Постанова

від 24.10.2017 по справі 905/2670/16

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2017 року Справа № 905/2670/16 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Плюшка І.А. - головуючого,

Малетича М.М.,

Сибіга О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк"

на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30 серпня 2017 року

у справі № 905/2670/16

господарського суду Донецької області

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гросер"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд",

2) Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк",

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1) Товарна біржа "Перспектива-Коммодіті",

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Кволітас",

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "Джи Ес Груп",

про солідарне стягнення збитків

за участю представників

позивача Куренний С.В.

відповідача-1 не з'явилися

відповідача-2 Коршун Т.О., Святюк С.П.

третьої особи-1 не з'явилися

третьої особи-2 не з'явилися

третьої особи-3 не з'явилися

вільні слухачі: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Гросер" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд" та Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк", в якому з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 28 квітня 2017 року просило стягнути солідарно з відповідачів збитки в розмірі 8 372 348,92 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач-1 під час продажу предмета іпотеки порушив вимоги ст.ст. 33, 35, 38 Закону України "Про іпотеку", іпотечне майно було продано за заниженою ціною, чим були порушені майнові інтереси позивача, у зв'язку з чим відповідач-1, як особа, яка допустила порушення вимог закону, та відповідач-2, як поручитель боржників, який поручився перед позивачем за належне виконання боржниками своїх зобов'язань, зобов'язані солідарно відшкодувати позивачу різницю між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Рішенням господарського суду Донецької області від 10 липня 2017 року (склад колегії суддів: Курило Г.Є. - головуючий, Ніколаєва Л.В., Левшина Г.В.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 30 серпня 2017 року (склад колегії суддів: Агапов О.Л. - головуючий, Будко Н.В., Сгара Е.В.), позов задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гросер" збитки в розмірі 8 372 348,92 грн., судовий збір в розмірі 125 585,23 грн., витрати за проведену експертизу в розмірі 14 934,72 грн. В задоволенні позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд" відмовлено.

Суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач-1 під час позасудової реалізації предметів іпотеки допустив порушення вимог ст.ст. 35, 38 Закону України "Про іпотеку", а саме: не направив вимогу про виконання основного зобов'язання боржнику - ТОВ "Продзернопром" та іпотекодержателю - позивачу та передчасно розпочав процедуру звернення стягнення на майно, яким були забезпечені зобов'язання ТОВ "Продзернопром", не повідомив позивача, як іпотекодавця, про намір укласти договори купівлі-продажу іпотечного майна, продав майно за ціною нижчою за звичайні ціни на таке майно, у зв'язку з чим зобов'язаний відшкодувати різницю між ціною предмета іпотеки та звичайною ціною на нього в порядку ст. 38 Закону України "Про іпотеку".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог до відповідача-2, суди попередніх інстанцій виходили з того, що договір поруки, укладений між позивачем та відповідачем-2, не набрав чинності, у зв'язку з чим за цим договором у його сторін не виникло взаємних прав та обов'язків.

Не погодившись із зазначеними рішенням та постановою, Публічне акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій з урахування зави про уточнення прохальної частини касаційної скарги № 3103 від 09 жовтня 2017 року просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 10 липня 2017 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30 серпня 2017 року і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні до початку розгляду касаційної скарги представником позивача в усній формі заявлено клопотання про відкладення розгляду справи для надання часу на підготовку письмової заяви про відвід колегії суддів.

Як повідомив представник позивача подання чи неподання письмової вмотивованої заяви про відвід колегії суддів пов'язане з діями колегії в майбутньому, а саме: вирішенням питання про розгляд заяви про уточнення касаційної скарги від 09 жовтня 2017 року.

Колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки ГПК України не передбачає можливості автоматичного відкладення справи за умови подій, які можуть настати в процесі розгляду даної справи.

Крім того, колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу на той факт, що відповідно до ч. 4 ст. 20 ГПК України відвід повинен бути мотивованим та заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Твердження позивача про те, що зміна відповідачем прохальної частини касаційної скарги є порушенням норм процесуального права і у разі прийняття таких уточнень колегія суддів касаційної інстанції суттєво порушить норми закону не може бути прийняте до уваги, оскільки уточнення вимог касаційної скарги до початку її розгляду є правом скаржника, яке не може бути обмежене судом, а тому ні в якому разі не може бути підставою для відводу колегії суддів.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 25 грудня 2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ГРОСЕР" (іпотекодавець, позивач) та Публічним акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (іпотекодержатель, відповідач-1) укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В., зареєстрований в реєстрі за № 13045 (далі за текстом - Іпотечний договір), який забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають із

- кредитного договору №LV/U/04-0253 від 25 грудня 2013 року, укладеного між ТОВ "НВК ГРУПП" та АТ "Укрбудінвестбанк";

- кредитного договору №LV/U/04-0254 від 25 грудня 2013 року, укладеного між ТОВ "ДОБРОДІЯ ФУДЗ" та АТ "Укрбудінвестбанк";

- кредитного договору №LV/U/04-0255 від 25 грудня 2013 року, укладеного між ТОВ "Авточист Плюс" та АТ "Укрбудінвестбанк".

Договором про внесення змін № 1 від 03 червня 2014 року до іпотечного договору сторони виключили з переліку кредитних договорів, в забезпечення яких було укладено іпотечний договір, кредитний договір №LV/U/04-0254 від 25 грудня 2013 року, укладений між ТОВ "Добродія Фудз" та АТ "Укрбудінвестбанк".

Згідно з п. 1.2. Іпотечного договору іпотекодавець передав в іпотеку наступне майно:

- нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями літ. Б, загальною площею 1665,8 кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вулиця Броварська, будинок № 11. Вартість предмета іпотеки за згодою сторін становить 4 957 421,00 грн.;

- ДОК ДБХ літ. В, загальною площею 220,8 кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вулиця Броварська. будинок № 11. Вартість предмета іпотеки за згодою сторін становить 657 101,00 грн.;

- земельну ділянку, площею 0,8013 га (кадастровий номер ділянки 3210500000:06:006:0016), що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вулиця Броварська, 11. Відповідно до висновку про експертну грошову оцінку оціночної вартості земельної ділянки, ринкова вартість предмета іпотеки станом на 25 грудня 2013 року становить 1 797 704,00 грн.

Загальна вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 7 412 226,00 грн.

31 липня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю"Гросер", як іпотекодавцем, та Публічним акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк", як іпотекодержателем, укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В, за реєстровим № 4047, відповідно до якого позивач виступив майновим поручителем: ТОВ "Продзернопром" по кредитному договору №LV/U/04-0281 від 22 липня 2014 року. В забезпечення виконання зобов'язань, вказаних в пункті 1.1. цього договору, іпотекодавець на умовах, передбачених цим договором, передав в наступну іпотеку нерухоме майно, яке було передано в іпотеку за Іпотечним договором від 25 грудня 2013 року.

Відповідно до умов п.п. 6.1. - 6.3. зазначених Іпотечних договорів іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або часткового невиконання іпотекодавцем умов цього договору та/або умов кредитного договору.

Звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюється на розсуд іпотекодержателя: або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або в позасудовому порядку.

Якщо іпотекодержатель приймає рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, то задовольнити свої вимоги він може на свій розсуд одним із наступних способів:

- шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

- шляхом набуття іпотекодержателем права від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених в Законі України "Про іпотеку". При цьому ціною продажу предмету іпотеки є його вартість, визначена експертним шляхом. Реалізація предмета іпотеки безпосередньо іпотекодержателем здійснюється усіма можливими способами або самостійно, або через торгівельні організації у будь-який спосіб. Заборгованість іпотекодавця по кредитному договору вважається погашеною в день отримання іпотекодержателем від покупця за договором купівлі-продажу ціни купівлі-продажу предмета іпотеки в повному обсязі. Після продажу предмета іпотеки, погашення заборгованості по кредитному договору та компенсацій витрат іпотекодержателя, пов'язаних з виконанням кредитних договорів та цього іпотечного договору, решта коштів повертається іпотекодавцю. Якщо виручених від продажу предмета іпотеки коштів буде недостатньо для погашення заборгованості позичальника перед кредитором, позичальник зобов'язаний погасити решту боргу за рахунок своїх коштів чи майна. Умови цього пункту іпотечного договору є застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, яке прирівнюється за своїми правовими наслідками до договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктами 8.3. іпотечних договорів передбачено, що вони вступають в силу з моменту їх підписання сторонами та нотаріального посвідчення і діють до виконання боргових зобов'язань позичальників за кредитними договорами в повному обсязі та зобов'язань іпотекодавця за цими договорами.

Публічне акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" звернулось до позивача з вимогами № 525 від 23 квітня 2015 року та № 540 від 28 квітня 2015 року про погашення заборгованостей, наявних у ТОВ "НВК Групп" та ТОВ "Авточист Плюс" перед банком за кредитними договорами №LV/U/04-0253 від 25 грудня 2013 року та №LV/U/04-0255 від 25 грудня 2013 року, а також, посилаючись на ст.ст. 33, 38 Закону України "Про іпотеку", просив впродовж 30 днів з моменту отримання вимог сплатити заборгованість за зазначеними кредитними договорами та повідомив про те, що у випадку непогашення заборгованості відповідні вимоги будуть задоволені шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідач також надіслав позивачу лист-вимогу № 442 від 15 квітня 2015 року про погашення заборгованості ТОВ "Продзернопром" за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22 липня 2014 року, в якій позивач з посиланням на ст.ст. 35, 38 Закону України "Про іпотеку" вимагав впродовж 30 днів з моменту отримання цієї вимоги сплатити заборгованість за зазначеним кредитним договором в сумі 2 852 563,13 грн. та повідомив про те, що у випадку непогашення заборгованості відповідні вимоги будуть задоволені за рахунок предмета іпотеки шляхом його продажу третім особам за ціною, визначеною експертним шляхом.

Обставини отримання позивачем вимог № 525 від 23 квітня 2015 року та № 540 від 28 квітня 2015 року є доведеними та позивачем підтверджені. Проте позивач заперечує факт отримання від ПАТ "Український будівельно-інвестиційний банк" вимоги №442 від 15 квітня 2015 року про погашення заборгованості ТОВ "Продзернопром" за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22 липня 2014 року.

Враховуючи те, що заборгованості за кредитними договорами №LV/U/04-0253 від 25 грудня 2013 року, №LV/U/04-0255 від 25 грудня 2013 року та №LV/U/04-0281 від 22 липня 2014 року не були погашені ні боржниками, ні майновим поручителем, Публічне акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" розпочало процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.

10 липня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кволітас" (оцінювач, виконавець) та Товарною біржею "Перспектива-Коммодіті" (замовник) укладено договір на проведення оцінки майна №19КП/15, на підставі якого виконавцем, а саме: оцінювачем ОСОБА_16 були проведені роботи з оцінки майна, яке було предметом іпотеки за зазначеними вище іпотечними договорами та складено звіти про незалежну оцінку, відповідно до яких ринкова вартість всіх об'єктів предмета іпотеки разом станом на 15 липня 2015 року склала 4 801 640,00 грн.

27 серпня 2015 року проведено аукціон у вигляді електронних торгів з продажу усього іпотечного майна, що перебувало у заставі банку (протокол № 3181), за результатами якого між Публічним акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк", як продавцем, та переможцем аукціону - Товариством з обмеженою відповідальністю "ДЖИ ЕС ГРУП", як покупцем, були укладені три договори купівлі-продажу від 03 вересня 2015 року (окремо по всім трьом об'єктам нерухомого майна, що складали предмет іпотеки), відповідно до яких майно було продано за 4 849 656,40 грн.

Відповідно до звіту про розподіл коштів № 1099 від 18 вересня 2015 року грошові кошти в сумі 4 849 656,40 грн., отримані Банком від звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу, були розподілені наступним чином: 339 615,89 грн. - на покриття заборгованості ТОВ "Авточист плюс" за кредитним договором № LV/U/04-0255; 1 271 658,74грн. - на покриття заборгованості ТОВ "НВК ГРУПП" за кредитним договором № LV/U/04-0253; 2 644 129,05 грн. - на покриття заборгованості ТОВ "Продзернопром" за кредитним договором № LV/U/04-0281; 571 155,00 грн. - на сплату податку на додану вартість згідно з договорами купівлі-продажу; 23 097,72 грн. - на часткове відшкодування витрат з реалізації предмета іпотеки.

За твердженням позивача, дійсна ринкова вартість всіх трьох об'єктів нерухомого майна, що складали предмет іпотеки, визначена оцінювачем ТОВ "Кволітас" ОСОБА_16 у звіті про незалежну оцінку від 15 липня 2015 року, та вартість майна, за яку майно було продано з аукціону, є значно заниженою, в підтвердження чого надає до матеріалів справи копії рецензій на зазначений звіт Українського товариства оцінювачів № 09-005, № 09-006 та № 09-007 від 18 листопада 2015 року, копії рецензій ТОВ "Чіріков консалт" та ТОВ "Нотаріус", в яких зазначено, що звіт ТОВ "Кволітас" від 15 липня 2015 року не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним і не може бути використаним. Також надає протокол засідання екзаменаційної комісії Фонду державного майна України № 88 від 28 липня 2016 року про позбавлення ОСОБА_16 спеціалізації щодо оцінки нерухомих речей, в т.ч. земельних ділянок та майнових прав на них, з кваліфікаційного свідоцтва оцінювача та висновок судового експерта ОСОБА_17 № 1/09/15 від 09 вересня 2015 року, зробленого на замовлення позивача, відповідно до якого ринкова вартість незавершеного будівництва нежитлового приміщення виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями, загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, 11 та нежитлового приміщення ДОК ДБХ, загальною площею 220,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, 11, становить 13 005 120,00грн. (з ПДВ).

З огляду на викладене позивач, звертаючись з позовом у даній справі, просив стягнути солідарно з відповідачів суму збитків в розмірі 8 372 348,92 грн., яку визначав як різницю між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ринковою ціною на таке майно. При цьому, позивач посилається на те, що відповідач-1 під час продажу предмета іпотеки порушив вимоги ст.ст. 33, 35, 38 Закону України "Про іпотеку", а саме: не направив вимогу про виконання основного зобов'язання боржнику - ТОВ "Продзернопром" та іпотекодержателю - позивачу, передчасно розпочав процедуру звернення стягнення на майно, яким було забезпечені зобов'язання ТОВ "Продзернопром, не повідомив позивача, як іпотекодавця, про намір укласти договори купівлі-продажу іпотечного майна та продав майно за ціною нижчою за звичайні ціни на таке майно, а відповідач-2, як поручитель боржників, який поручився перед позивачем за належне виконання боржниками своїх зобов'язань, не виконав своїх зобов'язань.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність усіх елементів складу правопорушення: протиправної поведінки; збитків та їх розміру; причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками; вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій визнали доведеною наявність в діях відповідача-1 повного складу цивільного правопорушення.

Однак, колегія суддів вважає такі висновки судів помилковими, зробленими з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та без урахування преюдиційних обставин, встановлених господарськими судами в іншій справі, які мають значення для правильного вирішення спору у даній справі.

Протиправною є поведінка, яка не відповідає вимогам закону чи іншого нормативного акту, або виявляється у невиконанні чи неналежному виконанні договірного зобов'язання, тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав (благ) і законних інтересів іншої особи.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 36 Закону України "Про іпотеку" сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється у тому числі згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:

передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону;

право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Частиною першою статті 38 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Таким чином, законом передбачено обов'язок іпотекодержателя у разі невиконання боржником чи іпотекодавцем умов кредитного/іпотечного договорів надіслати іпотекодавцю, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення основного зобов'язання із попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги та повідомлення про намір продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві з укладенням відповідного договору купівлі-продажу. При цьому, закон не містить положень, які б зобов'язували іпотекодержателя надсилати зазначені вимоги, попередження та повідомлення іпотекодавцю окремими листами. Однак, наведеного не було враховано судами попередніх інстанцій, у зв'язку з чим суди дійшли помилкового висновку про те, що надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов'язання в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та повідомлення про намір укладення договору купівлі-продажу в порядку ст. 38 зазначеного Закону, є різними діями і такі документи не можуть надсилатися одночасно.

З огляду на викладене, помилковим є також і висновок судів попередніх інстанцій про те, що вимоги про погашення заборгованості № 525 від 23 квітня 2015 року, №540 від 28 квітня 2015 року по зобов'язаннях, що випливають з кредитних договорів, укладених між ним та ТОВ "НВК ГРУПП" та ТОВ "Авточист Плюс", надіслані Публічним акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" позивачу, як іпотекодавцю, є лише вимогами в розумінні ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

Зазначені вимоги містять посилання як на ст. 35, так і на ст. 38 Закону України "Про іпотеку" із зазначенням в них всіх передбачених вказаними статтями вимог, попереджень і повідомлень, що свідчить про те, що відповідач-1 з дотриманням вимог ч. 1 ст. 38 Закону України "Про іпотеку" повідомив позивача, як іпотекодавця, про намір укласти договори купівлі-продажу іпотечного майна.

Помилковими є також і висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем-1 в порушення положень ст. 35 та ст. 38 Закону України "Про іпотеку" не були надіслані боржнику та іпотекодавцю, вимоги № 441 та № 442 від 15 квітня 2015 року про погашення заборгованості ТОВ "Продзернопром" за кредитним договором №/U/04-0281 від 22 липня 2014 року, оскільки в матеріалах справи відсутні докази надіслання таких вимог кур'єрською службою ПП "Пост Медіа".

Зазначений висновок судів попередніх інстанцій ґрунтується лише на доводах та доказах, наданих позивачем та спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті ПП "Пост Медіа" в мережі Інтернет, ПП "Пост Медіа" здійснює діяльність на території України з 2002 року, а з 2010 року входить в офіційну мережу міжнародної кур'єрської компанії FedEx (США) та згідно з Порядком і правилами доставки кореспонденції по Україні, розміщеними також на офіційному сайті ПП "Пост Медіа", здійснює організацію кур'єрської доставки по всій території України та по світу. До переліку міст, які обслуговуються ПП "Пост Медіа" по стандартному тарифу, входять в т.ч. і міста Київ та Харків. При цьому, лист ПП "Пост Медіа" № 1 від 06 лютого 2017 року про відсутність у березні-квітні 2015 року на територіях Харківської області, містах Харкова та Києва відділень або пунктів приймання кореспонденції ПП "Пост Медіа", нездійснення приймання до відправлення та доставки кореспонденції на територіях Харківської області, в т.ч. м. Харкова, та м. Києва, наданий позивачем до матеріалів справи та на який послались суди попередніх інстанцій, не є належним та допустимим доказом у справі, оскільки суперечить інформації, наявній на офіційному сайті ПП "Пост Медіа" та не доводить обставини ненадсилання відповідачем-1 зазначених вимог. З огляду на викладене, доводи позивача про ненадіслання відповідачем-1 боржнику та іпотекодавцю вимог № 441 та № 442 від 15 квітня 2015 року є безпідставними, обставин направлення відповідачем-1 таких вимог боржнику та іпотекодавцю підтверджені наявними в матеріалах справи копіями кур'єрських накладних ПП "Пост Медіа" щодо прийняття в доставку кур'єром цих вимог отримувачам - ТОВ "Гросер" та ТОВ "Продзернопром". Крім того, в накладній щодо вимоги № 442, отримувачем якої є ТОВ "Гросер", зазначено про відмову отримувача від вручення вимоги.

З огляду на викладене посилання позивача на порушення відповідачем-1 положень ч.1 ст. 35 та ч. 1 ст. 38 Закону України "Про іпотеку" є безпідставним та недоведеним.

Крім того, позивач як на протиправну поведінку відповідача-1 посилається також і на те, що відповідач-1 в порушення положень ч. 6 ст. 38 Закону України "Про іпотеку" продав майно за ціною нижчою за звичайні ціни на таке майно.

Частиною 6 ст. 38 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що під час звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Судами попередніх інстанцій на підставі наявних в матеріалах доказів, зокрема, висновку, складеного за результатами проведеної у справі комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи № 210/211 від 15 березня 2017 року, встановлено, що відповідач-1 під час позасудової реалізації предмету іпотеки порушив вимоги ст. 38 Закону України "Про іпотеку", а саме: здійснив продаж майна за ціною нижчою за звичайні ціни на таке майно, визначення ціни майна було здійснено на підставі виконаного оцінювачем ТОВ "Кволітас" ОСОБА_16 звіту про незалежну оцінку від 15 липня 2015 року, який був зроблений з порушенням ст.ст. 10, 11 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", на замовлення особи - Товарної біржі "Перспектива-Коммодіті", яка не мала права ініціювати проведення оцінки майна, не мала визначеного законом статусу замовника оцінки, оскільки станом на дату замовлення оцінки та її проведення спірне іпотечне майно їй не належало, у її володінні чи користуванні не перебувало, оцінка була здійснена за відсутності доручення власника майна або банку, як іпотекодержателя такого майна.

Разом з цим, слід зазначити, що обов'язковим елементом складу правопорушення, за наявності якого настає відповідальність у вигляді відшкодування збитків, є наявність (понесення) збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій визнали доведеним факт понесення позивачем збитків, завданих внаслідок продажу банком предмета іпотеки за ціною нижчою за звичайні ціни на таке майно під час звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку.

Однак, висновок судів попередніх інстанцій про понесення позивачем збитків є помилковим, оскільки суди не прийняли до уваги те, що станом на дату прийняття у даній справі місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції оскаржуваних рішення від 10 липня 2017 року та постанови від 30 серпня 2017 року вже існувала прийнята Київським апеляційним господарським судом постанова від 04 липня 2017 року у справі № 910/7586/16, яка набрала законної сили, та якою визнано недійсним відкритий (публічний) аукціон з продажу майна, яке перебувало у заставі ПАТ "Український будівельно-інвестиційний банк", оформлений протоколом № 3181 від 27 серпня 2015 року про проведення аукціону у вигляді електронних торгів з продажу майна, яке перебуває у заставі ПАТ "Український будівельно-інвестиційний банк" на товарній біржі "Перспектива-Коммодіті".

В п. 3.13. постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29 травня 2013 року "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" зазначено, що з урахуванням правової процедури реалізації майна на прилюдних торгах, яка полягає в продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернуто стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів, та особливостей, передбачених законодавством щодо проведення прилюдних торгів, у тому числі складання за результатами їх проведення акта про проведення прилюдних торгів, слід мати на увазі, що складання такого акта є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на прилюдних торгах, а відтак є правочином, який може визнаватися недійсним у судовому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Правові наслідки недійсності правочину передбачені статтею 216 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, постанова Київського апеляційного господарського суду від 04 липня 2017 року у справі № 910/7586/16 про визнання недійсним аукціону із продажу іпотечного майна, яка набрала законної сили, свідчить про відсутність підстав для переходу права власності на іпотечне майно до іншої особи.

З огляду на викладене факт визнання недійсним аукціону спростовує факт наявності у позивача збитків, які він просить стягнути з відповідача у даній справі, чого не було враховано судами попередніх інстанцій.

Відсутність такого обов'язкового елементу складу правопорушення як збитки є безумовною підставою для відмови у задоволенні позову.

Крім того, заявлені позивачем до стягнення збитки в розумінні ст. 22 ЦК України та ст.ст. 224 та 225 ГК України за своїм характером є неодержаним прибутком (упущеною вигодою).

Особа, яка має на меті відшкодувати збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, повинна довести, що вона гарантовано отримала б відповідну вигоду у разі, якщо б її право не було порушено іншою особою, тобто у разі належного виконання зобов'язання іншою особою. Таким чином, у вигляді втраченої вигоди відшкодовуються лише ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України покладає на кожну зі сторін, що беруть участь у справі, обов'язок доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним одержані, зокрема, у даному випадку в разі якби банк під час звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку встановив реальну ціну продажу предмета іпотеки.

Однак, обставини того, що іпотечне майно могло бути реалізоване банком на аукціоні саме за такою ціною, яку було визначено у висновку проведеної у справі комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи № 210/211 від 15 березня 2017 року, і позивачу, як іпотекодавцю, була б повернуті решта коштів після реалізації майна та після задоволення вимог банку та інших осіб, що мають зареєстровані права чи вимога на предмет іпотеки, в розмірі заявлених до стягнення збитків є лише припущеннями позивача, не підтвердженими жодними доказами, на яких не може ґрунтуватися судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 ЦК України якщо особа, яка порушили право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушене, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Однак, під час реалізації майна з метою задоволення своїх кредиторських вимог за кредитними договорами за рахунок предмета іпотеки банк не отримує жодних доходів від продажу предмета іпотеки, оскільки відповідно до правил розподілу коштів від продажу предмета іпотеки згідно з ч. 7 ст. 38 Закону України "Про іпотеку" банк має право отримати лише суму, яка покриває заборгованість боржника, а решту коштів зобов'язаний повернути іпотекодавцю.

Враховуючи те, що судами попередніх інстанцій було у повній мірі встановлено всі обставини, які мають значення для даної справи, проте таким обставинам була дана неправильна юридична оцінка та не вірно застосовано норми матеріального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати оскаржувані рішення та постанову судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог до відповідача-1 - Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" з прийняттям в цій частині нового рішення у справі про відмову у задоволенні позову.

В частині позовних вимог до відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд" колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій правильно відмовили у їх задоволенні з огляду на те, що договір поруки, укладений між позивачем та відповідачем-2, на підставі якого ґрунтувались позовні вимоги до відповідача-2, не набрав чинності, у зв'язку з чим за цим договором у його сторін не виникло взаємних прав та обов'язків.

Керуючись ст.ст. 111 5 , 111 7 , 111 9 - 111 11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" задовольнити.

2. Рішення господарського суду Донецької області від 10 липня 2017 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30 серпня 2017 року у справі № 905/2670/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог, заявлених до Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк".

3. Прийняти в цій частині нове рішення.

4. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Гросер" до Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" про стягнення збитків в розмірі 8 372 348,92 грн. відмовити.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гросер" (02660, м. Київ, вул. Алма-Атинська, буд. 8, код ЄДРПОУ 38497783) на користь Публічного акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 30-В, код ЄДРПОУ 26547581) 138 144,00 грн. (сто тридцять вісім тисяч сто сорок чотири гривні) судового збору за подання апеляційної скарги та 150 702,30 грн. (сто п'ятдесят тисяч сімсот дві гривні тридцять копійок) судового збору за подання касаційної скарги.

6. В частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Гросер" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд" рішення господарського суду Донецької області від 10 липня 2017 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30 серпня 2017 року у справі № 905/2670/16 залишити без змін.

6. Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Головуючий суддя І.А. Плюшко

Судді М.М. Малетич

О.М. Сибіга