Постанова

від 28.03.2018 по справі 904/8233/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2018 року м. Дніпро Справа № 904/8233/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач)

судді Антонік С.Г., Чимбар Л.О.

секретар: Манчік О.О.

за участю:

від ПАТ "Євраз Дніпровський металургійний завод": ОСОБА_1, довіреність № 198 від 27.12.2017 р., адвокат;

від ТОВ "Ін-Форс": ОСОБА_2, ордер, серія ДП №1603/000004 від 11.05.2017 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Євраз Дніпровський металургійний завод"

на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року (головуючий суддя - Петренко Н.Е., судді - Васильєв О.Ю., Євстигнеєва Н.М., м. Дніпро, повний текст ухвали складено 18.01.2018 року)

у справі № 904/8233/17

за первісним

позовом Приватного акціонерного товариства "Євраз Дніпровський металургійний завод", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ін-Форс", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про стягнення 587 029,00 грн.

та за зустрічним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ін-Форс", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Приватного акціонерного товариства "Євраз Дніпровський металургійний завод", м. Дніпро

про стягнення 1 181 716,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених позовних вимог та ухвали місцевого господарського суду:

01.09.2017 року до Господарського суду Дніпропетровської області надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства "Євраз Дніпровський металургійний завод" (далі ПрАТ "Євраз Дніпровський металургійний завод") до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ін-Форс" (далі ТОВ "Ін-Форс") про повернення попередньої оплати за договором на виконання робіт № 1484/2016 від 08.08.2016 року у розмірі 587 029,00 грн., з яких сума 394 838,50 грн. сплачена за додатковою угодою № 1 від 08.08.2016 року, а 192190,50 грн. сплачені на виконання додаткової угоди № 6 від 10.03.2017 року.

Позовна заява обґрунтована неналежним виконанням відповідачем робіт за договором на виконання робіт № 1484/2016 від 08.08.2016 року в частині своєчасної здачі етапів робіт, що стало підставою для розірвання договору на підставі ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України, вказані обставини підтверджується повідомленням-вимогою № 2684 від 30.05.2017 року, та, відповідно, зазначене надає позивачу право вимагати повернення суми попередньої оплати, перерахованої на виконання договору.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2017 року вказану позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 904/8233/17, розгляд справи призначений на 17.10.2017 року.

17.10.2017 року, ТОВ "Ін-Форс", скориставшись своїм правом, передбаченим ст.60 Господарського процесуального кодексу України (в редакції до 15.12.2017 року), подало до Господарського суду Дніпропетровської області зустрічну позовну заяву до ПрАТ "Євраз Дніпровський металургійний завод" про стягнення 1 181 716,00 грн. заборгованості за виконані роботи по договору № 1484/2016, 95 000 грн. витрат на послуги адвоката (а.с.58-66, т.1).

Позовні вимоги зустрічної позовної заяви обґрунтовані належним та вчасним виконанням відповідачем усіх робіт за договором згідно етапів, передбачених додатковими угодами № 1 від 08.08.2016 року та № 6 від 10.03.2017 року, неприйняттям їх позивачем належним чином, при цьому ТОВ "Ін-Форс" зазначило, що відстрочення термінів виконання робіт за договором відбулось з вини замовника (позивача) у зв`язку з затримкою здійснення ним попередньої оплати, систематичного порушення затверджених п.14.2 та п.14.3 додаткової угоди № 3 від 30.09.2016 року до договору № 1484/2016 від 08.08.2016 року процедур узгодження документів та змін до них, надання необґрунтованих зауважень до вже узгоджених частин звіту; розірвання договору в односторонньому порядку позивачем взагалі є незаконним з огляду на загальний термін виконання робіт за договором № 1484/2016 від 08.08.2016 року, визначений сторонами до 31.03.2018 року.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.10.2017 року зустрічну позовну заяву прийнято до розгляду спільно з первісною позовною заявою.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року у справі № 904/8233/17 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності. На вирішення судового експерта поставлено певні питання. Зобов'язано сторони у разі потреби надати експерту необхідні для проведення експертизи документи або виконати необхідні дії. Зобов'язано сторони оплатити на підставі відповідної вимоги Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності попередню вартість експертизи в рівних частинах із подальшим розподілом судових витрат відповідно до приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України. Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. Зупинено провадження у справі на час проведення експертизи.

Оскаржувана ухвала мотивована тим, що для правильного вирішення спору, який виник між сторонами, з`ясування факту, ступеню та якості виконання відповідачем робіт за другим етапом додаткової угоди № 1 від 08.08.2016 року та першого і другого етапу робіт за додатковою угодою № 6 від 10.03.2017 року до договору № 1484/2016 від 08.08.2016 року, що вплине на вирішення як первісного, так і зустрічного позову, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, для чого слід призначити експертизу; при цьому судом враховано, що жодною із сторін не надано висновок експерта з питань, які входять до предмету доказування; судом не взятий до уваги висновок спеціаліста, наданий директором з інформаційних технологій ТОВ "Євраз Україна" ОСОБА_3, як наданий зацікавленою особою. Також судом визнані обґрунтованими заперечення позивача в частині поставлення перед експертом питань, які не потребують знань у сфері інтелектуальної власності, які стосуються документального підтвердження виконання робіт та їх вартості.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись із вказаною ухвалою, Приватне акціонерне товариство "Євраз Дніпровський металургійний завод" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року, справу направити до господарського суду Дніпропетровської області для подальшого розгляду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що:

- судом при прийнятті ухвали порушені норми процесуального права;

- суд першої інстанції при покладенні обов`язку оплатити вартість експертизи на сторін в рівних частинах не звернув уваги на приписи ст.125 Господарського процесуального кодексу України, якою регламентовано, що попередня вартість експертизи в рівних частинах покладається на сторони у випадку призначення експертизи за ініціативою суду або в разі заявлення відповідного клопотання кількома учасниками процесу; в даному випадку про проведення експертизи було подано клопотання відповідачем (двічі), позивач жодних клопотань з вказаного питання до суду не подавав, тому покладення на нього витрат з проведення експертизи є безпідставним;

- судом не взято до уваги доводів позивача щодо експертної установи та передчасно (до обрання належної експертної установи) доручено проведення експертизи установі, експерти якої не мають спеціальних знань зі спірних у цій справі питань; зокрема, зі змісту питань, які поставлені перед експертом в оскаржуваній ухвалі, останній повинен мати знання конфігурацій (прикладних рішень), що розроблені Дочірнім підприємством "Єврософтпром" в програмному комплексі "1С: Підприємництво 8. Управління виробничим підприємством для України", з розміщеної на сайті Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності інформації неможливо зробити висновок, що експерти даної установи мають знання з технології програмного продукту "1С: Підприємництво 8. Управління виробничим підприємством для України" та його прикладних рішень, на підтвердження чого позивачем до суду першої інстанції подавався витяг із сайту даної експертної установи; при цьому судом у мотивувальній частині ухвали взагалі не наведено мотивів обрання вказаної експертної установи.

Узагальнені доводи інших учасників справи:

Відповідач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечує, вважає її такою, що відповідає обставинам та матеріалам справи, вимогам закону, зазначає, що позивач намагається в такий спосіб затягнути судовий процес, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не відповідають дійсним обставинам справи, зокрема, подані відповідачем клопотання про призначення експертизи не були розглянуті судом, в оскаржуваній ухвалі лише констатовано факт їх наявності в матеріалах справи, судом, після ґрунтовного вивчення матеріалів справи, самостійно вирішено призначити експертизу у справі, а, отже, і покладення витрат на проведення експертизи на сторін в рівних частинах відповідно до ст.125 ГПК України є законним; стосовно доводів скарги про невірне обрання експертної установи, то відповідно до матеріалів справи та мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, в судовому засіданні 11.01.2018 року сторони дійшли згоди щодо доручення проведення експертизи Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, тобто, у суді першої інстанції позивач не заперечував проти цієї експертної установи, крім того, вказаний заклад створено відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 31.12.2004 року № 984-р, Центр належить до сфери управління Міністерства юстиції України та уповноважений здійснювати судово-експертну діяльність у сфері інтелектуальної власності; судові експертизи та експертні дослідження проводяться Центром, зокрема, за наступними експертними спеціальностями: 13.1.2. Дослідження, пов`язані з комп`ютерними програмами і компіляціями даних (базами даних), 10.9. Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів, таким чином експерти цієї установи мають відповідну кваліфікацію та необхідні знання для проведення судової експертизи у справі № 904/8233/17; крім цього, відповідно до ч.7 ст.99 ГПК України призначений судом експерт має невідкладно повідомити суд про неможливість проведення експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів, що було роз`яснено експертній установі в оскаржуваній ухвалі; на теперішній час в матеріалах справи відсутні будь-які повідомлення даної експертної установи про неможливість проведення призначеної у справі експертизи.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.02.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі, скаргу призначено до розгляду на 19.03.2018 року.

19.03.2018 року до Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача за первісним позовом про відкладення розгляду справи в зв`язку з неможливістю явки повноважного представника через несприятливі погодні умови.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.03.2018 року розгляд апеляційної скарги позивача відкладений на 28.03.2018 року.

Представник позивача в судовому засіданні 28.03.2018 року підтримав доводи апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати, передати справу для подальшого розгляду до господарського суду.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.03.2018 року доводи апеляційної скарги заперечив, просив ухвалу господарського суду залишити без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, судова колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції:

08.08.2016 року між Приватним акціонерним товариством "Євраз Дніпровський металургійний завод" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інфорс" (виконавець) укладено договір на виконання робіт №1484/2016, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання виконати роботи по реалізації проекту "Створення єдиної інформаційної системи управління підприємством ПрАТ "ЄВРАЗ ДМЗ" на базі програмного продукту "1С:Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" (далі - "Програмного комплексу"). Замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах цього договору згідно актів приймання-здачі виконаних робіт та інших документів, передбачених цим договором (п.1.1 р.1 договору (а.с.11-13, т.1)).

08.08.2016 року між Приватним акціонерним товариством "Євраз Дніпровський металургійний завод" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інфорс" (виконавець) укладено додаткову угоду №1, відповідно до умов якої замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати роботи по реалізації проекту "Створення єдиної інформаційної системи управління підприємством ПрАТ "ЄВРАЗ ДМЗ" на базі програмного продукту "1С:Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України", а саме:

- обстеження поточного стану бізнес-процесів;

- реінжиніринг та проектування цільового стану бізнес-процесів,

згідно з Додатком №1, що є невід'ємною частиною даної додаткової угоди №1 від 08.08.2016 року, і надати замовникові "Звіт про обстеження поточного стану бізнес-процесів" і "Звіт про Реінжиніринг та проектування цільового стану бізнес-процесів" (а.с.18, т.1).

Пунктом 1.1 додаткової угоди №1 визначено, що виконавець зобов'язується здійснити виконання робіт згідно додатку №1 з моменту одержання передоплати за додатковою угодою відповідно до розділу 2 даної додаткової угоди.

Додатком №1 до додаткової угоди №1 від 08.08.2016 року до договору №1484/2016 від 08.08.2016 року передбачений термін виконання етапу 1: 15.08.2016 року - 15.11.2016 року та етапу 2: 15.10.2016 року - 15.02.2017 року (а.с.19, т.1).

26.08.2016 року на виконання пункту 2.1 додаткової угоди №1 від 08.08.2016 року, позивач за первісним позовом перерахував ТОВ "Інфорс" передоплату у розмірі 35% в сумі 493633,00 грн., відповідно до рахунку №58 від 16.08.2016 року згідно із платіжним дорученням від 26.08.2016 року №3977 (а.с.31, т.1).

16.12.2016 року між позивачем за первісним позовом та ТОВ "Інфорс" підписаний акт надання послуг № 1061, відповідно до якого прийнято без зауважень перший етап робіт за додатковою угодою № 1 від 08.08.2016 року (а.с.23, т.1).

26.12.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інфорс" (код ЄДРПОУ 31123187) та товариством з обмеженою відповідальністю "Ін-Форс" (код ЄДРПОУ 40893949) укладено договір № 26/12-16/10 про відступлення права вимоги, за яким Товариством з обмеженою відповідальністю "Ін-Форс" прийнято право вимоги на виконання робіт по договору № 1484/2016 від 08.08.2016 року (а.с. 26, 27, т.1).

29.12.2016 року ТОВ "Інфорс" платіжним дорученням № 2588 повернуто позивачу передоплату за договором у розмірі 394 838,50 грн. (а.с. 33, т.1).

03.01.2017 року до договору про виконання робіт № 1484/2016 від 08.08.2016 року між ПрАТ "Євраз Дніпровський металургійний завод" та ТОВ "Ін-Форс" була укладена додаткова угода №4, відповідно до якої проведена заміна виконавця за договором з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфорс" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Ін-Форс" і з дати укладення цієї додаткової угоди відповідач взяв на себе всі зобов'язання за договором №1484/2016 від 08.08.2016 року, що належали ТОВ "Інфорс", а також зобов'язався виконати роботи по реалізації проекту "Створення єдиної інформаційної системи управління підприємством ПрАТ "ЄВРАЗ ДМЗ" на базі програмного продукту "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" з долученням Звіту про обстеження поточного стану бізнес-процесів наданого ТОВ "Інфорс" (а.с.20, т.1).

31.01.2017 року позивачем за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом було перераховано передоплату за 2-й етап робіт за додатковою угодою №1 від 08.08.2016 року, згідно з платіжним дорученням від 31.01.2017 року №718 на суму 394838,50 грн. (а.с.35, т.1).

10.03.2017 року між сторонами укладено додаткову угоду №6 до договору на виконання робіт, відповідно до якої позивач за первісним позовом доручив, а відповідач за первісним позовом зобов'язався виконати роботи по реалізації проекту "Створення єдиної інформаційної системи управління підприємством ПрАТ "ЄВРАЗ ДМЗ" на базі програмного продукту "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України", а саме: Технічне проектування системи та складання Технічного рішення згідно з додатком №1 до цієї угоди і надати замовнику Технічне рішення на паперовому чи електронному носіях (а.с.21, т.1).

Відповідно до додатку №1 до додаткової угоди №6 від 10.03.2017, виконавець зобов'язався виконати роботи на загальну суму 640 635,00 грн. в наступні строки:

1 етап - в строк з 27.03.2017 по 26.04.2017 вартістю на суму 307 504,80 грн. з ПДВ,

2 етап - в строк з 27.04.2017 по 26.05.2017 вартістю на суму 333 130,20 грн. з ПДВ (а.с.22, т.1).

На виконання п. 7 додаткової угоди №6 від 10.03.2017 року до договору, 07.04.2017 року позивач за первісним позовом перерахував на користь відповідача за первісним позовом грошові кошти у вигляді передоплати на суму 192 190,50 грн., відповідно до рахунку №5 від 29.03.2017 року (а.с.35, т.1, на звороті).

Відповідач за первісним позовом свої зобов'язання, у строки, передбачені додатковими угодами № 1 від 08.08.2016 року, № 6 від 10.03.2017 року, не виконав, чим порушив істотні умови договору, в зв'язку з чим позивач 30.05.2017 року направив ТОВ "Ін-Форс" повідомлення-вимогу № 2684 про відмову від виконання робіт за договором № 1484/2016 від 08.08.2016 року на підставі ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України, відповідно, розірвання договору № 1484/2016 від 08.08.2016 року та просив повернути попередню оплату в сумі 587 029,00 грн. (394 838,50 грн. сплачених за додатковою угодою № 1 та 192 190,50 грн. за додатковою угодою № 6) протягом 3 робочих днів з моменту отримання вимоги (а.с.37-38, т.1). Вказану вимогу відповідачем за первісним позовом отримано 13.06.2017 року, що підтверджується накладною кур'єрської доставки № 072240 (а.с.39, т.1).

ТОВ "Ін-Форс" вказані грошові кошти у визначений строк не повернуло, що і стало підставою звернення позивача за первісним позовом 01.09.2017 року з позовом до господарського суду за захистом своїх порушених прав.

Як вже зазначалось, вказану позовну заяву прийнято до розгляду ухвалою суду першої інстанції від 04.09.2017 року, розгляд справи призначений на 17.10.2017 року (а.с.1, т.1).

Скориставшись свої правом, передбаченим ст.60 ГПК України (в редакції до 15.12.2017 року), відповідач за первісним позовом до початку розгляду справи по суті, подав 17.10.2017 року до Господарського суду Дніпропетровської області зустрічну позовну заяву до ПрАТ "Євраз Дніпровський металургійний завод" про стягнення 1 181 716,00 грн. заборгованості за виконані роботи по договору № 1484/2016 та 95 000 грн. витрат на послуги адвоката (а.с.58-66, т.1). В обґрунтування зустрічних позовних вимог він зазначив, що роботи за додатковими угодами № 1 від 08.08.2016 року та № 6 від 10.03.2017 року виконані ним в повному обсязі та у строки, визначені у мовами цих додаткових угод, відстрочення термінів виконання робіт за договором відбулось з вини замовника (позивача) у зв`язку з затримкою здійснення ним попередньої оплати, систематичного порушення процедур узгодження документів та змін до них, надання необґрунтованих зауважень до вже узгоджених частин звіту, відсутністю бажання приймати виконані роботи; доводи позивача про розірвання договору відповідач вважає безпідставними з огляду на вчасне виконання робіт, з урахуванням зміщення строків виконання, та враховуючи, що загальний термін виконання робіт за договором № 1484/2016 від 08.08.2016 року визначений сторонами до 31.03.2018 року.

В судовому засіданні 17.10.2017 року оголошена перерва до 19.10.2017 року.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.10.2017 року зустрічну позовну заяву прийнято до розгляду спільно з первісною позовною заявою (а.с.36, т.4), розгляд справи відкладений на 26.10.2017 року (а.с.37, т.4).

26.10.2017 року позивачем подано в якості доказу у справі висновок спеціаліста - директора з інформаційних технологій ТОВ "Євраз Україна" ОСОБА_3 - № 25-10-2017 від 25.10.2017 року щодо спірного у справі питання (а.с.122-127, т.4).

26.10.2017 року ухвалою господарського суду Дніпропетровської області строк розгляду справи продовжений до 16.11.2017 року, розгляд справи відкладено на 02.11.2017 року (а.с.132, т.4). В подальшому у судовому засіданні оголошувались перерви: до 08.11.2017 року, до 14.11.2017 року, до 16.11.2017 року (а.с.197-198, т.4; а.с.55, т.5; а.с.62-63, т.5).

02.11.2017 року позивачем до господарського суду Дніпропетровської області подано клопотання про колегіальний розгляд справи (а.с.200, т.4).

14.11.2017 року ТОВ "Ін-Форс" подало до господарського суду Дніпропетровської області клопотання про призначення експертизи, в якому просило суд призначити у справі експертизу щодо якості та повноти виконаних робіт другого етапу додаткової угоди № 1 від 08.08.2016 року та першого і другого етапів додаткової угоди № 6 від 10.03.2017 року до договору № 1484/2016 від 08.08.2016 року, проведення якої слід доручити Науково-дослідницькому центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, обґрунтовуючи вказане клопотання тим, що до предмету доказування у цій справі входять питання, які потребують спеціальних знань. Серед іншого на вирішення експерта відповідачем запропоновано поставити питання: чи підтверджується документально заявлений у зустрічних позовних вимогах розмір заборгованості за виконані роботи для підприємства ПрАТ "Євраз ДМЗ" за договором № 1484/2016 від 08.08.2016 року в сумі 1 181 716,00 грн.? (а.с.58-59, т.5).

16.11.2017 року ухвалою господарського суду Дніпропетровської області по цій справі призначений колегіальний розгляд справи (а.с.66, т.5), справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Петренко Н.Е., судді - Васильєв О.Ю., Євстигнеєва Н.М., судове засідання призначено на 19.12.2017 року (а.с.69-71, т.5).

В зв'язку зі вступом в дію норм нового Господарського процесуального кодексу України (15.12.2017 року), ухвалою господарського суду від 19.12.2017 року справу призначено в підготовчому засіданні на 11.01.2018 року за правилами загального позовного провадження; сторонам надано строк для подання заяв по суті справи, які мають відповідати статтям 161-168 ГПК України (а.с.51-53, т.8).

27.12.2017 року позивачем подано клопотання у якому останній заперечив проти розміру витрат на професійну правничу допомогу, визначену відповідачем у зустрічному позові, просив зменшити розмір цих витрат до 44 250 грн. (а.с.156, т.8)

Також у заяві від 27.12.2017 року позивач заперечив проти поставлення перед експертом питань, які не потребують спеціальних знань у сфері інтелектуальної власності, зокрема, питань щодо документального підтвердження виконання робіт та розміру заборгованості за виконані роботи по договору; заперечив проти установи, обраної відповідачем; надав перелік своїх питань до експерта (а.с.157-158, т.8). В подальшому, 17.01.2018 року, позивачем подана заява, в якій запропоновано обрати іншу експертну установу (ТОВ "ОСОБА_4 Системс", м. Новокузнецьк Кемеровської області, Російська Федерація) та запропоновано перелік питань, які необхідно, на його думку, поставити експерту (а.с.174-175, т.1).

В судовому засіданні 11.01.2018 року оголошена перерва до 17.01.2018 року (а.с.169-170, т.8).

17.01.2018 року ТОВ "Ін-Форс" повторно подано клопотання про призначення експертизи (а.с.172-173, т.8).

Ухвалою господарського суду від 17.01.2018 року у справі призначено судову експертизу, виконання якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; на вирішення судового експерта поставлений ряд запитань щодо виконання робіт за договором № 1484/2016; зобов`язано сторін у разі потреби надати експерту необхідні документи та вчинити необхідні дії; зобов`язано сторін оплатити у рівних частинах попередню вартість експертизи з подальшим розподілом судових витрат за приписами ст.129 ГПК України; попереджено експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України; зупинено провадження у справі (а.с.193-197, т.8). Вказаний процесуальний документ і є предметом апеляційного оскарження.

Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції:

Поняття судової експертизи визначено у ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" як дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Як роз'яснено у пунктах 2, 5, 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 року, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Призначення судової експертизи регламентовано ст. 99 ГПК України, відповідно до якої, cуд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Частиною 1 ст. 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку, зокрема, призначення судом експертизи.

За п.6 ч.1 ст.229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому п.2 ч.1 ст.228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Оскільки предмет позовних вимог і зустрічних позовних вимог пов`язаний з виконанням робіт по договору № 1484/2016 від 08.08.2016 року, зокрема, по виконанню робіт з реалізації проекту "Створення єдиної інформаційної системи управління підприємством ПрАТ "Євраз ДМЗ" на базі програмного продукту "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України", а для з`ясування ступеню та якості виконання відповідачем вказаних робіт необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, і жодною стороною не надано висновку експерта з відповідного питання, то господарським судом обґрунтовано призначено у справі судову експертизу та зупинено провадження у справі.

При цьому обґрунтовано не взятий до уваги висновок спеціаліста, наданий позивачем, оскільки відповідно до ч.2 ст.101 ГПК України порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Частинами 7, 9, 10 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що до державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом. Судовому експерту забороняється використовувати свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки та пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов'язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Таким чином, враховуючи, що спеціаліст, який надав висновок позивачу, не відповідає вимогам до судового експерта, передбаченим Законом, крім того, є працівником одного з підприємств корпорації, до якої входить позивач, тобто, особою зацікавленою, отже, висновок ним наданий не може бути взятий до уваги.

Також у п.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено, що не може вважатись актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Крім того, судом обґрунтовано прийняті до уваги заперечення позивача в частині поставлення перед експертом питань, які не потребують знань у сфері інтелектуальної власності, які стосуються документального підтвердження виконання робіт та їх вартості та які були запропоновані відповідачем, оскільки вирішення цих питань є обов`язком господарського суду при розгляді справи.

Доводи скаржника про доручення проведення експертизи установі, експерти якої не мають спеціальних знань зі спірних у цій справі питань, спростовуються матеріалами справи, зокрема, відповідно до ч.7 ст.99 ГПК України експертна установа не повідомила господарський суд Дніпропетровської області про неможливість проведення відповідної експертизи через відсутність необхідних знань або без залучення інших експертів; крім того, у відповідь на вимогу Дніпропетровського апеляційного господарського суду, викладену в ухвалі від 28.02.2018 року, Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності у листі від 14.04.2018 року № 5/1-18-188 повідомив, що призначена судом у справі експертиза є комплексною: інженерно-технічною та судово-економічною і вирішення поставлених питань відноситься до компетенції експертів за спеціальностями: 13.1.2. Дослідження, пов'язані з комп'ютерними програмами і компіляціями даних (базами даних), 10.9. Дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів, 11.2. Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій, а також, що в Центрі є експерти за даними спеціальностями.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.3 ст.99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд; у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали від 17.01.2018 року вказано, що за результатами судового засідання, яке відбулось 11.01.2018 року сторони дійшли згоди про доручення проведення експертизи Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; також надання позивачем згоди на проведення експертизи взагалі та проведення її, зокрема у вищевказаній експертній установі, підтверджується змістом ухвали господарського суду від 11.01.2018 року про оголошення перерви у судовому засіданні (а.с.169-170, т.8). З огляду на вказані обставини також не приймаються доводи апеляційної скарги про відсутність у мотивувальній частині ухвали мотивів обрання вказаної експертної установи.

Також судом обґрунтовано відхилена пропозиція позивача щодо доручення проведення експертизи ТОВ "ОСОБА_4 Системс" (місцезнаходження Російська Федерація) з огляду на склад суб'єктів експертизи (експертні установи), визначений у Законі України "Про судову експертизу".

Стосовно доводів позивача (скаржника) про безпідставне покладення на останнього 50% витрат на проведення експертизи, неправильний розподіл судом витрат по експертизі згідно ст.125 ГПК України колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Частиною 2 ст.125 ГПК України регламентовано, що суд може зобов'язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов'язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.

Зміст оскаржуваної ухвали свідчить про подання відповідачем клопотання про призначення експертизи, проте, жодного висновку про задоволення вказаного клопотання процесуальний документ не містить, а тому колегія суддів вважає, що ініціатором призначення експертизи є господарський суд, який дійшов до такого висновку після ґрунтовного вивчення матеріалів справи. Таким чином, покладення витрат, пов'язаних з призначенням експертизи, в рівних частинах на обидві сторони є обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам законодавства. Крім того, колегія суддів зазначає, що остаточний розподіл судових витрат буде здійснений судом за результатами розгляду як первісної, так і зустрічної позовної заяви згідно з вимогами ст.129 ГПК України, отже, на винну у виникненні спору сторону будуть покладені остаточні витрати по справі.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перевірці ухвали в апеляційному порядку, в зв`язку з чим правові підстави зміни чи скасування оскаржуваної судової ухвали відсутні, як і відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача за первісним позовом, яким і подана апеляційна скарга .

Керуючись статтями 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Євраз Дніпровський металургійний завод" м. Дніпро залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 17 . 01.2018 року у справі № 904/8233/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає відповідно до статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 28.03.2018 року.

Головуючий суддя

---

І.О. Вечірко

Суддя

---

С.Г. Антонік

Суддя

---

Л.О. Чимбар

Згідно з оригіналом

Помічник судді О.В. Заболотна

28.03.2018