Постанова

від 13.11.2017 по справі 5006/19/78/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

13.11.2017 справа №5006/19/78/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від ДВС: ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 - за довіреністю; не з'явився; ОСОБА_6 - за довіреністю; розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуДепартаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ на ухвалу господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. у справі№ 5006/19/78/2012 (суддя: Ніколаєва Л.В.) за позовом доПублічного акціонерного товариства Перший Український міжнародний банк , м. Київ Товариства з обмеженою відповідальністю Сталь-Конструкція , м. Курахове про за участю стягнення заборгованості за кредитним договором № 14/1 від 19.09.2008 р. в сумі 13 281 605,80 грн., яка складається з заборгованості за кредитом в сумі 8 414 000,00 грн., заборгованості за відсотками за користування кредитом в сумі 4 425 753,93 грн., пені за порушення строків сплати відсотків за користування кредитом в сумі 441 851,87 грн. Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Донецької області від 22.10.2012р. по справі №5006/19/78/2012 позовні вимоги ПАТ «Перший Український міжнародний банк» до ТОВ «Сталь-Конструкція» про стягнення заборгованості за кредитним договором №14/1 від 19.09.2008р. в сумі 13 281 605,80 грн., яка складається з заборгованості за кредитом в сумі 8 414 000,00 грн., заборгованості за відсотками за користування кредитом в сумі 4 425 753,93 грн., пені за порушення строків сплати відсотків за користування кредитом в сумі 441 851,87 грн. задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Сталь-Конструкція» на користь ПАТ «Перший Український міжнародний банк» заборгованість за кредитним договором №14/1 від 19.09.2008р., яка складається з заборгованості за кредитом в сумі 8 414 000,00 грн., заборгованості за відсотками за користування кредитом в сумі 4 425 753,93 грн., пені за порушення строків сплати відсотків за користування кредитом в сумі 284 146,03 грн., судовий збір в сумі 63 615,55 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

05.11.2012р. на виконання вказаного рішення господарським судом видано відповідний наказ.

04.04.2017 р. державним виконавцем винесено постанову, згідно з якою виконавчий документ повернутий стягувачу на підставі п.2 ч. 1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. № 1404-VІІІ. Постанова мотивована відсутністю цінних паперів, земельних ділянок, нерухомого майна, транспортних засобів, сільськогосподарської техніки та іншого будь-якого майна, яке належить боржнику на праві власності та на яке можливо звернути стягнення, коштів на рахунках в банківських установах, поверненням платіжних вимог з відміткою «на кошти клієнта накладено арешт згідно іншого виконавчого документа» , безрезультатністю вжитих виконавцем заходів.

Не погоджуючись з винесеною постановою державного виконавця від 04.04.2017 р. про повернення виконавчого документа стягувачу ПАТ ПУМБ звернулося до господарського суду Донецької області зі скаргою на дії головного державного виконавця ВПВР Департаменту ДВС МЮУ ОСОБА_7, в якій просить:

- визнати протиправними дії головного державного виконавця ВПВР Департаменту ДВС МЮУ ОСОБА_7 щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017 р. ВП № 35600143;

- скасувати постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017 р. ВП № 35600143;

- зобов'язати ВПВР Департаменту ДВС МЮУ відновити виконавче провадження № 35600143 щодо примусового виконання наказу господарського суду Донецької області від 05.11.2012 р. № 5006/19/78/2012 щодо стягнення з ТОВ Сталь-Конструкція заборгованості за кредитним договором на користь ПАТ ПУМБ .

Ухвалою господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. скаргу ПАТ ПУМБ задоволено частково:

- визнано протиправними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_7 щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017р. ВП № 35600143;

- визнано недійсною постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017р. ВП № 35600143;

- у задоволенні решти вимог скарги відмовлено.

В частині задоволення скарги стягувача ухвала суду мотивована доведеністю та обґрунтованістю вимог.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою суду першої інстанції, Департамент ДВС МЮУ звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на оскаржувану ухвалу, в якій просить ухвалу господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. скасувати в частині визнання протиправними дій головного державного виконавця ВПВР Департаменту ДВС МЮУ ОСОБА_7 з винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017 р. ВП № 35600143 та скасуванню цієї постанови головного державного виконавця.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на те, що ухвалу суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права України.

Скаржник стверджує, що всі здійснені державним виконавцем заходи відповідно до Закону України Про виконавче провадження від 21.04.1999 р. № 606-ХІV та відповідно до Закону України Про виконавче провадження від 02.06.2016 р. № 1404-VІІІ щодо розшуку коштів, цінних паперів, рухомого та нерухомого майна боржника виявилися безрезультатними, тому права стягувача не порушувались шляхом винесення оскаржуваної постанови від 04.04.2017 р.

Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у запереченнях на апеляційну скаргу.

Представник органу ДВС у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Відповідач письмовий відзив на апеляційну скаргу не надав, представник відповідача у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи сторони повідомлені належним чином.

Судовий процес в апеляційній інстанції фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 2 ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Статтею 106 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, органу ДВС, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

У відповідності зі ст. 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на усій території України.

Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 № 11-рп/2012).

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини (далі - Суд) право на суд, захищене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція), було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов'язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II).

За певних обставин затримка з виконанням судового рішення може бути виправданою, але затримка не може бути такою, що спотворює сутність гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції права (див. рішення у справі "Іммобільяре Саффі" проти Італії", № 22774/93, п. 74, ECHR 1999-V).

Відповідно, виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати (див., наприклад, рішення від 19 березня 1997 року у справі "Горнсбі проти Греції", Reports 1997-II, п. 40; рішення у справі "Бурдов проти Росії", заява № 59498/00, п. 34, ECHR 2002-III, та рішення від 6 березня 2003 року у справі "Ясюнієне проти Литви", заява № 41510/98, п. 27).

Держава зобов'язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці (див. рішення від 7 червня 2005 року у справі "Фуклев проти України", заява № 71186/01, п. 84).

Саме на державу покладається обов'язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у п. 1 ст. 6 Конвенції. Насамкінець, Суд повторює, що сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності (див. рішення у справі "Comingersoll S. A." проти Португалії", заява № 35382/97, п. 23, ECHR 2000-IV).

Наразі, оскільки п. 1 ст. 6 Конвенції захищає виконання остаточних судових рішень, вони не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін.

Відповідно до статті 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно з ч. 1 ст. 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. Після набрання судовим рішенням законної сили наказ видається за заявою стягувачу чи прокурору, який здійснював у цій справі представництво інтересів громадянина або держави в суді, або надсилається стягувачу рекомендованим чи цінним листом. Накази про стягнення судового збору надсилаються до органів державної виконавчої служби.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження", у чинній редакції, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно ч. 1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

За приписами ст. 10 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІ заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов'язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

У відповідності до ч. 5 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІ під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

Згідно ч. 2 ст. 36 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІ розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.

Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника (ч. 8 ст. 48 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІІ).

Аналогічні положення містяться і у ст. ст. 1, 4, 6, 11, 32, 40, 52 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1999р. №606-ХІV, у п. 1.5 розділу І, п. 3.12 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом МЮУ від 02.04.2012р. № 512/5 в редакції, яка діяла до 05.10.2016р.

Як свідчать матеріали справи, 22.11.2012р. позивач звернувся до органу ДВС із заявою про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання наказу господарського суду Донецької області від 05.11.2012р. № 5006/19/78/2012. У заяві позивач просив накласти арешт в межах суми стягнення на все майно та рахунки, що належать ТОВ «Сталь-Конструкція» з метою забезпечення своєчасного, повного та реального виконання наказу.

30.11.2012р. державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №35600143, якою боржнику встановлений семиденний строк для самостійного виконання рішення суду з моменту винесення (отримання) цієї постанови.

У відповіді Державної податкової служби України № 625445 від 31.01.2013р., яка надана на відповідний запит державного виконавця № 851847 від 31.01.2013р., повідомлено про наявність відкритих боржником рахунків у ПАТ «Донгорбанк» , ПАТ «Енергобанк» , Філіях ПАТ «Енергобанк» в м. Курахове та м. Донецьк, АБ «Укргазбанк» , Донецькій Філії АБ «Укргазбанк» , ПАТ «ПУМБ» , АТ «ОСОБА_8 МКБ» , АТ «ОСОБА_9 ОСОБА_6» у м. Києві, ПАТ «Полтава - банк» .

У відповіді Державної податкової служби України № НОМЕР_1 від 25.12.2013р., яка надана на відповідний запит державного виконавця № 3204533 від 24.12.2013р., повідомлено про наявність відкритих боржником рахунків у ПАТ «ПУМБ» , АБ «Укргазбанк» , АТ «ОСОБА_8 МКБ» , ПАТ «Енергобанк» , ПАТ «Полтава-банк» , АТ «ОСОБА_9 ОСОБА_6» у м. Києві.

26.02.2014р. за № 48623528 державним виконавцем сформовано Інформаційну довідку з Реєстру права власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна в порядку доступу державних виконавців, згідно з якою за боржником право власності на нерухоме майно не зареєстроване.

31.03.2014р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 1 318 751,55 грн.

31.03.2014р. державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника, згідно з якою на підставі рішення суду та постанови про стягнення з боржника виконавчого збору накладено арешт на кошти, які містяться на рахунках ПАТ «ПУМБ» , АБ «Укргазбанк» , АТ «ОСОБА_8 МКБ» , ПАТ «Енергобанк» , ПАТ «Полтава - банк» , АТ «ОСОБА_9 ОСОБА_6» та які належать боржнику.

Супровідними листами № № 5-41/13, 5-406/13, 5-406/13 до ПАТ «ПУМБ» , ПАТ «Енергобанк» , АТ «ОСОБА_8 МКБ» , АБ «Укргазбанк» , АТ «ОСОБА_9 ОСОБА_6» надіслані відповідні платіжні вимоги.

У листах № 116/813/05 від 08.04.2014р., № 28/11.1 від 24.04.2014р., від 07.04.2014р., № БГП - 553 від 08.04.2014р., № 43-8-1/4380 від 07.04.2014р. ПАТ «ПУМБ» , ПАТ «Енергобанк» , АТ «ОСОБА_8 МКБ» , АБ «Укргазбанк» , АТ «ОСОБА_9 ОСОБА_6» повідомлено про прийняття постанови про арешт коштів боржника від 31.03.2014р. до виконання, а також про відсутність коштів на рахунках боржника.

15.05.2014р. та 16.05.2014р. АБ «Укргазбанк» повернуто платіжні вимоги без виконання у зв'язку з відсутністю коштів на рахунку, ПАТ «ПУМБ» - у зв'язку з накладенням арешту на кошти боржника згідно іншого документа.

07.05.2014р. державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, згідно з якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику у межах суми звернення стягнення 14 506 267,06 грн.

08.05.2014р. до Державного реєстру обтяжень рухомого майна внесений відповідний запис про реєстрацію обтяження всього рухомого майна, яке належить боржнику (витяг про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна № 44168177 від 08.05.2014р.).

У листі від 26.05.2014р. № 9/4440 Відділ організації реєстраційно - екзаменаційної роботи УДАІ ГУМВС України в Донецькій області повідомив, що станом на 23.05.2014р. транспортних засобів за ТОВ «Сталь - Конструкція» не зареєстровано.

У відповіді Державної податкової служби України № НОМЕР_2 від 07.12.2016р., яка надана на відповідний запит державного виконавця № 23427952 від 06.12.2016р., повідомлено про наявність відкритих боржником рахунків в ПАТ «ПУМБ» , АБ «Укргазбанк» , АТ «ОСОБА_8 МКБ» , ПАТ «Полтава - банк» , АТ «ОСОБА_9 ОСОБА_6» у м. Києві.

22.12.2016р. державним виконавцем направлено запит № 20.1-155/13 до Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку, Регіональному сервісному центру МВС у Донецькій області, Управлінню Держпраці у Донецькій області, Державній інспекції сільського господарства в Донецькій області щодо наявності майна та цінних паперів, що зареєстровані за боржником.

У листі № 11/17.01-68 від 17.01.2017р. Відділ експертної роботи, ринкового нагляду та надання адміністративних послуг Держпраці у Донецькій області повідомив, про те, що в період з 24.11.2014р. по теперішній час реєстрація великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично - дорожній мережі загального користування боржником не здійснювалась, а також про те, що використати архівні дані до 29.11.2014р. неможливо у зв'язку з тим, що архів теруправління залишився у м. Донецьк, в зоні непідконтрольній українській владі.

У листі № 09/01/1215 від 23.01.2017р. Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку повідомила про те, що станом на 30.09.2016р. Сартанія Тімур Гівіча, ТОВ «Сталь-Конструкція» (код ЄДРПОУ 35560696) серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів (10 відсотків і більше статутного капіталу) відсутній.

У відповіді Державної податкової служби України № НОМЕР_3 від 14.02.2017р., яка надана на відповідний запит державного виконавця № 25228454 від 13.02.2017р., повідомлено про наявність відкритих боржником рахунків у ПАТ «ПУМБ» , АБ «Укргазбанк» , АТ «ОСОБА_9 ОСОБА_6» у м. Києві, ПАТ «Полтава - банк» , АТ «ОСОБА_8 МКБ» .

28.02.2017р. державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника, згідно з якою накладено арешт на грошові кошти, що містяться на всіх рахунках відкритих в ПАТ «Полтава - банк» .

У листі за вих. № 002-004/144 від 09.03.2017р. ПАТ «Полтава - банк» повідомлено про повернення постанови про арешт коштів боржника від 28.02.2017р. без виконання у зв'язку із закриттям рахунків.

Згідно інформації Міністерства внутрішніх справ України від 04.04.2017р., яка отримана на електронний запит державного виконавця, вбачається відсутність зареєстрованих за боржником ТЗ.

04.04.2017р. за № 84222908 державним виконавцем сформовано Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта, згідно з якою за боржником право власності на нерухоме майно не зареєстроване.

Як зазначено вище, 04.04.2017р. державним виконавцем винесено постанову, згідно з якою виконавчий документ повернутий стягувачу на підставі п.2 ч. 1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. № 1404-VІІІ. Постанова мотивована відсутністю цінних паперів, земельних ділянок, нерухомого майна, транспортних засобів, сільськогосподарської техніки та іншого будь-якого майна, яке належить боржнику на праві власності та на яке можливо звернути стягнення, коштів на рахунках в банківських установах, поверненням платіжних вимог з відміткою «на кошти клієнта накладено арешт згідно іншого виконавчого документа» , безрезультатністю вжитих виконавцем заходів.

Згідно з п.2 ч.1, ч.2 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІІ виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. Про наявність обставин, зазначених у пунктах 2-6 частини першої цієї статті, виконавець складає акт.

При цьому, висновок щодо безрезультатності або неможливості розшуку майна боржника може бути обґрунтованим лише тоді, коли державний виконавець, повністю реалізував надані йому права, застосував усі можливі (передбачені законом) заходи для досягнення необхідного позитивного результату.

Матеріали справи свідчать про те, що державним виконавцем не проводилась перевірка майнового стану боржника щодо виявлення рахунків у строки, які визначені ч. 8 ст. 48 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІІ, з огляду на те, що останній запит щодо виявлення рахунків боржника державним виконавцем здійснений 13.02.2017р., тобто майже за 2 місяці до винесення постанови про повернення виконавчого документу стягувачу від 04.04.2017р.

Матеріали виконавчого провадження № 35600143 не містять відповідей Державної інспекції України з безпеки на морському транспорті та Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області на здійснені державним виконавцем запити щодо наявності зареєстрованого за боржником майна.

Також, державним виконавцем не здійснювались запити до митних органів державної фіскальної служби України, Філії «Український центр інноватики та патентно - інформаційних послуг» ДП «Український інститут промислової власності» , Державного космічного агентства України, ПАТ «Укрзалізниця» з метою встановлення наявності/відсутності відповідного майна у боржника.

З матеріалів виконавчого провадження № 35600143 вбачається і те, що державним виконавцем не здійснено перевірки майнового стану боржника за місцем його місцезнаходження (не здійснено вихід за місцезнаходженням боржника, що унеможливило, в т.ч. виявлення каси боржника, накладення арешту на касу підприємства, вилучення готівки, що знаходиться у касі боржника тощо (п.1 ст. 52 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІІ, п. 2 ч. 2 ст. 57, п. 1 ст. 65 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1999р. №606-ХІV)).

Вказані обставини свідчать про передчасність висновків державного виконавця про відсутність майна у боржника та безрезультатність дій щодо його розшуку.

Водночас, матеріали виконавчого провадження № 35600143 не містять акту про наявність обставин, які стали підставою для повернення виконавчого документа, про необхідність складання якого зазначено у ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІІ.

Як вбачається з тексту заяви про відкриття виконавчого провадження стягувач просив орган ДВС накласти арешт на все майно та рахунки боржника в межах суми стягнення, та на те, що в силу вимог ст. 25 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1999р. №606-ХІV (у редакції, яка діяла на момент відкриття виконавчого провадження) за заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Між тим, постанова про арешт коштів боржника винесена 31.03.2014р., тобто через 1 рік і 2 місяці після одержання першої відповіді Державної податкової служби України № 625445 від 31.01.2013р.

При цьому докази, що підтверджують накладення арешту на кошти, що містяться на рахунках, відкритих в ПАТ «Донгорбанк» до суду не надано.

Заходи щодо виявлення нерухомого майна боржника державним виконавцем вжиті лише 26.02.2014р. (дата формування Інформаційної довідки з Реєстру права власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна в порядку доступу державних виконавців за № 48623528), тобто майже через 1 рік і 3 місяці після відкриття виконавчого провадження 30.11.2012р.

З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що з 26.05.2014р. (дата одержання відповіді Відділу організації реєстраційно - екзаменаційної роботи УДАІ ГУМВС України в Донецькій області № 9/4440) до 06.12.2016р. (дата здійснення запиту № 23427952 до Державної податкової служби України), що становить більше, ніж 2 роки, виконавчі дії взагалі не вчинялись.

Крім того, на протязі 2013 року виконавчі дії також не вчинялись.

Отже, протягом всього виконавчого провадження державний виконавець не використовував надані йому права та не здійснював заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, що не відповідає вищенаведеним приписам законодавства.

Судом першої інстанції обґрунтовано не прийняті до уваги посилання стягувача на невжиття державним виконавцем заходів передбачених ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VІІІ, оскільки звернення до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду посадових осіб юридичної особи-боржника за кордон, за застосуванням приводу боржника чи його представника, накладення штрафу є правом, а не обов'язком виконавця. Крім того, докази того, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань, викликався державним виконавцем та без поважних причин не з'явився на його виклик, у матеріалах виконавчого провадження відсутні.

Інші доводи скарги стягувача відносно нездійснення державним виконавцем запиту до Держгеокадастру щодо наявності зареєстрованих за боржником земельних ділянок, відсутності відповіді Регіонального сервісного центру МВС України в Донецькій області на запит державного виконавця судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки вказане спростовується наявними матеріалами справи.

Посилання стягувача на невірне застосування державним виконавцем ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. №1404-VІІІ при винесенні постанови про повернення виконавчого документа стягувачу є безпідставними з огляду на те, що оскаржувана постанова винесена державним виконавцем після набрання чинності Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VІІІ від 02.06.2016р., тому посилання на ст.37 вказаного Закону, як на підставу її винесення є правомірним.

Відповідно до абз. 1 п.9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця, щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Оскільки висловлювання «незаконними» і «протиправними» фактично означають одне і теж саме, судом першої інстанції обґрунтовано розглянуті вимоги позивача про визнання протиправними дії як визнання їх незаконними.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення скарги ПАТ «ПУМБ» в частині визнання дій головного державного виконавця ВПВР Департаменту ДВС МЮУ ОСОБА_7 щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017 р. ВП № 35600143 незаконними, та постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017 р. ВП № 35600143 - недійсною.

Проте, судова колегія звертає увагу на те, що пунктом другим резолютивної частини оскаржуваної ухвали суду вищевказані дії державного виконавця визнані протиправними, в той час як в мотивувальній частині ухвали господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. дії державного виконавця щодо винесення постанови ВП № 35600143 від 04.04.2017 р. визнані незаконними.

При цьому, місцевий господарський суд на законних підставах не відмовив стягувачу у вимозі щодо скасування оскаржуваної постанови, посилаючись на приписи п.32 Інформаційного листа №01-08/369 від 29.06.2010р. ВГСУ «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України» , якими встановлено, що вимога скаржника щодо скасування постанови чи іншого акта органу Державної виконавчої служби за своєю правовою природою тотожна вимозі про визнання їх недійсними. Тому у господарського суду відсутні правові підстави для відмови в задоволенні скарги лише з тієї причини, що в ній зазначається про скасування відповідної постанови (акта), а не про визнання його недійсним. Господарський же суд, приймаючи судове рішення по суті скарги, має в будь-якому разі враховувати положення, викладене в названому роз'ясненні президії Вищого господарського суду України.

При цьому, господарським судом Донецької області помилково відмовлено у задоволенні вимоги стягувача про зобов'язання ВПВР Департаменту ДВС МЮУ відновити виконавче провадження № 35600143 з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 п.9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року N9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 26.12.2003 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» передбачено, що у разі визнання неправомірними рішення, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби, суд зобов'язує їх усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює порушені права чи свободи заявника.

Отже, господарський суд вправі зобов'язати державного виконавця здійснити певні дії для найбільш ефективного поновлення прав стягувача.

Наразі, доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржувана ухвала суду підлягає частковому скасуванню в частині відмови у задоволенні вимоги стягувача про зобов'язання органу ДВС відновити виконавче провадження № 35600143. Крім того, судова колегія вважає, що пункт другий резолютивної частини ухвали господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. у справі № 5006/19/78/2012 слід змінити та визнати дії державного виконавця щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017 р. ВП № 35600143 незаконними.

Судові витрати за апеляційною скаргою покладаються на заявника скарги.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 121-2 Господарського процесуального Кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на ухвалу господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. у справі № 5006/19/78/2012 залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. у справі № 5006/19/78/2012 скасувати частково.

Скаргу Публічного акціонерного товариства Перший Український ОСОБА_10 № КНО-61.1.3/406 від 23.05.2017 р. на дії державного виконавця задовольнити у повному обсязі.

Зобов'язати Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України відновити виконавче провадження № 35600143 щодо примусового виконання наказу господарського суду Донецької області від 05.11.2012 р. № 5006/19/78/2012.

Пункт другий резолютивної частини ухвали господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. у справі № 5006/19/78/2012 змінити та викласти у наступній редакції:

Визнати незаконними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_7 щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 04.04.2017р. ВП № 35600143 .

В решті ухвалу господарського суду Донецької області від 18.09.2017 р. у справі № 5006/19/78/2012 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Н.В. Будко

Судді: О.І. Склярук

ОСОБА_3