Постанова

від 14.11.2017 по справі 12/408

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"14" листопада 2017 р. Справа № 12/408

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючий суддя Грязнов В.В.

суддя Бучинська Г.Б. ,

суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Петрук О.В. ,

за участю представників сторін:

позивача- не з'явився;

відповідача- Корольова Л.П. (довіреність від 20.07.2017р.);

Відділу ДВС- не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відповідача-Товариства з обмеже-ною відповідальністю Рибні промислові технології на ухвалу господарського суду Житомирсь-кої області від 22.08.2017р. за наслідками розгляду скарги на дії ДВС у справі №12/408

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Єврофіш м.Житомир

до Товариства з обмеженою відповідальністю Рибні промислові технології

м.Житомир

про стягнення 609 740 грн. 99 коп. боргу, пені та інфляційний,-

Представнику Відповідача роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст.22, 28 ГПК Украї-ни. Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу заявлено не було. Заяви про від-від суддів не надходило.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 22.08.2017р. у справі №12/408 (суд-дя ОСОБА_1О.) відмовлено у задоволенні скарги на дії Корольовського відділу державної вико-навчої служби міста Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській об-ласті (надалі в тексті - Відділ ДВС) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Єврофіш (надалі в тексті - ТзОВ Єврофіш ) до Товариства з обмеженою відповідальністю Рибні промисло-ві технології (надалі в тексті - ТзОВ Рибні промислові технології ) про стягнення 609 740 грн. 99 коп. боргу, пені та інфляційних втрат.(т.2, арк.справи 41-43).

При винесенні ухвали, суд першої інстанції виходив з того, що сторони уклали мирову угоду, разом з тим, до укладення мирової угоди Відділом ДВС вчинено ряд виконавчих дій примусового ха-рактеру, які відповідно до Закону України Про виконавче провадження спрямовані саме на приму-сове виконання рішення суду, зокрема накладення арешту на рахунки боржника, а тому оскільки добровільно рішення суду не було виконане у встановлений строк - скарга на дії Відділу ДВС щодо безпідставності стягнення виконавчого збору є необґрунтованою.(т.2, арк.справи 42-43).

Не погоджуючись із винесеною ухвалою, Відповідач подав скаргу до Рівненського апеляцій-ного господарського суду, в якій просить скасувати ухвалу місцевого суду від 22.08.2017р. у справі №12/408 та прийняти нове рішення, яким задоволити скаргу на дії Відділу ДВС.(т.2, арк.справи 69-76)

Скаржник вважає ухвалу суду безпідставною і незаконною, винесеною з порушенням припи-сів матеріального права: суд першої інстанції не врахував, що виконавчий збір стягується лише в разі примусового виконання рішення суду, проте таке рішення виконано у зв'язку із укладенням ми-рової угоди. Зазначає, що господарським судом Житомирської області 14.10.2014р. затверджено ми-рову угоду та ухвалено зняти арешт з коштів боржника. Таким чином, Відповідач самостійно виконав рішення суду, однак Відділ ДВС не закрив виконавче провадження всупереч вимог закону, а виніс 06.07.2017р. постанову про арешт коштів боржника на виконання постанови ВП №37069514 від 05.09.2014р. про стягнення коштів з боржника, які вже були погашені відповідно до мирової угоди. Крім того, Відділ ДВС порушив приписи Інструкції з організації примусового виконання рішень, оскільки не дотримався процедури щодо стягнення виконавчого збору. Вважає, що Відділ ДВС не вчиняв жодних дій для примусового виконання рішення, а тому відсутні підстави для стягнення виконавчого збору.(т.2, арк.справи 71-74).

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 20.10.2017р. поновлено пропу-щений строк і прийнято до провадження апеляційну скаргу Відповідача, справу призначено до слу-хання.(т.2, арк.справи 65-66).

У зв'язку із перебуванням у щорічній відпустці судді Розізнаної І.В. на підставі розпоряджен-ня керівника апарату від 30.10.2017р. автоматизованою системою документообігу суду проведено автоматичну заміну складу колегії суддів у справі №12/408, визначено колегію: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Бучинська Г.Б., суддя Мельник О.В. Колегія у даному складі 30.10.2017р. прий-няла до провадження апеляційну скаргу Відповідача.(т.2, арк.справи 115-117).

При цьому, колегія суддів зауважує, що у разі зміни складу суду апеляційної інстанції - розг-ляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК України строк розгляду апеляційної скарги. Такої ж практики дотримується Вищий господарський суд України, що знайшло відображення у п.92 постанови Пленуму №7 від 17.05.2011р. Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України .

Ухвалою від 30.10.2017р. розгляд справи відкладено на 14.11.2017р.(т.2, арк.справи 119-120).

30.10.2017р. на електронну адресу суду надійшов відзив Відділу ДВС, у якому він просить ух-валу суду першої інстанції залишити без змін.(т.2, арк.справи 102-105).

В судовому засіданні апеляційної інстанції 14.11.2017р. представник Відповідача підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, крім того, подав клопотання про долучення до матеріалів справи довідок ПАТ КБ Правекс-Банк про накладення арешту на кошти ТзОВ Рибні промислові техно-логії в межах суми 61 569 грн. 43 коп. постановою Відділу ДВС від 29.05.2017р. у ВП №45624228 та 679 047 грн. 52 коп. постановою від 15.09.2014р. у ВП №37069514.(т.2, арк.справи 131-133).

Розглядаючи зазначене клопотання і додаткові докази, апеляційний суд виходить з того, що межі перегляду справи в апеляційній інстанції встановлені статтею 101 ГПК України. Так, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими дока-зами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У судовому засіданні апеляційної інстанції представник Відповідача зазначив, що подані до-кази не витребовувалися судом першої інстанції, однак додатково підтверджують його доводи.

Колегія суддів приймає зазначені обставини до уваги, тому з підстав ч.1 ст.101 ГПК України, додаткові докази приймаються апеляційним судом до розгляду.

Відділ ДВС і Позивач не забезпечили явку своїх представників у судові засідання 30.10.2017 року та 14.11.2017р., хоч про час та місце розгляду скарги були повідомлені у встановленому по-рядку.(т.2, арк.справи 128-130). Разом з тим, така неявка не перешкоджає розгляду справи по суті з урахуванням 15-денного строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу встановленого ст.102 ГПК України і тим, що ухвалою від 30.10.2017р. явка сторін обов'язковою не визнавалась, а матеріалів справи достатньо для розгляду справи по суті.(т.2, арк.справи 119-120).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Житомирської області від 26.05.2010р. у справі №12/408 задоволено позов ТзОВ Єврофіш до ТзОВ Рибні промислові техно-логії про стягнення 609 740 грн. 99 коп. боргу, пені та інфляційних втрат.(т.1, арк.справи 96-97).

На виконання вказаного рішення 18.06.2010р. видано наказ №12/408.(т.1, арк.справи 98).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 06.11.2012р. у справі №12/408 задо-волено заяву ТзОВ Єврофіш про видачу дубліката наказу та видано дублікат наказу №12/408 від 18.06.2010р.(т.1, арк.справи 112, 113).

З матеріалів справи вбачається, що 21.03.2013р. старшим державним виконавцем Корольов-ського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції ОСОБА_2 відкрито виконавче провадження ВП №37069514 щодо стягнення з ТзОВ Рибні промислові тех-нології на користь ТзОВ Єврофіш 616 074 грн. 39 коп.; надано до 27.03.2013р. можливість само-стійно виконати наказ суду Також зазначено, що при невиконанні рішення в наданий для добровіль-ного виконання строк, - виконати його в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчо-го збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій.(т.1, арк.справи 175).

Матеріалами справи стверджено, що під час виконавчого провадження ВП №37069514, пос-тановою від 05.04.2013р. державним виконавцем Відділу ДВС накладено арешт на кошти ТзОВ Рибні промислові технології на всіх відкритих рахунках у ПАТ КБ Правекс-Банк , АТ УкрСиб-банк , АТ Сведбанк в межах суми 677 718 грн. 40 коп.(т.1, арк.справи 178).

Разом з тим, після накладення арешту на рахунки, ТзОВ Рибні промислові технології 19.04. 2013р. подало заяву про відстрочення виконання рішення суду та скасування арешту, накладеного на кошти боржника постановою ВП №37069514 від 05.04.2013р. і ухвалою від 13.05.2013р. у справі №12/408 господарський суд Житомирської області відстрочив до 01.09.2013р. виконання рішення у даній справі.(т.1, арк.справи 118, 151-152).

Матеріали справи свідчать, що 11.06.2014р. Відділ ДВС направив Реєстраційній службі Жи-томирського МУЮ, Центру надання послуг пов'язаних з використанням транспортних засобів, інс-пекції держтехнагляду, Держземагенству у Житомирському районі Житомирської області вимогу про надання інформації щодо наявності майна у боржника-ТзОВ Рибні промислові технології .(т.1, арк.справи 185). Крім того, 05.09.2014р. державний виконавець Відділу ДВС у вказаному виконавчо-му провадженні ВП №37069514 виніс постанову про стягнення з ТзОВ Рибні промислові техноло-гії 61 607 грн. 43 коп. виконавчого збору, а також виніс постанову про стягнення витрат на про-ведення виконавчих дій в сумі 52 грн. та постанову про арешт коштів ТзОВ Рибні промислові тех-нології в межах суми 679 047 грн. 52 коп.(т.1, арк.справи 186, 187, 190).

З матеріалів справи вбачається, що заяву ТзОВ Рибні промислові технології від 23.09.2014 року про затвердження мирової угоди у справі №12/408, укладеної з ТзОВ Єврофіш на стадії ви-конавчого провадження з погодженим графіком добровільного виконання зобов'язань - господарсь-ким судом Житомирської області була розглянута і ухвалою від 14.10.2014р. - затверджена мирова угода від 23.09.2014р.(т.1, арк.справи 155-165, 194-195).

На підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди - Відділ ДВС постановою від 19.11. 2014р. закінчив виконавче провадження ВП №37069514 про стягнення боргу в сумі 616 074 грн. 39 коп., проте, у пункті 2 зазначеної постанови Відділу ДВС - виконавчий збір та витрати на прове-дення виконавчих дій виділено в окреме виконавче провадження.(т.1, арк.справи 197).

Надалі, Відділом ДВС постановою від 27.11.2014р. відкрито виконавче провадження ВП № 45624228 про виконання постанови Відділу ДВС від 05.09.2014р. у ВП №37069514 щодо стягнення на користь держави 61 607 грн. 43 коп. виконавчого збору, у пункті 2 якої вказано, що при неви-конанні рішення в наданий для добровільного виконання строк - виконати його в примусовому по-рядку зі стягненням з боржника виконавчого збору, витрат пов'язаних з провадженням виконавчих дій.(т.2, арк.справи 6).

19.12.2014р. до господарського суду Житомирської області повернуто оригінал наказу №12/ 408 від 18.06.2010р. на підставі постанови Відділу ДВС від 19.11.2014р. про закінчення виконавчого провадження №37069514 у зв'язку із затвердженням судом мирової угоди.(т.1, арк.справи 196, 198).

З матеріалів справи вбачається, що постановою Відділу ДВС від 25.09.2015р. у виконавчому провадженні ВП №45624228 накладено арешт на кошти ТзОВ Рибні промислові технології на всіх банківських рахунках в межах суми 61 659 грн. 43 коп.(т.2, арк.справи 7).

Крім того, 06.07.2017р. постановою Відділу ДВС у виконавчому провадженні ВП №45624228 повторно накладено арешт на кошти ТзОВ Рибні промислові технології на всіх банківських ра-хунках в межах суми 61 607 грн. 43 коп.(т.2, арк.справи 11).

Вважаючи своє право порушеним - Відповідач 28.07.2017р. звернувся до суду із скаргою на дії Відділу ДВС і просив зупинити примусове виконання виконавчого провадження №37069514 на час розгляду справи в суді; визнати неправомірними дії при винесенні постанови про стягнення ви-конавчого збору від 05.09.2014р. у виконавчому провадженні №37069514, скасувати дану постанову та зобов'язати Корольовський ВДВС здійснити дії стосовно закінчення виконавчого провадження № 37069514; скасувати постанову від 06.07.2017р. про арешт коштів боржника у виконавчому провад-женні №45624228.

Скарга мотивована тим, що ТзОВ Рибні промислові технології самостійно виконало свої зобов'язання перед стягувачем, про що сторони уклали мирову угоду, яку затвердив господарський суд, але в порушення діючого законодавства державний виконавець не закінчив виконавче провад-ження, не скасував накладені арешти.(т.1, арк.справи 202-208).

Під час розгляду скарги да дії ДВС, 21.08.2017 ТзОВ Рибні промислові технології подало суду першої інстанції заяву збільшення вимог скарги, згідно яких просило:

- визнати неправомірними дії Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ (правонаступ-ник Корольовський ВДВС м.Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомир-ській області) при винесенні постанови про стягнення виконавчого збору від 05.09.2014р. по ВП № 37069514.

- скасувати постанову Корольовського ВДВС Житомирського міського управління юстиції (правонаступник - Корольовський ВДВС м.Житомира Головного територіального управління юсти-ції у Житомирській області) про стягнення виконавчого збору від 05.09.2014р. по ВП №37069514.

- визнати незаконною та скасувати постанову Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ (правонаступник - Корольовський ВДВС м.Житомира Головного територіального управління юс-тиції у Житомирській області) ВП №45624228 від 27.11.2014р. про стягнення виконавчого збору в сумі 61 607 грн. 43 коп з ТзОВ Рибні промислові технології .

- скасувати постанову ВП№45624228 від 06.07.2017р. винесену старшим державним виконав-цем Корольовського ВДВС м.Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомир-ській області ОСОБА_3 про арешт коштів боржника про стягнення з ТзОВ Рибні промислові технології виконавчого збору в сумі 61 607 грн. 43 коп.

- зобов'язати Корольовський відділ державної виконавчої служби м.Житомира Головного те-риторіального управління юстиції у Житомирській області вчинити дії, передбачені Законом Украї-ни Про виконавче провадження , стосовно закінчення виконавчого провадження №37069514.

- зобов'язати Корольовський ВДВС м.Житомира Головного територіального управління юс-тиції у Житомирській області (10002, м.Житомир, вул.Довженка,64 код ЄДРПОУ 35021396) скасува-ти арешт, накладений постановою старшого державного виконавця Шаховою Я.В. від 06.07.2017р. ВП №45624228, на грошові кошти ТзОВ Рибні промислові технології (10025, м.Житомир, вул.П. Сингаївського,3, код ЄДРПОУ 33128522), що містяться на таких рахунках: 1) 311744 Житомир. РУ ПАТ КБ Приватбанк м.Житомир 26048055801151 UAH; 2) 311744 Житомир. РУ ПАТ КБ При-ватбанк м.Житомир 26001055807385 UAH; 3) 300335 AT ОСОБА_4 Аваль НОМЕР_1 UAH; 4) 380805 AT ОСОБА_4 Аваль у м.Києві НОМЕР_2 UAH; 5) 380805 AT ОСОБА_5 Аваль у м.Києві 26000473721 UAH та всіх інших відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках та належать боржнику, які будуть відкриті після винесення постанови про арешт кош-тів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках, накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом.(т.2, арк. справи 22-24).

Матеріали справи також містять, подані до суду апеляційної інстанції, довідки із ПАТ КБ Правекс-Банк про накладення арешту на кошти ТзОВ Рибні промислові технології в межах суми 61 569 грн. 43 коп. постановою Відділу ДВС від 29.05.2017р. у ВП №45624228 та 679 047 грн. 52 коп. постановою від 15.09.2014р. у ВП №37069514.(т.2, арк.справи 131-133).

Як вже зазначалося, ухвалою від 22.08.2017р. господарський суд Житомирської області від-мовив у задоволенні скарги на дії Відділу ДВС.(т.2, арк.справи 41-43).

Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при винесенні оскар-жуваної ухвали, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обґрунтована і підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке:

Згідно ст.4 5 ГПК України, господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов' -язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Рішення і постанови гос-подарських судів приймаються іменем України.

Невиконання вимог рішень, ухвал, постанов господарських судів тягне відповідальність, уста-новлену цим Кодексом та іншими законами України.

Таким чином, право позивача (стягувача) на стягнення, а обов'язок відповідача (боржника) сплатити суму у спосіб, встановлений рішенням суду, що набрало законної сили, - є обов'язковим на всій території України (ст.124 Конституції України, ст.115 ГПК України).

Відповідно до ст.121 2 ГПК України, скарги на дії чи бездіяльність органів Державної вико-навчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стя-гувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Предметом скарги є дії державного виконавця та незаконність постанов про накладення ареш-ту на кошти та стягнення виконавчого збору.

Відповідно до статті 1 Закону України Про виконавче провадження (у редакції, яка діяла на момент відкриття виконавчого провадження), виконавче провадження як завершальна стадія су-дового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукуп-ність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове вико-нання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах пов-новажень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийняти-ми відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія суддів звертає увагу, що всі дії у виконавчому про-вадженні ВП №37069514 та виконавчому провадженні ВП №45624228 були вчинені до 05.10.2016р. тобто до набрання чинності новою редакцією Закону України Про виконавче провадження від 02 червня 2016р. №1404-VIII, а постанова про накладення арешту на кошти у виконавчому проваджен-ні ВП №45624228 від 06.07.2017р. винесена під час дії нової редакції Закону.

Так, частиною 2 Перехідних положень передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом, втрачає чинність зокрема, Закон України Про виконавче провадження (Відомості Верховної Ради України, 1999р., №24, ст.207 із наступними змінами), крім статті 4, яка втрачає чинність через три місяці з дня набрання чинності цим Законом.

Крім того, встановлено, що виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.(п.7 Перехідних по-ложень).

Правовий аналіз вищевикладених норм та зазначених обставин надає колегії суддів підстави для висновку про необхідність застосування під час розгляду скарги на дії Відділу ДВС положень Закону України Про виконавче провадження від 21 квітня 1999р. №606-XIV в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій.(надалі в тексті - Закон).

Так, приписами ч.1 ст.17 Закону, примусове виконання рішень здійснюється державною вико-навчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом. Згідно з п.3 ч.2 ст.17 відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою судові накази.

В силу частини першої статті 28 Закону, у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його ви-конання - постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10% суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за вико-навчим документом. У разі якщо стягнутої з боржника суми недостатньо для задоволення в повному обсязі вимог стягувача - виконавчий збір сплачується пропорційно до стягнутої суми .(частина 5).

Як стверджується матеріалами справи і не заперечується сторонами - рішення господарсько-го суду Житомирської області від 26.05.2010р. у справі №12/408 про стягнення 609 740 грн. 99 коп. боргу, пені та інфляційних втрат, виконувалося Відповідачем відповідно до умов укладеної з Позива-чем 23.09.2014р. та затвердженої судом 14.10.2014р. мирової угоди.

Досліджуючи доводи апелянта, колегія суддів приймає до уваги, що заходами примусового виконання рішень згідно ст.32 Закону, є:

- звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб;

- звернення стягнення на заробітку плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника;

- вилучення у боржника і передача стягувану певних предметів, зазначених у рішенні;

- інші заходи, передбаченні рішенням.

Відповідно до п.2.1 Інструкції з організації примусового виконання рішень (надалі в тексті - Інструкція) - державний виконавець при здійсненні виконавчого провадження зобов'язаний викорис-товувати всі надані йому права та повноваження, необхідні для забезпечення своєчасного виконання рішення.

В свою чергу, статтею 52 Закону визначено порядок звернення стягнення на кошти та інше майно боржника, а саме звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації. Стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кош-ти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитаріях цін-них паперів, готівкові кошти виявленні у боржника, на кошти та інші цінності боржника, що знахо-дяться на рахунках, вкладах на зберіганні у банках чи інших фінансових установах, накладається арешт. Арешт поширюється також на кошти на рахунках, які будуть відкриті після винесення пос-танови про накладення арешту.

Стягнення виконавчого збору, відповідно до п.п.3.7, 3.7.1 Інструкції, здійснюється у порядку, визначеному ст.28 Закону. Постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому над-ходженні виконавчого документа державному виконавцю на наступний день після строку, наданого боржнику для самостійного виконання рішення .

Разом з тим, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є достатньою підставою для стягнення виконавчого збору. До такого висновку дійшов Верховний суд України в постанові від 06.07.2015р. №6-785цс15.

Крім того, колегія суддів зауважує, що мирова угода на 616 074 грн. 39 коп., тобто всю суму боргу, присуджену до стягнення рішенням від 26.05.2010р. - затверджена ухвалою суду від 14.10. 2014р., тобто до затвердження мирової угоди на виконання рішення у даній справі коштів з боржни-ка стягнуто не було і про це Відділу ДВС було відомо.(т.1, арк.справи 194-198).

Витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягуються за постановою державно-го виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконано примусово . Таку практику схвалює Верховний суд України, що вбача-ється з п.20 постанови Пленуму Про практику розгляду судами скарг та рішення, дії або бездіяль-ність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого про-вадження . Системний аналіз статтей 43-45 Закону, дає підстави для висновку, що у виконавчому провадженні всі операції пов'язані з рухом грошових коштів від боржника до стягувача здійснюєть-ся через депозитний рахунок відповідного органу Державної виконавчої служби.

Враховуючи, що матеріали справи не містять, а Відділ ДВС не подав доказів вчинення ним дій примусового характеру, внаслідок вчинення яких виконавчий документ був виконаний повністю або частково та з огляду на те, що мирова угода укладена на всю суму боргу 609 740 грн. 99 коп., ко-легія суддів дійшла висновку, що жодних дій примусового характеру під час виконавчого провад-ження №37069514 Відділом ДВС не вчинялось.

При цьому, не приймається до уваги посилання Відділу ДВС на вчинення виконавчих дій сто-совно боржника, оскільки накладення арешту на майно Відповідача здійснене постановою від 05.04. 2013р, на переконання колегії суддів, не є доказом вчинення державним виконавцем дій примусово-го характеру, позаяк такі дії не призвели до примусового стягнення коштів з боржника під час вико-нання рішення у даній справі.

Оскільки стягнення виконавчого збору пов'язане з передбаченими Законом фактично здійс-неними під час виконавчого провадження заходами примусового виконання рішення, то суд апеля-ційної інстанції дійшов висновку про відсутність факту здійснення органом ДВС будь-яких заходів примусового виконання рішення суду і, як наслідок - на безпідставність постанови від 05.09.2013р. про стягнення з боржника виконавчого збору, за умов добровільного погашення Відповідачем за-боргованості згідно графіку, затвердженого ухвалою суду першої інстанції від 14.10.2014р.

Правової позиції щодо залежності стягнення виконавчого збору від фактично стягнутої орга-ном Державної виконавчої служби грошової суми або вартості майна боржника дотримується і Ви-щий господарський суд України, що знайшло відображення у постановах від 05.04.2012р. у справі № 14/54 та від 17.03.2014р. у справі №31/271.

За результатами розгляду скарги на дії Відділу ДВС виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяль-ність органу Державної виконавчої служби незаконними.(п.9.13 постанови пленуму Вищого госпо-дарського суду України від 17.10.2012р. №9 Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України .

Колегія суддів вважає, що державний виконавець Відділу ДВС при винесенні постанови від 05.09.2014р. у виконавчому провадженні ВП №37069514 про стягнення з ТзОВ Рибні промислові технології виконавчого збору в сумі 61 607 грн. 43 коп. припустився порушення норм Закону, а то-му дії державного виконавця Відділу ДВС належить визнати незаконними, а зазначену постанову недійсною, що не було враховано судом першої інстанції.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 50 Закону, у разі закінчення виконавчого провад-ження, повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним ви-конавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв'язку із завершенням виконавчого провадження . Завершене виконавче провадження не може бути розпо-чате знову, крім випадків, передбачених цим Законом.

Переглядаючи винесену ухвалу, колегія суддів також зазначає, що фактично постанова Від-ділу ДВС від 27.11.2014р., якою відкрито виконавче провадження ВП №45624228 про виконання по-станови Відділу ДВС від 05.09.2014р. у ВП №37069514 про стягнення на користь держави вико-навчого збору в сумі 61 607 грн. 43 коп. та постанова від 06.07.2017р. у виконавчому провадженні ВП №45624228, якою накладено арешт на кошти ТзОВ Рибні промислові технології на всіх бан-ківських рахунках в межах суми 61 607 грн. 43 коп. є похідними від закінченого виконавчого про-вадження ВП №37069514 від 05.09.2014р. і не могли бути винесеними на його підставі, а тому та-кож підлягають визнанню недійсними.

Разом з тим, вимоги Відповідача щодо зобов'язання Корольовського відділу державної вико-навчої служби м.Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області вчинити дії, передбачені Законом України Про виконавче провадження , стосовно закінчення вико-навчого провадження №37069514 та скасування арешту, накладеного постановою старшого держав-ного виконавця Шаховою Я.В. від 06.07.2017р. ВП №45624228, на грошові кошти ТзОВ Рибні про-мислові технології (10025, м.Житомир, вул.П.Сингаївського, б.3, код ЄДРПОУ 33128522), що міс-тяться на таких рахунках: 1) 311744 Житомир.РУ ПАТ КБ Приватбанк м.Житомир НОМЕР_3 1151 UAH; 2) 311744 Житомир. РУ ПАТ КБ Приватбанк м.Житомир 26001055807385 UAH; 3) 300335 AT ОСОБА_4 Аваль НОМЕР_1 UAH; 4) 380805 AT ОСОБА_4 Аваль у м.Києві НОМЕР_2 UAH; 5) 380805 AT ОСОБА_4 Аваль у м.Києві 26000473721 UAH та всіх інших відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належать боржнику - не підлягають задо-воленню, оскільки визнання недійсними постанов Відділу ДВС від 05.09.2014р. у виконавчому про-вадженні ВП №37069514, від 27.11.2014р., якою відкрито виконавче провадження ВП №45624228 та 06.07.2017р. у виконавчому провадженні ВП №45624228 про накладення арешту на кошти ТзОВ Рибні промислові технології на всіх банківських рахунках в межах суми 61 607 грн. 43 коп. зумов-лює зняття державним виконавцем арешту з коштів на рахунках Відповідача, крім того, суд не вправі перебирати на себе функції органу ДВС та здійснювати дії щодо закінчення виконавчого про-вадження.

Щодо строків на оскарження дій Відділу ДВС, колегія суддів зазначає наступне.

Постанову від 06.07.2017р. у виконавчому провадженні ВП №45624228 про накладення ареш-ту на кошти ТзОВ Рибні промислові технології на всіх банківських рахунках в межах суми 61 607 грн. 43 коп. Відповідач отримав лише 18.07.2017р.(т.1, арк.справи 217, 228) і лише після отримання зазначеної постанови дізнався про чинність постанови від 05.09.2014р. у виконавчому провадженні ВП №37069514 про стягнення виконавчого збору, оскільки обґрунтовано розраховував на припи-нення будь-яких виконавчих дій після закінчення виконавчого провадження, крім того, матеріали справи не містять належних доказів надсилання постанови від 27.11.2014р., якою відкрито виконав-че провадження ВП №45624228, передбачених ч.1 ст.31 Закону України Про виконавче проваджен-ня від 21.04.1999р.

Отже, з вищевикладених мотивів колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував обставин відсутності правових підстав для винесення державним виконавцем постанов від 05.09.2014 р. у виконавчому провадженні ВП №37069514 про стягнення виконавчого збору та від 27.11.2014р., якою відкрито виконавче провадження ВП №45624228 та 06.07.2017р. у виконавчому провадженні ВП №45624228 про накладення арешту на кошти ТзОВ Рибні промислові технології на всіх бан-ківських рахунках в межах суми 61 607 грн. 43 коп., а тому підлягають визнанню незаконними дії державного виконавця Відділу ДВС щодо винесення вказаних постанов відділу ДВС; зазначені пос-танови належить визнати недійсними, а ухвалу господарського суду Житомирської області від 22.08. 2017р. у справі №12/408 скасувати.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім пе-реконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З мотивів зазначених вище, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали суду першої інстанції з підстав п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.104 ГПК України через визнання судом першої інстанції встановленими обставин, що мають зна-чення для справи, які не були доведеними, неправильного застосування норм матеріального права та невідповідності обставинам справи висновків, викладених у рішенні, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Керуючись, ст.ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105, 106, 121 2 Господарського процесуа-льного кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1 . Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Рибні промислові техно-логії на ухвалу господарського суду Житомирської області від 22.08.2017 року у справі №12/408 задоволити частково.

2 . Ухвалу суду першої інстанції скасувати. Прийняти нове судове рішення, яким частково задоволити скаргу на дії Корольовського відділу державної виконавчої служби міста Житомир Го-ловного територіального управління юстиції у Житомирській області.

3 . Визнати неправомірними дії Корольовського ВДВС Житомирського міського управління юстиції (правонаступник Корольовський ВДВС м.Житомира Головного територіального управлін-ня юстиції у Житомирській області) при винесенні постанови про стягнення виконавчого збору від 05.09.2014р. по ВП № 37069514.

4 . Визнати недійсною постанову Корольовського ВДВС Житомирського міського управлін-ня юстиції (правонаступник - Корольовський ВДВС м.Житомира Головного територіального управ-ління юстиції у Житомирській області) про стягнення з ТзОВ Рибні промислові технології вико-навчого збору від 05.09.2014р. по ВП № 37069514.

5 . Визнати недійсною постанову Корольовського ВДВС Житомирського міського управлін-ня юстиції (правонаступник - Корольовський ВДВС м.Житомира Головного територіального управ-ління юстиції у Житомирській області) ВП №45624228 від 27.11.2014р. про стягнення з ТзОВ Риб-ні промислові технології 61 607 грн. 43 коп. виконавчого збору.

6 . Визнати недійсною постанову ВП №45624228 від 06.07.2017р., винесену старшим дер-жавним виконавцем Корольовського ВДВС м.Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_3 про арешт коштів боржника-ТзОВ Рибні промис-лові технології .

7 . У задоволенні решти вимог відмовити.

8 . Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

9 . Справу №12/408 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Мельник О.В.