.09.2014, №1285 від 10.09.2014, №1286 від 11.09.2014, №1287 від 12.09.2014, №1288 від 15.09.2014, №1290 від 16.09.2014, №1292 від 17.09.2014, №1294 від 18.09.2014, №1296 від 19.09.2014, №1298 від 22.09.2014, №1300 від 23.09.2014, №1302 від 24.09.2014, №1304 від 25.09.2014, №1306 від 26.09.2014, №1308 від 29.09.2014, №1310 від 30.09.2014, №1312 від 01.10.2014, №1314 від 02.10.2014, №136 від 03.10.2014, №1318 від 06.10.2014, №1320 від 07.10.2014, №1322 від 08.10.2014, №1324 від 09.10.2014, №1326 від 10.10.2014, №1328 від 13.10.2014, №1330 від 14.10.2014, №1332 від 15.10.2014,№1334 від 16.10.2014, №1336 від 17.10.2014, №1348 від 03.11.2014, №1350 від 04.11.2014, №1352 від 05.11.2014, №1354 від 06.11.2014, №1356 від 07.11.2014, №1358 від 10.11.2014, №1360 від 11.11.2014, №1362 від 12.11.2014, №1364 від 13.11.2014, №1366 від 14.11.2014, №1368 від 17.11.2014, №1370 від 18.11.2014, в яких у графі «особа, що користувалася автомобілем» власноруч виконав свій підпис, який скріпив печаткою комунальної установи СРЦ ФГО, чим підтвердив факт використання вказаного службового автомобіля «ГАЗ 2410» д/н НОМЕР_1 , який в дійсності взагалі не використовувався у вищевказаний період.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Крім того, відповідно до свої посадових обов`язків ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, в період часу з 05.05.2014 по 18.11.2014 надавав усні накази працівникам установи, а саме водію ОСОБА_12 про зміну показника кілометражу на службовому автомобілі «ГАЗ 2410» д/н НОМЕР_1 , техніку-теплотехніку ОСОБА_13 , спеціалісту з будівництва ОСОБА_14 , які перебували в його безпосередньому підпорядкуванні, про підписання відомостей на отримання та видачу пального комунальної установи СРЦ ФГО, яке в дійсності вони не отримували та не видавали, що призначалося для заправки службового автомобілю Комунальної установи СРЦ ФГО - «ГАЗ 2410» д/н НОМЕР_1 , в результаті чого зазначене пальне було списано на службовий автотранспорт, який фактично не використовувався, а в дійсності пальне у загальній кількості 410 л. загальною вартістю 6751,40 грн. було привласнено ОСОБА_7 та обернуто на свою користь, чим спричинено вказаному комунальному закладу матеріальну шкоду на загальну суму 6751,40 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суд,на підставі досліджених доказів, зокрема - показань обвинуваченого, свідків, протоколів слідчих дій, прийшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочинів, які йому інкримінуютьсята виправдав його у пред`явленому обвинуваченніза ч. 1ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст.366 КК України та призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням обов`язків організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру на 2 роки, визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням обов`язків організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробування строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в основу вироку покладено показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , про те, що в період з травня 2014 року по листопад 2014 року службовий автомобіль ГАЗ 2410 ВТ5914 АІ не використовувався взагалі, бензин списувався, за усною вказівкою ОСОБА_7 шляхом примусового збільшення показників спідометра автомобіля та приведення у відповідність до даних, зазначених у подорожніх листах, збільшення показників кілометражу автомобіля, внесення неправдивих даних до подорожніх листів щодо використання автомобілю ГАЗ 2410, з квітня 2012 року. Крім того, суд безпідставно прийняв до уваги, показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , оскільки останні хоч і повідомили суд про факт використання обвинуваченим службового автомобіля ГАЗ 2410, однак дати його використання назвати не змогли, що свідчить про можливість використання зазначеного автомобіля в період, який не інкримінується обвинуваченому. Також, зазначає, що судом не надано оцінки наявності суперечностей між показаннями свідків та обвинуваченого. Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги письмові докази, зокрема протокол огляду місця події від 04.12.2014, проведеного за участю свідка ОСОБА_15 , яким зафіксовано, що прибори панелі службового автомобіля ГАЗ 2410, що знаходиться на балансі ФГО розібрані, показання лічильника - 68336; водій ОСОБА_19 пояснив, що за вказівкою в.о. директора ФГО ОСОБА_7 здійснював перекручування показників циферблату кілометражу з метою подальшого списання бензину, виділеного на авто ГАЗ 2410. Крім того, показав, яким чином він здійснював зміну показників циферблату спідометра автомобіля; протокол слідчого експерименту від 06.02.2015 разом з доданим до нього диском, під час проведення якого встановлено механізм примусового накручування водієм ОСОБА_20 показників спідометру зазначеного автомобіля за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_7 ; висновки судово-почеркознавчих експертиз №481 від 18.03.2015 №578 від 20.03.2015, №577 від 05.03.2015, №576 від 12.03.2015, №575 від 16.03.2015, №574 від 19.03.2015 №573 від 02.03.2015, згідно яких обвинувачений особисто ставив свій підпис у подорожніх листа в графі «особа, яка користувалась транспортним засобом», копію наказу №66-к від 16.10.2014, згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 17.10.2014 перебував у відрядженні в м. Херсон, в цей час, коли відповідно до подорожнього листа від 17.10.2014 використовував службовий автомобіль ГАЗ 2410; копію ухвали Скадовського районного суду Херсонської області у справі №663/831/15-к від 29.04.2015 року, відповідно до якої судом встановлено факт підроблення водієм ОСОБА_20 офіційних відомостей у подорожніх листах, які були підставою подальшого списання бензину, виділеного на службовий автомобіль ГАЗ 2410, та внесення завідомо неправдивих відомостей стосовно фактичного використання автомобіля, що інкримінується ОСОБА_7 . Крім того зазначає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, оскільки перевіркою копій записів судових засідань, наданих судом, встановлено відсутність технічного запису судового засідання 01.03.2017 та відповідного журналу судового засідання від 01.03.2017, оскільки під час судового засідання, проведеного 01.03.2017, судом було досліджено протокол слідчого експерименту від 06.02.2015 з додатками до нього за участю свідка ОСОБА_15 , проведено судові дебати у вказаному кримінальному провадженні та надано обвинуваченому останнє слово. Також, як вбачається з аудіозапису судових засідань вказаного кримінального провадження, 06.10.2016 в підготовчому судовому засіданні, в складі суду участь в якості секретаря приймала ОСОБА_21 , в подальшому відбувалася заміна секретаря судових засідань і в решті засідань приймала участь ОСОБА_22 , проте вступна частина вироку даних щодо наявності в складі суду секретаря ОСОБА_21 не містить. Таким чином, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження (13.10.2016) відбувалась заміна секретаря судового засідання, а отже і складу суду, про що учасники судового розгляду, відповідно до положень ст.344 КПК України, не були повідомлені та при цьому позбавленні, передбаченого цим кодексом права на відвід, згідно із статтями 75-81 КПК України. Також, в порушення вимог ст.23 КПК України, судом не надано жодної оцінки витягу з ЄРДР №42016231070000198 від 24.11.2016 за ч. 1 ст. 384 КК України щодо надання свідками ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 під час судового розгляду вказаного кримінального провадження завідомо неправдивих показань, які суттєво різняться з показаннями, наданими ними під час досудового розслідування. Крім того, задовольняючи заявлені в суді клопотання сторони захисту про допиті свідків, які стороні обвинувачення не відкривались, суд порушив принцип змагальності, що поставило сторони у нерівні умови. Апелянт також посилається на те, що виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК суд дійшов помилкового висновку про недоведення факту вчинення цього злочину висновками почеркознавчих експертиз, оскільки саме ці висновки підтверджують факт особистого підписання ОСОБА_7 підроблених документів. Апелянт стверджує, що шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх. Використання підроблених офіційних документів не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв`язку між службовим підробленням та наслідками залежить від того, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. За частиною 1 ст. 366 КК України злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із дій у тому числі: внесення до офіційного документу неправдивих відомостей. Внесення до подорожніх листів недостовірної інформації про використання обвинуваченим службового автомобілю ГАЗ 2410 є об`єктивної стороною вказаного злочину. Той факт, що ОСОБА_7 усвідомлював на час внесення завідомо неправдивих відомостей до подорожніх листів складає суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КУК України в частині внесення недостовірних даних до офіційних документів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу відхилити, а вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши докази в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Колегія суддів встановила, що ОСОБА_7 винний в тому, що він будучи відповідно до наказу № 315 від 25.12.2012, призначений тимчасово виконуючим обов`язки начальника комунальної установи «Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» (далі по тексту - КУ СРЦ ФГО), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою та відповідно до ч. 2ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, вчинив злочин при наступних обставинах.

Так, відповідно до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 17-01/14 від 23.01.2014 та договору поставки нафтопродуктів № 146 від 03.06.2014 ТОВ «Діском Юкрейн» в особі директора ОСОБА_10 продало, а комунальна установа СРЦ ФГО в особі т.в.о. начальника ОСОБА_7 придбала талони на бензин А-92, що призначалися для заправки службового автомобілю комунальної установи СРЦ ФГО - «ГАЗ 2410» д/н НОМЕР_2 , які були передані безпосередньо ОСОБА_7 і який в період часу з 05.05.2014 по 18.11.2014, шляхом зловживання своїм службовим становищем, надавав усні накази працівникам установи, а саме водію ОСОБА_12 про зміну показника кілометражу на службовому автомобілі«ГАЗ 2410»д/н НОМЕР_2 , техніку-теплотехніку ОСОБА_13 , спеціалісту з будівництва ОСОБА_14 , які перебували в його безпосередньому підпорядкуванні, про підписання відомостей на отримання та видачу пального комунальної установи СРЦ ФГО, яке в дійсності вони не отримували та не видавали, що призначалося для заправки службового автомобілю комунальної установи СРЦ ФГО - «ГАЗ 2410» д/н НОМЕР_2 , в результаті чого зазначене пальне було списано на службовий автотранспорт, який фактично не використовувався, а в дійсності пальне у загальній кількості 410 л. загальною вартістю 6 751,40 грн., на яке було видано талони було привласнено ОСОБА_7 та обернуто на свою користь, чим спричинено вказаному комунальному закладу матеріальну шкоду на загальну суму 6751,40 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 2ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції показав, що у 2014 році працював на посаді водія КУ СРЦ ФГО, де ОСОБА_7 займав посаду в.о. начальника, тобто був у безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_7 . У його відданні перебував службовий автомобіль ГАЗ 2410, доступ до якого мав лише він і який протягом травня-листопада 2014 року не використовувався. Автомобіль знаходиться в гаражі, інколи він переміщав його у двір для проведення поточних робіт по обслуговуванню. Автомобіль був в справному стані, однак не виїжджав через відсутність бензину, ключі від авто були лише в нього. ОСОБА_7 як начальник надавав йому усні вказівки щодо внесення до подорожніх листів відомостей, які не відповідали дійсності щодо використання автомобіля в зазначений час щодо кількості використаного пального кожний місяць 100 л. бензину, кілометраж автомобіля. Подорожні листи після внесення до них вказаних відомостей здавав до бухгалтерії. Враховуючи, що насправді автомобіль ГАЗ у вказаний період не використовувався, а бензин списувався, він за усною вказівкою ОСОБА_7 шляхом примусового збільшення показників спідометра автомобіля, за допомогою голки, приводив показник спідометра автомобіля у відповідність до даних, зазначених у подорожніх листах. Збільшення показників кілометражу автомобіля здійснював щомісячно. Зазначив, що не міг не виконати вказівки, оскільки був підлеглим ОСОБА_7 та боявся залишитись без роботи.

Вказані показання свідка повністю узгоджуються з протоколом слідчого експерименту, проведеного 06.02.2015 року за його участі, якому судом першої інстанції не надано жодної оцінки, під час якого встановлено механізм примусового накручування водієм ОСОБА_12 показників спідометру зазначеного автомобіля за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_7 (том 2 а.п. 204) та ухвалою Скадовського районного суду від 29.04.2015 року, якою встановлено факт підроблення водієм ОСОБА_12 подорожніх листів, які були підставою подальшого списання бензину, виділеного на службовий автомобіль ГАЗ 2410, та внесення до яких завідомо неправдивих відомостей стосовно фактичного використання автомобіля, що інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 (том 1 а.п. 167-168).

Протоколом огляду місця події від 04.12.2014 проведеного за участю свідка ОСОБА_12 зафіксовано, що прибори панелі службового автомобіля ГАЗ 2410, розібрані, показання лічильника 68336; водій ОСОБА_12 пояснив, що за вказівкою в.о. директора ФГО ОСОБА_7 здійснював перекручування показників циферблату кілометражу з метою подальшого списання бензину, виділеного на ГАЗ 2410. Крім того, показав, яким чином він здійснював зміну показників циферблату спідометра автомобіля (т.2 а.п.13-15).

Протоколом огляду від 04.12.2014 зафіксовано факт вилучення на підприємстві оригіналів подорожніх листів на вказаних автомобіль (т.2 а.п.16-18, 19-89, 90-97).

Протоколом огляду від 05.01.2015 зафіксовано факт добровільної видачі директором ФГО оригіналів подорожніх листів за травень, вересень, жовтень та листопад 2014 року та оригіналів відомостей про видачу бензину на вказані місяці на автомобіль ВАЗ 21011 д/н НОМЕР_3 (т.2 а.п.115-116).

Протоколом огляду оригіналів подорожніх листів службового автомобіля ГАЗ 2410 НОМЕР_1 зафіксовано огляд цих документів та відомостей, що в них відображені, зокрема про кількість витраченого пального та кілометраж (т.2 а.п.221-222).

Висновками судово-почеркознавчих експертиз №481 від 18.03.2015 №578 від 20.03.2015, №577 від 05.03.2015, №576 від 12.03.2015, №575 від 16.03.2015, №574 від 19.03.2015 №573 від 02.03.2015 встановлено, що ОСОБА_7 особисто ставив свій підпис у подорожніх листах в графі «особа, яка користувалась транспортним засобом», що не заперечувалось й самим обвинуваченим.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої та апеляційної інстанції показав, що займав посаду техніка-теплотехніка в КУ СРЦ ФГО. В його посадові обов`язки входило складання звітів щодо використання паливних матеріалів. На балансі КУ СРЦ ФГО перебував автомобіль ГАЗ 2410, який був закріплений за водієм ОСОБА_12 . Він (свідок) як теплотехнік за усними вказівками ОСОБА_7 здійснював заповнення подорожних листів в частині використання палива, кілометраж, витрати палива, тощо, хоча сам ці відомості не перевіряв, талони на бензин не отримував, бензин не видавав.

Свідок ОСОБА_14 під час допиту в суді першої та апеляційної інстанції показав, що працював в КУ СРЦ ФГО на посаді спеціаліста з будівництва під керівництвом ОСОБА_7 . В період роботи за усною вказівкою ОСОБА_7 здійснював внесення даних до подорожніх листів щодо використання автомобілю ГАЗ 2410, який перебував на балансі ФГО. Усі дані, які вносив до подорожніх листів, дізнавався виключно у водія ОСОБА_25 . Перевірку достовірності внесених даних до вказаних листів не здійснював. Особисто талони на бензин не отримував. Подорожні листи складав щодня, де ставив свій підпис у графі «особа, яка видала бензин». Талони на бензин у ОСОБА_14 насправді ніколи не зберігалися і фактично він їх не видавав, лише ставив підпис про видачу. Талони на бензин фактично були у обвинуваченого ОСОБА_7 . ОСОБА_7 талони на бензин передавав ОСОБА_26 . Не бачив, чи використовувався вказаний автомобіль у службових цілях.

Свідок ОСОБА_11 суду першої та апеляційної інстанції показав, що займав посаду спеціаліста з енергозабезпечення КУ СРЦ ФГО. Обвинувачений являвся його начальником. Повідомив, що отримував талони на бензин від кур`єра компанії «ДіскомЮкрейн». В період часу з весни 2014 року по листопад 2014 року особисто отримав від вказаного кур`єра бензин на автомобіль ГАЗ 2410 в кількості 410 л. У зв`язку з тим, що начальник ФГО є розпорядником вказаного пального, усі талони у розмірі 410 л., які виділялись на автомобіль ГАЗ 2410 передавав ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_27 суду першої та апеляційної інстанції показав, що працював в КУ «ФГО» механіком, до його посадових обов`язків входило перевірка технічної справності автомобілів перед їх виїздом. На балансі КУ «ФГО» перебував автомобіль ГАЗ 2410, за яким закріплено водія ОСОБА_12 . Перед кожним виїздом автомобіля ГАЗ 2410 водій Гайдук повинен був приїжджати на перевірку технічного стану автомобіля, однак в період з травня по листопад 2014 року ОСОБА_25 на такі перевірки не приїжджав. Не бачив, щоб у зазначений період вказаний транспорт використовувався. Приблизно 1 раз в тиждень йому передавали подорожні листи, в яких зазначалися відомості щодо використання автомобіля ГАЗ 2410. У вказані листи він вносив відомості, якими підтверджував технічно справний стан автомобіля ГАЗ 2410. Автомобіль був технічно справним та попередньо проходив перевірку, за наслідками якої видано акт про можливість використання автомобіля на протягом 2 років.

Згідно положень ч. 1ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів уважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1ст. 94 КПК України, оскільки не оцінив належним чином показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_27 з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що і призвело до постановлення незаконного і необґрунтованого вироку.

Проаналізувавши докази, зібрані на досудовому розслідуванні, показання вказаних осіб в суді першої інстанції та апеляційної інстанції, оцінивши їх у сукупності з іншими доказами, колегія суддів уважає їх належними і допустимими та такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у привласненні пального загальною кількістю 410 л. на загальну суму 6751,4 грн. шляхом зловживання службовим становищем, що підтверджується узгодженими між собою показаннями свідка ОСОБА_12 , який прямо вказав на підроблення ним подорожніх листів за вказівкою ОСОБА_7 та скручування показань спідометра з метою подальшого списання бензину, за що й був притягнутий до кримінальної відповідальності, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили факт внесення ними неперевірених відомостей до подорожніх листів щодо використання автомобілю ГАЗ 2410, кілометражу, кількості використаного пального лише за вказівкою ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що усі талони, які виділялись на автомобіль ГАЗ 2410 передав особисто ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_27 , який підтвердив, що у період з травня по листопад 2014 року водій ОСОБА_12 на перевірку технічного стану автомобіля не приїжджав, а також наведеними вище письмовими доказами.

Висновки суду про недостовірність цих показань колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не навів переконливих мотивів для визнання цих доказів недопустимими.

Зокрема суд не зазначив конкретні докази, якими б спростовувались показання вказаних свідків та критично оцінив показання свідка ОСОБА_12 виключно з огляду на те, що останній був притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.358 КК України за підроблення подорожніх листів.

Разом з цим, ця обставина, на думку колегії суддів, додатково підтверджує факт причетності ОСОБА_7 до привласнення пального, оскільки ухвалою Скадовського районного суду від 29.04.2015 року встановлено факт внесення водієм ОСОБА_12 до подорожніх листів неправдивих відомостей стосовно фактичного використання службового автомобіля ГАЗ 2410 саме з метою подальшого списання бензину, виділеного на вказаний автомобіль, яким обвинувачений насправді не користувався.

Суд не навів переконливих мотивів щодо наявності підстав у ОСОБА_12 , який був підлеглим ОСОБА_7 і працював звичайним водієм обмовляти свого начальника та себе у вчиненні злочинів або наявності у нього як водія установи власної вигоди у вчиненні таких злочинних дій. Сам ОСОБА_7 не вказував на наявність між ними будь-яких неприязних стосунків, тощо, отже підстави ставити під сумнів ці показання, відсутні.

Колегією суддів при перевірці письмових доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту за участю водія ОСОБА_12 та перегляді відеозапису до нього встановлено, що вказана слідча дія проводилась у відповідності до вимог КПК з метою перевірки показань свідка ОСОБА_12 на місці, тому цей доказ є належним та допустимим.

Судом апеляційної інстанції допитані свідки сторони захисту ОСОБА_28 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 , які в суді першої інстанції свідчили на користь обвинуваченого в частині використання ним автомобіля ГАЗ у період, що інкримінується досудовим розслідуванням, однак перевіривши ці показання, колегія суддів вважає їх неналежними та недопустимим доказами, оскільки свідок ОСОБА_28 в суді апеляційної інстанції показала, що не бачила, чи використовувався автомобіль ГАЗ у вказаний період, бачила лише його у дворі установи, у зв`язку з тим, що перебуває постійно на своєму робочому місці, не мала змоги спостерігати за пересуванням автомобіля, при цьому факт перебування автомобіля у дворі установи не заперечувався й свідком ОСОБА_12 .

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 , дані в суді як першої, так і апеляційної інстанції мають настільки відносний характер, що встановити з них об`єктивну істину у справі не виявляється можливим.

Судом першої інстанції допитувались також свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 .

Клопотань про повторний допит вказаних осіб, під час апеляційного розгляду сторони не заявляли.

Колегія суддів також не знайшла підстав для повторного їх допиту за власної ініціативи, оскільки дані цими свідками показання в суді першої інстанції не містять жодної інформації щодо предмета доказування і зводяться к тому, що вказані особи не пам`ятають марку автомобіля, яким користувався ОСОБА_7 або період, потягом якого останній приїжджав по виробничим питанням або вказували на інші марки автомобілів, якими користувався обвинувачений, зокрема вантажний автомобіль (свідок ОСОБА_40 ), легковий автомобіль червоного кольору ( свідок ОСОБА_41 ).

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК суд першої інстанції вказав також на те, що стороною обвинувачення не доведено сам факт привласнення ОСОБА_7 пального та обернення на свою користь.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком, зважаючи на наступне.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Як встановлено судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 , будучи в.о. керівника установи та являючись службовою особою, безпосередньо отримав у своє відання талони на бензин А-92 в кількості 410 літрів загальною вартістю 6751,40 грн., що призначався для заправки службового автомобіля установи. При цьому, талони безпосередньо знаходились у нього особисто і нікому він їх не передавав. В той же час, за його вказівками водій ОСОБА_12 змінював показники кілометражу на службовому автомобілі, технік-теплотехнік ОСОБА_13 та спеціаліст з будівництва ОСОБА_14 підписували відомості на отримання та видачу пального, яке насправді не отримували та не видавали, вносили до подорожніх листів за вказівкою ОСОБА_7 неправдиві відомості щодо пробігу автомобіля та витраченого пального, в результаті чого зазначене пальне було списано на службовий автотранспорт, який фактично не використовувався.

У такий спосіб ОСОБА_46 , використовуючи своє службове становище, отримавши у правомірне володіння талони на пальне, за призначенням їх не передавав та не використовував, а отже незаконно заволодів ним та обернув на свою користь.

Таким чином, оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки вважає, що його вина у вчиненні вказаного злочину повністю доведена сукупністю вищевказаних доказів, які є належними, допустимими та достатніми для висновку про його винуватість.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ст. 366 ч. 1 КК України не є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи службовою особою, вніс до офіційних документів подорожніх листів завідомо неправдиві відомості.

З об`єктивної сторони внесення у офіційні документи неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний офіційний документ інформації, що не відповідає дійсності повністю або частково.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 жодної інформації до подорожніх листів не вносив, а лише ставив в них свій підпис, тому в його діях відсутня об`єктивна сторона вказаного злочину.

Посилання прокурора на те, що шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх, тому внесення до подорожніх листів недостовірної інформації про використання обвинуваченим службового автомобілю ГАЗ 2410 є об`єктивною стороною вказаного злочину, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки особисто цю інформацію ОСОБА_7 до подорожніх листів не вносив, за його вказівкою інформацію про використання автомобіля, витрати пального та інші відомості вносили до подорожніх листів водій ОСОБА_12 , який і був притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 358 ч. 1 КК України, а також підлеглі йому працівники установи ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак вчинення злочину у співучасті з цими особами ОСОБА_7 не інкримінується, вийти за межі пред`явленого йому обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК або інкримінувати інші кваліфікуючі ознаки вказаного злочину колегія суддів не вправі.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про незаконне виправдання ОСОБА_7 за ст. 366 ч. 1 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, отже в цій частині вони задоволенню не підлягають.

Доводи апелянта про відсутність технічного запису судового засідання від 01.03.2017 та відповідного журналу судового засідання спростовуються наявним у справі журналом та диском із звукозаписом судового засідання (том 4 а.п. 15, 16-17), отже також не можуть бути прийняті до уваги.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про його особу, який раніше не судимий, одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі у розмірі, ближче до мінімального з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням обов`язків організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру, звільнивши його від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 02.03.2017 року в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням обов`язків організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакціїЗакону України № 1254-VI від 14.04.2009 року) покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-не виїжджати без дозволу уповноваженого органу з питань пробації на постійне проживання за межі України.

Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням обов`язків організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 2 роки виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2