Ухвала

від 05.02.2018 по справі 755/18686/16-к

ДНІПРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 755/18686/16-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"05" лютого 2018 р. слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши в приміщенні суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016100000000703, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з цією скаргою на бездіяльність у рамках вказаного кримінального провадження, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінально процесуального Кодексу України, та просить зобов`язати слідчого повернути вилучене під час обшуку майно.

Скарга умотивована тим, що ухвалою слідчого судді цього місцевого суду ОСОБА_4 від 28 грудня 2016 року надано дозвіл прокурорам групи прокурорів, слідчим групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016100000000703, або за їх дорученням працівникам оперативних підрозділів, на проведення обшуку у нежитловому офісному приміщенні № НОМЕР_1 , що розташовується за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення предметів та документів, які самостійно або в сукупності з іншимидоказами можуть мати суттєве значення для встановлення об`єктивної істини та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, а саме: документів, чеків, квитанцій, блокнотів, чорнових записів, що свідчать про створення злочинної організації, ведення грального бізнесу на території України, комп`ютерного обладнання, флеш-накопичувачів та інших електронних носіїв інформації, ігрових автоматів, коштів, здобутих злочинним шляхом, банківських карток, мобільних телефонів та інших предметів, речей та документів, що мають доказове значення при розслідуванні кримінального провадження.

29 грудня 2016 року слідчий в ОВС другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_5 провів обшук у нежитловому офісному приміщенні, що розташовується за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час проведення обшуку 29.12.2016 за адресою АДРЕСА_1 з офісного нежитлового приміщення АДРЕСА_2 було вилучено наступні документи та предмети: системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «VENTOA8», а також на задній кришці якого міститься запис «Core i3 3220 DH 2178 дата 20.02.2013»; печатка для документів ФОП ОСОБА_6 , печатка ФОП ОСОБА_7 , печатка для документів ТОВ «Лото-клуб», печатка для документів ТОВ «Крокус-Бар», печатка для документів ФОП ОСОБА_8 , печатка для документів ОСОБА_7 , печатка ТОВ «Лото-той», печатка ФОП ОСОБА_9 , печатка ФОП ОСОБА_8 , печатка для документів ТОВ «Кверт», печатка для документів ТОВ «Крокус-Бар» згідно з оригіналом, печатка для документів ТОВ «Лото-той», печатка для документів ФОП ОСОБА_10 , печатка кліше-підпис, печатка кліше-підпис, печатка ФОП ОСОБА_10 ; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходяться 7 прозорих файлів, в яких містяться договори оренди приміщь, акти здачі-прийнятя робіт та інші документи, папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходяться 3 прозорих файли, в яких містяться акти здачі-прийняття робіт та інші документи; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 1 прозорий файл, в якомі містяться Положення про ТОВ Інтернет-центр «Онлайн інтернет-центр»; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходиться 30 прозорих файлів, в яких містяться договори оренди, суборенди та інші документи; папка-швидкозшивач, чорного кольору в якій знаходяться 7 прозорих файлів, в яких містяться договори та інші документи; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 4 прозорих файли, в яких містяться копії виписок з ЄДРЮО та ФОП, копії паспорта, оригінали виписок з ЄДРЮО та ФОП; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 8 прозорих файлів, в яких містяться рахунки та квитанції про сплату; папка-швидкозшивач чорного кольору, в якій знаходиться 4 прозорих файли, в яких містяться бланки договорів та інші документи; банківська картка Укрсиббанк № НОМЕР_2 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_3 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_4 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_5 ; рулон до касового апарату, на якому міститься напис «Патріот Фурор вартість білета 200 грн. № 33013472»; коробка білого кольору, на якій міститься напис «Serial No: 000774401 000774600», в якій знаходяться картки з написом «картка учасника», картки містять серійні номери; експрес-накладні «Нова пошта» в кількості 77 шт.; ноутбук «Asus», чорного кольору, № E3NOCV006468094 який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому, з зарядним пристроєм; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «DELUX»; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «KRAULER»; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «DELUX»; мобільний телефон Iphone, чорного кольору, IMEI: НОМЕР_6 , який як повідомив ОСОБА_3 , належить йому; мобільний телефон Iphone, чорного кольору, Model A1332 EMC 30B IC: 579С-Е2380В, який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому; мобільний телефон «Samsung», чорного кольору, який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому; мобільний телефон «MEIZU» Y685Н, сріблястого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_7 ; мобільний телефон Huawei чорного кольору; блокнот, чорного кольору «Buromax», в якому містяться чорнові записи, папка для паперів, білого кольору, в якій містяться аркуші паперу з чорновими записами, інструкції та інші документи; конверт «Buromax», чорного кольору, в якому містяться чеки та квитанції про сплату та інші документи; прозорий файл, в якому містяться аркуші паперу з чорновими записами та іншими документами, прозорий файл, в якому містяться Положення про ТОВ Інтернет-центр «Онлайн інтернет-центр» та інші документи; прозорий файл, в якому містяться розпорядження, видаткові касові ордери, копії паспортів, чорнові записи та інші документи; журнал реєстрації перевірок, в якому містяться чорнові записи та скріплені скріпкою; файл-швидкозшивач синього кольору, в якому містяться 3 прозорих файлів з товарними чеками, інстрцукцією та іншими документами; прозорий файл, в якому містяться накази ТОВ «В мережі», положення та інші документи; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 7000021529r/1 ПрАТ «Патріот»; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 700021658r/1 ПрАТ «Патріот»; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій містяться прозорі файли з виписками, витягами, копіями паспортів та іншими документами; блокнот «Graf von faber-castell», білого кольору, в якомі містяться чорнові записи та експрес-накладні Нова Пошта; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться прозорі файли з копіями висновків експертів, рішень судів, клопотань та інших документів; файл прозорого кольору, в якому містяться копії виписок з ЄДРЮО та ФОП та аркуші паперу з чорновими записами; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться 3 прозорі файли з копіями висновків експерта, супровідних та іншими документами; 4 папки-швидкозшивач, білого кольору, в яких містяться виписку по рахунку та інші документи, які поміщено до окремого полімерного пакету, який зв`язано; книга обліку доходів, білого кольору, № 3192/2014 ФОП ОСОБА_7 ; папка-швидкозшивач, зеленого кольору, в якому містяться 7 прозорих файлів з наказами, посадовими інструкціями та іншими документами; папка-швидкозшивач, сірого кольору, в якому містяться 5 прозорих файлів з виписками з ЄДРЮО та ФОП, свідоцтва платника єдиного податку та інші документи; 21 прозорий файл, в яких містяться накази ТОВ «В мережі», довіреності, заяви, положення та інші документи, які зв`язано ниткою чорного кольору; папка для паперів, білого кольору, в якій містяться 3 прозорих файли з довіреністю, договором оренди та іншими документами; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться 2 прозорих файли з повідомленням та іншими документами; файл-швидкозшивач, в якій містяться 2 прозорих файли з конвертом та іншими документами; папка-швидкозшивач білого кольору, в якій містяться 7 прозорих файлів з договроми, додатковими угодами та іншими документами; папка-швидкозшивач, в якій містяться 8 позорих файлів з договорами, актами прийому-передачі та іншими документами; позорий файл, в якому містяться копія витягу з реєстру платників єдиного податку та інші документи; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 7000021667r/1 ПрАТ «Патріот»; файл-швидкозшивач, чорного кольору, в якій міститься коротка інструкція адміністратора обміну валют; файл-швидкозшивач, жовтого кольору, в якому містяться 6 прозорих файлів з документами; файл-швидкозшивач, зеленого кольору, в якому містяться 4 прозорих файли з документами; файл-швидкозшивач, синього кольору, в якомі міститься 4 позорих файли з довіреністю та іншими документами; договори оренди обладнання, положення, копії виписок з ЄДРЮО та ФОП, накази ТОВ «В мережі» та інші документи на 173 арк., які зв`язано ниткою чорного кольору; пристрій, сірого кольору, який ймовірно використовується для надання послуг у сфері грального бізнесу; два ситемні, блоки чорного кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; три системні блоки, чорного кольору, «НР», які знаходяться в картонній коробці; два системні блоки, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; два системні блоки, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; системний блок, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9UN30564; жорсткий диск 400GB S/N: WMAMA5151882; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9LH39715; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9KR01090; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9MV43770; аркуші паперу з чорновими записами та інші документи, блокнот, червоного кольору з чорновими записами; системний блок «DELL», чорного-сірого кольору, монітор «LG», чорного кольору, клавіатура «SVEN», монітор «Asus» чорного кольору, флеш-накопичувач, білого кольору, флеш-накопичувач; системний блок, чорного кольору «НР», серійний номер CZC2063W2Q; кабель живлення; жорсткий диск 80GB S/N: Q499WHE; жорсткий диск 80GB S/N: 9QZ0MEP; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW3TC7B; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW3GEDC; жорсткий диск 80GB S/N: 6RW3GQKD; жорсткий диск 80GB S/N: 6RW3E7EW; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW5FV4B; системний блок, чорного-сірого кольору «DELL»; монітор, чорного кольору, «DELL»; підставка до монітору, які поміщено в полімерний пакет № 24; монітор, чорного-сірого кольору «Samsung»; монітор, чорного-сірого кольору, «НР»; касовий апарат, «EPSON», серійний номер J4LG306963; системний блок «RoHS», чорного кольору; системний блок «Lenovo», чорного кольору; 13 флеш-накопичувачів; 8 карток з написом «Картка учасника»; 2 картки, в яких знаходились сімкартки операторів зв`язку Київстар; 5 ключів; системний блок «НР», чорного-сірого кольору; системний блок «НР», чорного-сірого кольору; системний блок «AVENTOA8», чорного-сірого кольору; ноутбук «Asus», чорного-білого кольору, № E7NOWU238063309; ноутбук «Asus», чорного кольору, № E3NOCV006420094; зарядний пристрій чорного кольору; блокнот, чорного кольору, в якому містяться чорнові записи; блокнот з написом «SketchBook», в якому містяться чорнові записи; блокнот «Economix», в якому містяться чорнові записи; 19 пластикових візитівок на ім`я ОСОБА_3 ; сім-картка «Life»; банківська картка Банк Аваль № НОМЕР_8 ; флеш-накопичувач «Kingston»; 79 металевих пластинок, на яких міститься напис «ТОВ «Лото-клуб» термінал лотерейний...»; грошові кошти: 2 банкноти номіналом 50 грн., 1 банкнота номіналом 100 грн., 2 банкноти номіналом 500 грн., 1 банкнота номіналом 20 грн., 1 банкнота номіналом 5 грн., 3 банкноти номіналом 1 грн., разом всього 1228 грн., 2 банкноти номіналом 100 доларів, разом всього 200 доларів США; книга відгуків і пропозицій, білого кольору, книга відгуків і пропозицій, білого кольору, журнал реєстрації перевірок, білого кольору, документи та чорнові записи.

При цьому, як указує заявник, не зважаючи на те, що судом надано дозвіл на виявлення та вилучення предметів та документів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для встановлення об`єктивної істини та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, а саме: документів, чеків, квитанцій, блокнотів, чорнових записів, що свідчать про створення злочинної організації, ведення грального бізнесу на території України, комп`ютерного обладнання, флеш-накопичувачів та інших електронних носіїв інформації, ігрових автоматів, коштів, здобутих злочинним шляхом, банківських карток, мобільних телефонів та інших предметів, речей та документів, що мають доказове значення при розслідуванні кримінального провадження, слідчий вилучив повністю все, без винятку, майно, що знаходилось в офісному приміщенні.

Жодна з вилучних речей та документів під час обшуку не можуть підтвердити створення злочинної організації та/або ведення грального бізнесу на території України.

Звернув увагу, що, на цей час, не є підозрюваним, обвинуваченим та не несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, не є причетним до будь-якої протиправної діяльності.

З огляду на наведене, заявник, у світлі норм ст.ст. 169, 171, 236 КПК України, просить дану скаргу задовольнити та повернути йому вилучене під час обшуку 29 грудня 2016 року, в офісному приміщенні АДРЕСА_2 майно, адже фактично досудовим слідством в порушення вказаних вимог КПК України, протиправно не повернуто тимчасово вилучене майно і фактично незаконно утримується слідчим.

В ході судового розгляду скарги представник ОСОБА_3 ОСОБА_12 скаргу підтримав в повному обсязі, просив задовольнити, зазначивши, що вилучене майно має статус тимчасово вилученого майна, оскільки не входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку та не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, а слідчий чи прокурор не звернулись до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, просив повернути тимчасово вилучене майно.

В подальшому в судове засідання сторони, будучи повідомленими про розгляд скарги, не з`явилися, однак від ОСОБА_12 надійшло клопотання про завершення розгляду скарги у їх відсутність на підставі наявних у провадженні даних, в той час, як слідчий про поважні причини неявки, визначені ст. 138 КПК України, не повідомив, у зв`язку з чим, слідчий суддя, враховуючи положення ст.ст. 22, 26, ч. 3 ст. 306 КПК України, вважає за можливе завершити розгляд скарги у відсутність останніх та дослідивши матеріали самого провадження, приходить до наступного.

Щодо можливості подання скарги на таку бездіяльність та суб`єкта звернення.

Згідно ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права тасвободи, було порушено, має право наефективний засіб юридичного захисту внаціональному органі.

Згідно статті 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, - володільцем тимчасово вилученого майна.

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що скарга відповідає вимогам КПК України, та виходячи з наведених норм законодавства, підлягає судовому розгляду.

Щодо підсудності скарги.

Дану скаргу ОСОБА_3 подав до слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва 01.02.2017 (а.п. 1).

Ухвалою слідчого судді цього місцевого суду ОСОБА_4 від 03.02.2017, відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України, у відкритті провадження за цією скаргою було відмовлено (а.п. 18-19).

Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 29.03.2017 ухвалу слідчого судді від 03.02.2017 скасовано та призначено новий розгляд зазначеної скарги слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Києва (а.п. 70-71).

Ухвалою слідчого судді вказаного місцевого суду ОСОБА_13 від 21.04.2017 відкрито провадження за даного скаргою та признано за нею її судовий розгляд по суті (а.п. 77).

В подальшому, автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до ст. 35 КПК України, на підставі розпорядження № 1323 від 17.07.2017 в.о. керівника апарату суду ОСОБА_14 , у проваджені було призначено повторний автоматичний розподіл в частині визначення слідчого судді, у зв`язку із відстороненням судді ОСОБА_13 від здійснення правосуддя, за результатами якого слідчим суддею визначено ОСОБА_1 (а.п. 92, 93) та цим слідчий суддею продовжено судовий розгляд скарги з огляду на відкриття у ній провадженні та призначення такого розгляду на підставі ухвали від 21.04.2017.

Ухвалою слідчого судді вказаного місцевого суду від 25.09.2017 скаргу залишено без розгляду з роз`ясненням права звернення до слідчого судді в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування з тотожною скаргою в порядку, передбаченомуКримінальним процесуальним Кодексом України (а.п. 126), так як з листа слідчого ОВС другого слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_15 від 13.09.2017 слідує, що досудове розслідування кримінального провадження за № 42016100000000703 проводиться групою слідчих другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва (а.п. 123), який розміщений у Печерському районі м. Києва.

Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 08.11.2017 ухвалу слідчого судді від 25.09.2017 скасовано та призначено новий судовий розгляд зазначеної скарги в суді першої інстанції (а.п. 163-167).

А тому, у цій ситуації, з урахуванням наведеного слід дійти висновку про те, що скаргу подано 01.02.2017 відповідно до встановлених кримінальним процесуальним законом правил підсудності, з огляду на таке.

По-перше, ухвалою слідчого судді ОСОБА_13 від 21.04.2017 відкрито провадження за даного скаргою та признано за нею її судовий розгляд по суті (а.п. 77), а судовим рішенням суду апеляційної інстанції від 08.11.2017 ця ухвала не скасовувалася, тобто, на цей час, є чинною та в силу ст. 534 КПК України підлягає безумовному виконанню на всій території України в частині забезпечення розгляду скарги по суті слідчим суддю місцевого суду у якому було відкрито таке провадження, тобто Дніпровського районного суду м. Києва.

По-друге, відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

У цій ситуації, як ухвалою апеляційного суду м. Києва від 29.03.2017, так і ухвалою від 08.11.2017 призначено саме новий судовий розгляд зазначеної скарги слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Києва (а.п. 70-71, 163-167), а не передано провадження для вирішення питання можливості відкриття провадження у справі.

Як наслідок, висновки суду апеляційної інстанції про обов`язковість розгляду скарги по суті слідчим суддею цього місцевого суду є обов`язковими для суду при новому розгляді, тобто у ході цього розгляду.

По-третє, відповідно до встановлених кримінальним процесуальним законом правил підсудності такі скарги подаються до суду за місцем розташування органу дії чи бездіяльність якого оскаржується.

У цій справі, дозвіл прокурорам групи прокурорів, слідчим групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016100000000703, або за їх дорученням працівникам оперативних підрозділів, на проведення обшуку у нежитловому офісному приміщенні № 234, що розташовується за адресою: м. Київ, вул. Єлизавети Чавдар, 11, оф. 234, було надано 28.12.2016 слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4 (а.п. 183-184).

Дозвіл на обшук надається, відповідно до встановлених кримінальним процесуальним законом правил підсудності, слідчим суддею за місцем розташування органу досудового розслідування.

Рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Як наслідок, виходячи з того, що концепція якості закону, зокрема пов`язана з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні, а відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону», та у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід, слід дійти висновку про дотримання вимог законодавства з даного питання, адже вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Особа не може бути жертвою колій діючого законодавства, або ж системних змін підслідності того чи іншого провадження, тим паче, у межах одного органу досудового розслідування між його ж відділами, а не між самими органами (наприклад ГПУ та НАБУ) через те, що національне законодавство припустило неоднозначне та множинне тлумачення прав та обов`язків осіб.

Вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.з урахуванням того, що національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для особи підхід.

Усі ці обставини, як перша, друга, так і третя, як кожна окремо, так і у своїй сукупності, в своєму системному зв`язку указують, що, у цій ситуації скаргу подано 01.02.2017 відповідно до встановлених кримінальним процесуальним законом правил підсудності.

Щодо строків оскарження бездіяльності.

У ч. 1 ст.304 КПК встановлено строки звернення особи зі скаргою, у тому числі на бездіяльність, які становлять 10 днів з моменту такої бездіяльності, однак, як указує ВССУ в Узагальненні «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», на відміну від бездіяльності, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР, та бездіяльності, що полягає у нездійсненні окремих процесуальних дій, які слідчий чи прокурор зобов`язані вчинити, бездіяльність з неповернення майна слід віднести до категорії триваючих.

Так, результати аналізу змісту ч. 5 ст.171КПК свідчать про те, що вона встановлює обов`язок слідчого, прокурора подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна. У свою чергу, за умови невиконання такого обов`язку у зазначених суб`єктів виникає інший обов`язок негайно повернути особі вилучене майно, строк виконання якого не обмежується в часі, а отже, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його виконання.

Саме тому, на думку ВССУ, немає підстав повертати скарги на бездіяльність, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, з підстав пропущеного строку звернення з такою скаргою, оскільки така бездіяльність має лише початковий момент, однак не має кінцевого строку.

З урахуванням вказаного, слід дійти висновку про відсутність підстав для поновлення строків за клопотанням ОСОБА_3 , яке міститься у самій скарзі, оскільки така бездіяльність має лише початковий момент, однак не має кінцевого.

Щодо скарги по суті.

Першогочергово слідчий суддя акцентує увагу на тому, що встановити дійсне знаходження матеріалів кримінального провадження № 42016100000000703 за увесь період судового розгляду справи не вдалося, до суду вони надані так і не були.

Так, з листів слідчого ОВС другого слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_15 від 13.09.2017 та 22.09.2017 слідує, що кримінальне провадження за № 42016100000000703 спрямовано до Генеральної прокуратури України (а.п. 121, 128), а з листа відповіді начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчими органів прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_16 від 23.01.2018 випливає, що зазначене кримінальне провадження в Генеральній прокуратурі не перебуває.

А тому, доводи скарги особи, яка її подала аналізуються слідчим суддею на підставі наявних у провадженні матеріалів та відомих на час її розгляду обставин справи з порушеного у ній питання.

А саме, як убачається з матеріалів скарги та пояснень учасників процесу, ухвалою слідчого судді цього місцевого суду ОСОБА_4 від 28 грудня 2016 року надано дозвіл прокурорам групи прокурорів, слідчим групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016100000000703, або за їх дорученням працівникам оперативних підрозділів, на проведення обшуку у нежитловому офісному приміщенні № НОМЕР_1 , що розташовується за адресою: м. Київ, вул. Єлизавети Чавдар, 11, оф. 234, з метою виявлення та вилучення предметів та документів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для встановлення об`єктивної істини та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, а саме: документів, чеків, квитанцій, блокнотів, чорнових записів, що свідчать про створення злочинної організації, ведення грального бізнесу на території України, комп`ютерного обладнання, флеш-накопичувачів та інших електронних носіїв інформації, ігрових автоматів, коштів, здобутих злочинним шляхом, банківських карток, мобільних телефонів та інших предметів, речей та документів, що мають доказове значення при розслідуванні кримінального провадження.

29 грудня 2016 року слідчий в ОВС другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_5 провів обшук у нежитловому офісному приміщенні, що розташовується за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час проведення обшуку 29.12.2016 за адресою АДРЕСА_1 з офісного нежитлового приміщення АДРЕСА_2 було вилучено наступні документи та предмети: системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «VENTOA8», а також на задній кришці якого міститься запис «Core i3 3220 DH 2178 дата 20.02.2013»; печатка для документів ФОП ОСОБА_6 , печатка ФОП ОСОБА_7 , печатка для документів ТОВ «Лото-клуб», печатка для документів ТОВ «Крокус-Бар», печатка для документів ФОП ОСОБА_8 , печатка для документів ОСОБА_7 , печатка ТОВ «Лото-той», печатка ФОП ОСОБА_9 , печатка ФОП ОСОБА_8 , печатка для документів ТОВ «Кверт», печатка для документів ТОВ «Крокус-Бар» згідно з оригіналом, печатка для документів ТОВ «Лото-той», печатка для документів ФОП ОСОБА_10 , печатка кліше-підпис, печатка кліше-підпис, печатка ФОП ОСОБА_10 ; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходяться 7 прозорих файлів, в яких містяться договори оренди приміщь, акти здачі-прийнятя робіт та інші документи, папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходяться 3 прозорих файли, в яких містяться акти здачі-прийняття робіт та інші документи; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 1 прозорий файл, в якомі містяться Положення про ТОВ Інтернет-центр «Онлайн інтернет-центр»; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходиться 30 прозорих файлів, в яких містяться договори оренди, суборенди та інші документи; папка-швидкозшивач, чорного кольору в якій знаходяться 7 прозорих файлів, в яких містяться договори та інші документи; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 4 прозорих файли, в яких містяться копії виписок з ЄДРЮО та ФОП, копії паспорта, оригінали виписок з ЄДРЮО та ФОП; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 8 прозорих файлів, в яких містяться рахунки та квитанції про сплату; папка-швидкозшивач чорного кольору, в якій знаходиться 4 прозорих файли, в яких містяться бланки договорів та інші документи; банківська картка Укрсиббанк № НОМЕР_2 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_3 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_4 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_5 ; рулон до касового апарату, на якому міститься напис «Патріот Фурор вартість білета 200 грн. № 33013472»; коробка білого кольору, на якій міститься напис «Serial No: 000774401 000774600», в якій знаходяться картки з написом «картка учасника», картки містять серійні номери; експрес-накладні «Нова пошта» в кількості 77 шт.; ноутбук «Asus», чорного кольору, № E3NOCV006468094 який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому, з зарядним пристроєм; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «DELUX»; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «KRAULER»; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «DELUX»; мобільний телефон Iphone, чорного кольору, IMEI: НОМЕР_6 , який як повідомив ОСОБА_3 , належить йому; мобільний телефон Iphone, чорного кольору, Model A1332 EMC 30B IC: 579С-Е2380В, який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому; мобільний телефон «Samsung», чорного кольору, який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому; мобільний телефон «MEIZU» Y685Н, сріблястого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_7 ; мобільний телефон Huawei чорного кольору; блокнот, чорного кольору «Buromax», в якому містяться чорнові записи, папка для паперів, білого кольору, в якій містяться аркуші паперу з чорновими записами, інструкції та інші документи; конверт «Buromax», чорного кольору, в якому містяться чеки та квитанції про сплату та інші документи; прозорий файл, в якому містяться аркуші паперу з чорновими записами та іншими документами, прозорий файл, в якому містяться Положення про ТОВ Інтернет-центр «Онлайн інтернет-центр» та інші документи; прозорий файл, в якому містяться розпорядження, видаткові касові ордери, копії паспортів, чорнові записи та інші документи; журнал реєстрації перевірок, в якому містяться чорнові записи та скріплені скріпкою; файл-швидкозшивач синього кольору, в якому містяться 3 прозорих файлів з товарними чеками, інстрцукцією та іншими документами; прозорий файл, в якому містяться накази ТОВ «В мережі», положення та інші документи; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 7000021529r/1 ПрАТ «Патріот»; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 700021658r/1 ПрАТ «Патріот»; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій містяться прозорі файли з виписками, витягами, копіями паспортів та іншими документами; блокнот «Graf von faber-castell», білого кольору, в якомі містяться чорнові записи та експрес-накладні Нова Пошта; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться прозорі файли з копіями висновків експертів, рішень судів, клопотань та інших документів; файл прозорого кольору, в якому містяться копії виписок з ЄДРЮО та ФОП та аркуші паперу з чорновими записами; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться 3 прозорі файли з копіями висновків експерта, супровідних та іншими документами; 4 папки-швидкозшивач, білого кольору, в яких містяться виписку по рахунку та інші документи, які поміщено до окремого полімерного пакету, який зв`язано; книга обліку доходів, білого кольору, № 3192/2014 ФОП ОСОБА_7 ; папка-швидкозшивач, зеленого кольору, в якому містяться 7 прозорих файлів з наказами, посадовими інструкціями та іншими документами; папка-швидкозшивач, сірого кольору, в якому містяться 5 прозорих файлів з виписками з ЄДРЮО та ФОП, свідоцтва платника єдиного податку та інші документи; 21 прозорий файл, в яких містяться накази ТОВ «В мережі», довіреності, заяви, положення та інші документи, які зв`язано ниткою чорного кольору; папка для паперів, білого кольору, в якій містяться 3 прозорих файли з довіреністю, договором оренди та іншими документами; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться 2 прозорих файли з повідомленням та іншими документами; файл-швидкозшивач, в якій містяться 2 прозорих файли з конвертом та іншими документами; папка-швидкозшивач білого кольору, в якій містяться 7 прозорих файлів з договроми, додатковими угодами та іншими документами; папка-швидкозшивач, в якій містяться 8 позорих файлів з договорами, актами прийому-передачі та іншими документами; позорий файл, в якому містяться копія витягу з реєстру платників єдиного податку та інші документи; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 7000021667r/1 ПрАТ «Патріот»; файл-швидкозшивач, чорного кольору, в якій міститься коротка інструкція адміністратора обміну валют; файл-швидкозшивач, жовтого кольору, в якому містяться 6 прозорих файлів з документами; файл-швидкозшивач, зеленого кольору, в якому містяться 4 прозорих файли з документами; файл-швидкозшивач, синього кольору, в якомі міститься 4 позорих файли з довіреністю та іншими документами; договори оренди обладнання, положення, копії виписок з ЄДРЮО та ФОП, накази ТОВ «В мережі» та інші документи на 173 арк., які зв`язано ниткою чорного кольору; пристрій, сірого кольору, який ймовірно використовується для надання послуг у сфері грального бізнесу; два ситемні, блоки чорного кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; три системні блоки, чорного кольору, «НР», які знаходяться в картонній коробці; два системні блоки, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; два системні блоки, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; системний блок, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9UN30564; жорсткий диск 400GB S/N: WMAMA5151882; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9LH39715; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9KR01090; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9MV43770; аркуші паперу з чорновими записами та інші документи, блокнот, червоного кольору з чорновими записами; системний блок «DELL», чорного-сірого кольору, монітор «LG», чорного кольору, клавіатура «SVEN», монітор «Asus» чорного кольору, флеш-накопичувач, білого кольору, флеш-накопичувач; системний блок, чорного кольору «НР», серійний номер CZC2063W2Q; кабель живлення; жорсткий диск 80GB S/N: Q499WHE; жорсткий диск 80GB S/N: 9QZ0MEP; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW3TC7B; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW3GEDC; жорсткий диск 80GB S/N: 6RW3GQKD; жорсткий диск 80GB S/N: 6RW3E7EW; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW5FV4B; системний блок, чорного-сірого кольору «DELL»; монітор, чорного кольору, «DELL»; підставка до монітору, які поміщено в полімерний пакет № 24; монітор, чорного-сірого кольору «Samsung»; монітор, чорного-сірого кольору, «НР»; касовий апарат, «EPSON», серійний номер J4LG306963; системний блок «RoHS», чорного кольору; системний блок «Lenovo», чорного кольору; 13 флеш-накопичувачів; 8 карток з написом «Картка учасника»; 2 картки, в яких знаходились сімкартки операторів зв`язку Київстар; 5 ключів; системний блок «НР», чорного-сірого кольору; системний блок «НР», чорного-сірого кольору; системний блок «AVENTOA8», чорного-сірого кольору; ноутбук «Asus», чорного-білого кольору, № E7NOWU238063309; ноутбук «Asus», чорного кольору, № E3NOCV006420094; зарядний пристрій чорного кольору; блокнот, чорного кольору, в якому містяться чорнові записи; блокнот з написом «SketchBook», в якому містяться чорнові записи; блокнот «Economix», в якому містяться чорнові записи; 19 пластикових візитівок на ім`я ОСОБА_3 ; сім-картка «Life»; банківська картка Банк Аваль № НОМЕР_8 ; флеш-накопичувач «Kingston»; 79 металевих пластинок, на яких міститься напис «ТОВ «Лото-клуб» термінал лотерейний...»; грошові кошти: 2 банкноти номіналом 50 грн., 1 банкнота номіналом 100 грн., 2 банкноти номіналом 500 грн., 1 банкнота номіналом 20 грн., 1 банкнота номіналом 5 грн., 3 банкноти номіналом 1 грн., разом всього 1228 грн., 2 банкноти номіналом 100 доларів, разом всього 200 доларів США; книга відгуків і пропозицій, білого кольору, книга відгуків і пропозицій, білого кольору, журнал реєстрації перевірок, білого кольору, документи та чорнові записи.

У той же час, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Зокрема, ч. 1 ст. 167 КПК України, дає визначення підставам тимчасового вилучення майна, які зазначаються як фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тобто, застосування інституту тимчасового вилучення майна можливе лише до вирішення питання про арешт такого майна або до його повернення, що свідчить про конкретне визначення законодавцем можливої наступної долі тимчасово вилученого майна, при цьому можливість визнання такого майна речовим доказом, законодавець не вказує.

Згідно частини 2 цієї ж процесуальної норми, тимчасово вилученим майном може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Частиною 3 статті 168 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.

Випадки припинення тимчасового вилучення майна передбачені в ст. 169 КПК України, де вказано, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбаченихчастиною п`ятою статті 171,частиною шостою статті 173цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

При цьому, в ч. 5 ст. 171 КПК України вказано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченоїстаттею 235цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

В даному спірному випадку, зазначене в ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, відповідно до встановлених у ході судового розгляду обставин, подано не було, при цьому слідчий не повернув тимчасово вилучене майно особі, у якої воно було вилучено.

Системний аналіз положень КПК України свідчить, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку або огляду, а речі і документи, вилучені при проведенні обшуку, мають одних з двох процесуальних статусів: 1) речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку; 2) речі та документи, які не входять до цього переліку, тобто, - тимчасово вилучене майно, яке перебуває в такому статусі відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України до вирішення питання про його арешт або повернення (ч. 7 ст. 236, ч. 1 ст. 98, ч. 2 ст. 168 КПК України).

У резолютивній частині ухвали від 28.12.2016 зазначено про проведення обшуку з метою виявлення та вилучення предметів та документів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для встановлення об`єктивної істини та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, а саме: документів, чеків, квитанцій, блокнотів, чорнових записів, що свідчать про створення злочинної організації, ведення грального бізнесу на території України, комп`ютерного обладнання, флеш-накопичувачів та інших електронних носіїв інформації, ігрових автоматів, коштів, здобутих злочинним шляхом, банківських карток, мобільних телефонів та інших предметів, речей та документів, що мають доказове значення при розслідуванні кримінального провадження.

Тобто, виходячи з конструкції цього судового рішення саме до майна, яке містить в собі відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, надано дозвіл судом на відшукання, а в іншій частині судове рішення містить загальні положення (виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінальних правопорушень, документів тощо), а тому, у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, ці вилучені речі та документи мають статус тимчасово вилученого майна.

Такий процесуальний порядок щодо тимчасово вилученого майна узгоджується і з вимогами Глави 16 КПК України і ч. 7 ст.236 КПК України.

Оскільки, в протилежному випадку втрачається сенс у вирішенні питання щодо припинення тимчасового вилучення майна згідно ст. 169 КПК України, оскільки в такому процесуальному статусі воно перебуває лише до моменту арешту.

Поряд з цим, слідчий суддя, з огляду на положення ст. 9 КПК України, ураховує, що ЄСПЛ нагадує, що коли країни-учасниці вважають за необхідне вдаватися до таких заходів як проведення обшуків житлових приміщень з метою отримання доказів вчинення правопорушень, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними і достатніми, та чи було дотримано принцип пропорційності (див. рішення у справі «Бук проти Німеччини» (Buck v. Germany), заява №41604/98, п. 45, ECHR2005?IV). Суд також вивчить наявність у національному законодавстві ефективних гарантій від зловживань та свавілля, а також перевірить як ці гарантії використовували у справі, що розглядається (див. рішення у справі «Ілія Стефанов проти Болгарії» (IliyaStefanov v. Bulgaria), заява № 65755/01, п.38, від 22 травня 2008 року).

Слід також зауважити, що ЄСПЛ раніше вже піддавав критиці розпливчастість та надмірну узагальненість формулювань в постановах про дозвіл на обшук, надаючи органу влади, який проводив обшук, нічим не обґрунтовану свободу розсуду при встановленні необхідного обсягу обшуку (див. рішення у справі «Смірнов проти Росії» (Smirnov v.Russia), заява № 71362/01, п. 47, від 7 червня 2007 року; згадані рішення у справах «Ілія Стефанов проти Болгарії» (Iliya Stefanov v. Bulgaria), п.41; «Алексанян проти Росії» (Aleksanyan v. Russia), заява № 46468/06, п.216, від 22 грудня 2008 року; та рішення у справі «Колєсніченко проти Росії» (Kolesnichenko v. Russia), заява № 19856/04, п.33, від 9 квітня 2009 року). Подібним чином, зважаючи на узагальнені формулювання в постанові про дозвіл на обшук у цій справі, Суд не вважає, що попередній судовий дозвіл на обшук став належною гарантією проти можливого зловживання владою під час його проведення (рішення у справі «БАГІЄВА ПРОТИ УКРАЇНИ» (CASE OF BAGIYEVA v. UKRAINE, заява № 41085/05, п. 50-52), а у цьому випадку, ухвала від 28.12.2016 містить саме такі розпливчасті та надмірно узагальнені формулювання.

З наявних у справі матеріалів, на час розгляду цієї скарги не можливо з`ясувати з огляду на наявність яких фактів та інформації можливо було б дійти висновку проте, що вилучене у ОСОБА_3 майно містить в собі відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, адже з цього питання до суду будь-яких матеріалів прокуратурою м. Києва надано не було, навіть, пояснень по суті порушеного питання не те що доказів у розумінні ст. 84 КПК України.

У той час, як практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних права є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Будь-який недолік розслідування … створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

При цьому, згідно положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Однак, у ході судового розгляду слідчим суддею не було встановлено, що на тимчасове вилучене майно станом на момент розгляду скарги у суді, накладався арешт.

Слідчий, який здійснює розслідування цього провадження, як учасник процесу, у даному провадженні, станом на час судового розгляду, будучи вільним у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України, правом на надання письмових заперечень до суду, з зазначенням належних та допустимих доказів, у розумінні ст.ст. 84-86 КПК України, які б в той чи інший спосіб спростовували або ж підтверджували доводи особи, що подала скаргу, не скористався.

Таким чином, в ході судового розгляду даної скарги на дотримання вимог КПК України, у цій справі забезпечено не було.

Відповідно до ст. 16 КПК України,позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно положень статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Також, у відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

А, в ході судового розгляду даної скарги не було встановлено жодного доказу, який б підвереджував законність дій суб`єкта оскарження та випливав зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а у відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II), а саме така вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року), адже будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, зокрема необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу, бо необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52), тобто іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98), оскільки у справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 р.) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним, а у справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".

За таких обставини, викладені у скарзі доводи в цій частині є обґрунтованими, у зв`язку з чим слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга з даного питання підлягає задоволенню, оскільки, у даному випадку, втручання державного органу у право на мирне володіння майном порушує "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав власника майна, тобто становить "особистий і надмірний тягар для особи" враховуючи його перебування у невизначеному стані, адже лише у даний спосіб, на цей час, є можливим усунути усі наслідки незаконної дії та відновити стан, який найімовірніше існував би, якби не було вчинено цю дію, а саме шляхом застосування єдино можливого шляху виправлення наслідків у такий спосіб, щоб відновити, наскільки це можливо, ситуацію, яка існувала до проведення такої дії, враховуючи, що ЄСПЛ у справі «П`єрсак проти Бельгії» (Piersack v. Belgium) (Article 50), Series A № 85, C. 16, зазначив, що він «виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому він перебував», якби не було порушено його права, адже таким чином підкреслюється верховенство обов`язку відновлення status quo ante, а в рішенні від 31 жовтня 1995 року у справі «Папамічалопулос та інші проти Греції» (Papamichalopoulos and Others v. Greece) (стаття 50), Series A № 330-B, суд застосував принцип restitutio in integrum та вказав, що виправлення здійсненого порушення повинне, по можливості, усунути усі наслідки незаконної дії та відновити стан, який найімовірніше існував би, якби не було вчинено цю дію та застосувати в цих цілях всі можливі шляхи такого виправлення наслідків у такий спосіб, щоб відновити, наскільки це можливо, ситуацію, яка існувала до порушення (див. рішення у справах «Маестрі проти Італії» [ВП] (Maestri v. Italy [ВП]), заява № 39748/98, п. 47, ECHR 2004-І; «Ассанідзе проти Грузії» [ВПl] (Assanidze v. Georgia [ВП]), заява № 71503/01, п. 198, ECHR 2004-ІІ; «Ілашку та інші проти Молдови та Росії» [ВП] (), заява № 48787/99, п. 487, ECHR 2004-VII), шляхом повернення майна,я ке належить особисто ОСОБА_17 , щодо майна яке належить дружині, то остання не позбавлена змоги на подання тотожної скарги у порядку ст. 303 КПК України в своїх інтересах.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 1-29, 131-132, 167-169, 171, 303-307, 309, 310, 369-372, 376, 395 КПК України слідчий суддя

п о с т а н о в и в :

Скаргу задовольнити.

Зобов`язати слідчого (старшого групи слідчих) прокуратури м. Києва, у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016100000000703, повернути вилучене під час обшуку 29.12.2016 за адресою АДРЕСА_1 з офісного нежитлового приміщення АДРЕСА_2 майно, а саме: системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «VENTOA8», а також на задній кришці якого міститься запис «Core i3 3220 DH 2178 дата 20.02.2013»; печатка для документів ФОП ОСОБА_6 , печатка ФОП ОСОБА_7 , печатка для документів ТОВ «Лото-клуб», печатка для документів ТОВ «Крокус-Бар», печатка для документів ФОП ОСОБА_8 , печатка для документів ОСОБА_7 , печатка ТОВ «Лото-той», печатка ФОП ОСОБА_9 , печатка ФОП ОСОБА_8 , печатка для документів ТОВ «Кверт», печатка для документів ТОВ «Крокус-Бар» згідно з оригіналом, печатка для документів ТОВ «Лото-той», печатка для документів ФОП ОСОБА_10 , печатка кліше-підпис, печатка кліше-підпис, печатка ФОП ОСОБА_10 ; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходяться 7 прозорих файлів, в яких містяться договори оренди приміщь, акти здачі-прийнятя робіт та інші документи, папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходяться 3 прозорих файли, в яких містяться акти здачі-прийняття робіт та інші документи; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 1 прозорий файл, в якомі містяться Положення про ТОВ Інтернет-центр «Онлайн інтернет-центр»; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій знаходиться 30 прозорих файлів, в яких містяться договори оренди, суборенди та інші документи; папка-швидкозшивач, чорного кольору в якій знаходяться 7 прозорих файлів, в яких містяться договори та інші документи; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 4 прозорих файли, в яких містяться копії виписок з ЄДРЮО та ФОП, копії паспорта, оригінали виписок з ЄДРЮО та ФОП; папка-швидкозшивач, червоного кольору, в якій знаходиться 8 прозорих файлів, в яких містяться рахунки та квитанції про сплату; папка-швидкозшивач чорного кольору, в якій знаходиться 4 прозорих файли, в яких містяться бланки договорів та інші документи; банківська картка Укрсиббанк № НОМЕР_2 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_3 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_4 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_5 ; рулон до касового апарату, на якому міститься напис «Патріот Фурор вартість білета 200 грн. № 33013472»; коробка білого кольору, на якій міститься напис «Serial No: 000774401 000774600», в якій знаходяться картки з написом «картка учасника», картки містять серійні номери; експрес-накладні «Нова пошта» в кількості 77 шт.; ноутбук «Asus», чорного кольору, № E3NOCV006468094 який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому, з зарядним пристроєм; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «DELUX»; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «KRAULER»; системний блок, чорного кольору, на передній панелі якого міститься напис «DELUX»; мобільний телефон Iphone, чорного кольору, IMEI: НОМЕР_6 , який як повідомив ОСОБА_3 , належить йому; мобільний телефон Iphone, чорного кольору, Model A1332 EMC 30B IC: 579С-Е2380В, який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому; мобільний телефон «Samsung», чорного кольору, який як повідомив ОСОБА_11 , належить йому; мобільний телефон «MEIZU» Y685Н, сріблястого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_7 ; мобільний телефон Huawei чорного кольору; блокнот, чорного кольору «Buromax», в якому містяться чорнові записи, папка для паперів, білого кольору, в якій містяться аркуші паперу з чорновими записами, інструкції та інші документи; конверт «Buromax», чорного кольору, в якому містяться чеки та квитанції про сплату та інші документи; прозорий файл, в якому містяться аркуші паперу з чорновими записами та іншими документами, прозорий файл, в якому містяться Положення про ТОВ Інтернет-центр «Онлайн інтернет-центр» та інші документи; прозорий файл, в якому містяться розпорядження, видаткові касові ордери, копії паспортів, чорнові записи та інші документи; журнал реєстрації перевірок, в якому містяться чорнові записи та скріплені скріпкою; файл-швидкозшивач синього кольору, в якому містяться 3 прозорих файлів з товарними чеками, інстрцукцією та іншими документами; прозорий файл, в якому містяться накази ТОВ «В мережі», положення та інші документи; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 7000021529r/1 ПрАТ «Патріот»; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 700021658r/1 ПрАТ «Патріот»; папка-швидкозшивач, чорного кольору, в якій містяться прозорі файли з виписками, витягами, копіями паспортів та іншими документами; блокнот «Graf von faber-castell», білого кольору, в якомі містяться чорнові записи та експрес-накладні Нова Пошта; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться прозорі файли з копіями висновків експертів, рішень судів, клопотань та інших документів; файл прозорого кольору, в якому містяться копії виписок з ЄДРЮО та ФОП та аркуші паперу з чорновими записами; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться 3 прозорі файли з копіями висновків експерта, супровідних та іншими документами; 4 папки-швидкозшивач, білого кольору, в яких містяться виписку по рахунку та інші документи, які поміщено до окремого полімерного пакету, який зв`язано; книга обліку доходів, білого кольору, № 3192/2014 ФОП ОСОБА_7 ; папка-швидкозшивач, зеленого кольору, в якому містяться 7 прозорих файлів з наказами, посадовими інструкціями та іншими документами; папка-швидкозшивач, сірого кольору, в якому містяться 5 прозорих файлів з виписками з ЄДРЮО та ФОП, свідоцтва платника єдиного податку та інші документи; 21 прозорий файл, в яких містяться накази ТОВ «В мережі», довіреності, заяви, положення та інші документи, які зв`язано ниткою чорного кольору; папка для паперів, білого кольору, в якій містяться 3 прозорих файли з довіреністю, договором оренди та іншими документами; папка-швидкозшивач, білого кольору, в якій містяться 2 прозорих файли з повідомленням та іншими документами; файл-швидкозшивач, в якій містяться 2 прозорих файли з конвертом та іншими документами; папка-швидкозшивач білого кольору, в якій містяться 7 прозорих файлів з договроми, додатковими угодами та іншими документами; папка-швидкозшивач, в якій містяться 8 позорих файлів з договорами, актами прийому-передачі та іншими документами; позорий файл, в якому містяться копія витягу з реєстру платників єдиного податку та інші документи; книга обліку розрахункових операцій при розповсюдженні державних лотерей № 7000021667r/1 ПрАТ «Патріот»; файл-швидкозшивач, чорного кольору, в якій міститься коротка інструкція адміністратора обміну валют; файл-швидкозшивач, жовтого кольору, в якому містяться 6 прозорих файлів з документами; файл-швидкозшивач, зеленого кольору, в якому містяться 4 прозорих файли з документами; файл-швидкозшивач, синього кольору, в якомі міститься 4 позорих файли з довіреністю та іншими документами; договори оренди обладнання, положення, копії виписок з ЄДРЮО та ФОП, накази ТОВ «В мережі» та інші документи на 173 арк., які зв`язано ниткою чорного кольору; пристрій, сірого кольору, який ймовірно використовується для надання послуг у сфері грального бізнесу; два ситемні, блоки чорного кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; три системні блоки, чорного кольору, «НР», які знаходяться в картонній коробці; два системні блоки, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; два системні блоки, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; системний блок, чорного-сірого кольору «DELL», які знаходяться в картонній коробці; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9UN30564; жорсткий диск 400GB S/N: WMAMA5151882; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9LH39715; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9KR01090; жорсткий диск 800GB S/N: WMAM9MV43770; аркуші паперу з чорновими записами та інші документи, блокнот, червоного кольору з чорновими записами; системний блок «DELL», чорного-сірого кольору, монітор «LG», чорного кольору, клавіатура «SVEN», монітор «Asus» чорного кольору, флеш-накопичувач, білого кольору, флеш-накопичувач; системний блок, чорного кольору «НР», серійний номер CZC2063W2Q; кабель живлення; жорсткий диск 80GB S/N: Q499WHE; жорсткий диск 80GB S/N: 9QZ0MEP; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW3TC7B; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW3GEDC; жорсткий диск 80GB S/N: 6RW3GQKD; жорсткий диск 80GB S/N: 6RW3E7EW; жорсткий диск 80GB S/N: 9RW5FV4B; системний блок, чорного-сірого кольору «DELL»; монітор, чорного кольору, «DELL»; підставка до монітору, які поміщено в полімерний пакет № 24; монітор, чорного-сірого кольору «Samsung»; монітор, чорного-сірого кольору, «НР»; касовий апарат, «EPSON», серійний номер J4LG306963; системний блок «RoHS», чорного кольору; системний блок «Lenovo», чорного кольору; 13 флеш-накопичувачів; 8 карток з написом «Картка учасника»; 2 картки, в яких знаходились сімкартки операторів зв`язку Київстар; 5 ключів; системний блок «НР», чорного-сірого кольору; системний блок «НР», чорного-сірого кольору; системний блок «AVENTOA8», чорного-сірого кольору; ноутбук «Asus», чорного-білого кольору, № E7NOWU238063309; ноутбук «Asus», чорного кольору, № E3NOCV006420094; зарядний пристрій чорного кольору; блокнот, чорного кольору, в якому містяться чорнові записи; блокнот з написом «SketchBook», в якому містяться чорнові записи; блокнот «Economix», в якому містяться чорнові записи; 19 пластикових візитівок на ім`я ОСОБА_3 ; сім-картка «Life»; банківська картка Банк Аваль № НОМЕР_8 ; флеш-накопичувач «Kingston»; 79 металевих пластинок, на яких міститься напис «ТОВ «Лото-клуб» термінал лотерейний...»; грошові кошти: 2 банкноти номіналом 50 грн., 1 банкнота номіналом 100 грн., 2 банкноти номіналом 500 грн., 1 банкнота номіналом 20 грн., 1 банкнота номіналом 5 грн., 3 банкноти номіналом 1 грн., разом всього 1228 грн., 2 банкноти номіналом 100 доларів, разом всього 200 доларів США; книга відгуків і пропозицій, білого кольору, книга відгуків і пропозицій, білого кольору, журнал реєстрації перевірок, білого кольору, документи та чорнові записи, його володільцю.

Ухвала оскарження не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Слідчий суддя: ОСОБА_1