Ухвала

від 09.11.2017 по справі 815/4104/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4104/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Алькарім-Буд до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, треті особи Державна архітектурно-будівельна інспекція України, товариство з обмеженою відповідальністю Арт Констракшен , про визнання протиправними дій щодо проведення позапланового заходу, видачі наказу, оформлення направлення для проведення позапланового заходу, складання акту, протоколу та припису, скасування наказу та припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, -

ВСТАНОВИВ:

07.08.2017 року товариство з обмеженою відповідальністю Алькарім-Буд звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про:

- визнання протиправними дій відповідача щодо проведення позапланового заходу, видачі наказу №209 П від 01.08.2017 року Про проведення позапланового заходу , оформлення направлення для проведення позапланового заходу за №1064 від 01.08.2017 року, складання 04.08.2017 року акту №1064, складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.08.2017 року та видачі припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.08.2017 року;

- скасування наказу №209 П від 01.08.2017 року Про проведення позапланового заходу та направлення для проведення позапланового заходу за №1064 від 01.08.2017 року, видані заступником директора Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Шостацьким С.В.;

- скасування акту №1064 від 04.08.2017 року, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.08.2017 року та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.08.2017 року, виданих головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Олещуком Ю.А.

08.08.2017 року позивачем подано до суду клопотання про забезпечення позову шляхом: зупинення дії оскаржуваних наказу №209 П від 01.08.2017 року Про проведення позапланового заходу , направлення для проведення позапланового заходу за №1064 від 01.08.2017 року, складених на їх підставі акту, протоколу та припису від 04.08.2017 року; заборони посадовим особам Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та Державній архітектурно-будівельній інспекції України здійснювати контроль та нагляд відносно об'єкту за адресою: м.Одеса, Приморський р-н, вул.Літературна, 8, щодо контролю виконання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.08.2017 року, складеного головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А.; заборони скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, скасування дозволу на виконання будівельних робіт за адресою: м.Одеса, Приморський р-н, вул. Літературна, 8.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09.08.2017 року клопотання ТОВ Алькарім-Буд задоволено частково.

Зупинено дію припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.08.2017 року, складеного головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещук Ю.А., котрим від ТОВ Алькарім-Буд вимагається усунути виявлені контролюючим органом порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 23.08.2017 року. Заборонено посадовим особам Департаменту ДАБІ в Одеській області та ДАБІ України проводити перевірку відносно об'єкту будівництва, розташованого за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Літературна, 8, щодо контролю виконання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 04.08.2017 року, складеного головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещук Ю.А., котрим від ТОВ Алькарім-Буд вимагається усунути виявлені контролюючим органом порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 23.08.2017 року, скасовувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, скасовувати дозволи на виконання будівельних робіт за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Літературна, 8. У задоволенні решти вимог клопотання відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, 22.09.2017 року Департамент ДАБІ в Одеській області подав апеляційну скаргу, обґрунтовану порушенням судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, а також не повним з'ясуванням судом обставин справи.

В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення щодо заборони Департаменту ДАБІ в Одеській області та ДАБІ України проводити перевірку відносно об'єкту будівництва, розташованого за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Літературна, 8, на предмет виконання припису від 04.08.2017 року, а також заборони скасовувати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, дозволи на виконання будівельних робіт, вийшов за межі предмету спору та за межі підстав забезпечення позову, передбачених ч.1 ст.117 КАС України.

У зв'язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 09.08.2017 року та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні клопотання ТОВ Алькарім-Буд про вжиття заходів забезпечення позову.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду сторони в судове засідання не прибули, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КАС України суд, за клопотанням позивача або з власної ініціативи, може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

З положень даної статті вбачається, що заходи забезпечення позову застосовуються для гарантування виконання рішення адміністративного суду, тобто недопустимості завдання позивачеві непоправної шкоди, що може призвести до неможливості виконання рішення суду в майбутньому. При цьому, саме позивач повинен навести докази для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

При вирішенні питання про забезпечення позову суд здійснює оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності та обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд бере до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з клопотанням про забезпечення позову позивач посилався на те, що на підставі наказу №209П від 01.08.2017 року Департаментом ДАБІ в Одеській області проведено позапланову перевірку на об'єкті будівництва: дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Літературна, 8 (замовник будівництва - ТОВ АРТ Констракшен , підрядник - ТОВ Алькарім-Буд ), за результатами якої складено акт перевірки №1064.

При цьому, законність дій Департаменту ДАБІ в Одеській області щодо проведення позапланового заходу, видачі наказу №209П від 01.08.2017 року Про проведення позапланового заходу та складання акту перевірки, серед іншого, є предметом спору у даній справі.

За наслідками проведення позапланової перевірки Департаментом ДАБІ в Одеській області ТОВ Алькарім-Буд винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.08.2017 року, яким у термін до 23.08.2017 року вимагається усунути виявлені контролюючим органом порушення вимог містобудівного законодавства.

Суд першої інстанції задовольняючи заяву ТОВ Алькарім-Буд про забезпечення позову в частині зупинення дії припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.08.2017 року визнав обґрунтованими доводи заявника про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, з огляду на те, що існує можливість проведення органами державної архітектурно-будівельної інспекції перевірки виконання вимог припису та застосування її наслідків, а також накладення штрафу, що може призвести до порушень прав, свобод, та охоронюваних законом інтересів товариства, у тому числі, скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, скасування дозволів на виконання будівельних робіт за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Літературна, 8.

Колегія суддів погоджується з таким висновком Одеського окружного адміністративного суду, оскільки оскаржуваний припис обумовлює певний обов'язок ТОВ Алькарім-Буд , якому кореспондують повноваження контролюючого суб'єкта накласти штрафи, передбачені п.1 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Чинним законодавством України презюмується відповідальність суб'єкта містобудування за невиконання вимог припису контролюючих органів незалежно від процесу оскарження такого припису в судовому порядку. Зазначене утворює цілком законну ймовірність настання негативних наслідків для позивача, а саме заподіяння шкоди його правам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі і на відновлення яких можуть знадобитися значний час та ресурси.

Оскільки, у спірному приписі позивачу надано час на усунення порушень до 23.08.2017 року, існує можливість проведення перевірки та застосування її наслідків, що може призвести до порушень прав та інтересів позивача. При цьому, суд вважає такий засіб забезпечення позову співмірним, оскільки це не позбавляє права відповідача провести перевірку виконання припису після надання оцінки його правомірності судом.

Окрім того, апеляційний суд виходить з того, що подальша реалізація оскаржуваного припису може призвести до того, що втрачається сенс подальшого розгляду заявлених позовних вимог позивача в рамках цієї справи.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі Пантелеєнко проти України зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі Дорани проти Ірландії Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи Каіч та інші проти Хорватії (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, Держава Україна несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного з метою запобігання настання для позивача негативних наслідків, передбачених Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , підлягає задоволенню у вигляді зупинення дії оскаржуваного припису.

Забезпечення позову у вищезазначений судом спосіб відповідає критеріям розумності, обґрунтованості і адекватності, забезпечення збалансованості інтересів учасників спірних правовідносин, запобігання порушенню у зв'язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних інтересів учасників процесу та відповідають інституту забезпечення позову в адміністративному процесі.

При цьому, апеляційний суд враховує, що заходи щодо забезпечення позову повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв'язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову. Застосовуючи конкретний вид забезпечення позову, суд повинен виходити із дійсного виключення цим забезпечувальним заходом утруднення або неможливість виконання рішення.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для забезпечення позову ТОВ Алькарім-Буд шляхом заборони посадовим особам Департаменту ДАБІ в Одеській області та Державної архітектурно-будівельної інспекції України проводити перевірку відносно об'єкту будівництва, розташованого за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Літературна, 8, та скасовувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, скасовувати дозволи на виконання будівельних робіт за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Літературна, 8.

Повноваження Державної архітектурно-будівельної інспекції України та її територіальних органів, зокрема, щодо здійснення заходів державного архітектурно-будівельного нагляду, визначені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. Суб'єкт владних повноважень, при реалізації зазначених нормативно-правових актів, враховує ряд факторів при обранні своєї поведінки.

А відтак, суд не може заборонити відповідачу здійснювати заходи державного архітектурно-будівельного нагляду, повноваження на здійснення котрих покладені на нього чинним законодавством України.

Більше того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що суд першої інстанції, при прийнятті рішення щодо заборони Департаменту ДАБІ в Одеській області та ДАБІ України проводити перевірку відносно об'єкту будівництва, розташованого за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Літературна, 8, на предмет виконання припису від 04.08.2017 року, а також заборони скасовувати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, дозволи на виконання будівельних робіт, вийшов за межі предмету спору та за межі підстав забезпечення позову, передбачених ч.1 ст.117 КАС України, що є недопустимим.

Судом першої інстанції, при розгляді клопотання про забезпечення позову, порушено норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст.202 КАС України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року та постановити нову ухвалу про часткове задоволення заяви ТОВ Алькарім-Буд про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 117, 185, 195, 197, 199 ч.1 п.6, 202, 205, 206, 211, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області задовольнити частково.

Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання товариства з обмеженою відповідальністю Алькарім-Буд про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити частково.

Зупинити дію припису Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04 серпня 2017 року, винесеного щодо товариства з обмеженою відповідальністю Алькарім-Буд .

В іншій частині клопотання товариства з обмеженою відповідальністю Алькарім-Буд залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко