Постанова

від 23.04.2018 по справі 826/12937/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/12937/17 Суддя (судді) першої інстанції: Власенкова О.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кобаля М.І.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

при секретарі: Кривді В.І.

за участю:

представника позивача: Павленка А.В.

представника відповідача: Ніколаєнко О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО (далі - Позивач, ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО ) звернулося до суду із адміністративним позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Відповідач, Національно рада) у якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради від 05.10.2017 №1886 Про заяву ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НОМЕР_1-м від 23.05.2009) (ефірне, позивні: Ретро ФМ ).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року зазначений адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши представників сторін, що прибули у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення - скасувати, виходячи з наступного.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно із ч. 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Національною радою ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО видано ліцензію від 23.05.2009 серії НОМЕР_1-м на мовлення період з 23.05.2009 по 23.05.2016.

16.11.2015 ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО звернулося до Національної ради із заявою щодо продовження строку дії вищевказаної ліцензії на мовлення.

Листом від 22.01.2016 №17/126 Національна рада повідомила позивача про низку недоліків у поданих документах, що унеможливлюють розгляд заяви про продовження строку дії ліцензії на мовлення та які необхідно усунути. Так, зокрема, зазначено про необхідність доопрацювати фінансово-інвестиційні зобов'язання; вказати кінцевого бенефіціара та надати структуру власності; потужність у передавача м. Львів не відповідає дозволу УДЦР; необхідно уточнити адреси передавачів згідно дозволів УДЦР (а.с.69)

Станом на 07.04.2016 недоліки позивачем усунуті не були, у зв'язку з чим відповідачем прийнято рішення від 07.04.2016 № 532 про залишення заяви ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО щодо продовження строку дії ліцензії від 23.05.2009 року серії НОМЕР_1-м без розгляду. В зазначеному рішенні Національною радою запропоновано позивачу упродовж 10 календарних днів з дня прийняття цього рішення подати документи, які відповідають вимогам щодо прозорості структури власності (а.с.81).

Листом від 19.05.2016 № 16/1444 відповідач на клопотання позивача щодо продовження строку виправлення недоліків на 30 днів повідомив останнього про необхідність виконання рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 07.04.2016 № 532 щодо надання інформації стосовно бенефіціарних власників (контролерів) телерадіоорганізації, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера), бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, відомості відповідно до декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру (а.с.82-83).

18.05.2016 позивачем подано додаткові документи, зокрема, інформацію про структуру власності і кінцевого бенефіціара - громадянина України ОСОБА_5

18.04.2017, 24.04.2017 та 04.10.2017 позивачем додатково подавалися документи, зокрема, інформація про структуру власності, відомості відповідно до декларації про майно, доходи і витрати, програмна концепція мовлення, фінансові та інвестиційні зобов'язання і відомості про кінцевого бенефіціара - громадянина ОСОБА_6

У зв'язку з не усуненням зазначених недоліків, Національна рада рішенням від 05.10.2017 №1886 Про заяву ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення серії НОМЕР_1-м від 23.05.2009 (ефірне, позивні: Ретро ФМ відмовила ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО у продовженні строку дії ліцензії на мовлення від 23.05.2009 серії НОМЕР_1-м (далі по тексту - оскаржуване рішення).

Позивач, вважаючи оскаржуване рішення протиправним, звернувся до суду з даним позовом за захистом свої прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову та скасовуючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що на момент прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, у позивача був повний пакет документів відповідно до запиту відповідача та норм чинного законодавства, необхідний для продовження дії ліцензії.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами справи, Національною радою ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО видано ліцензію від 23.05.2009 серії НОМЕР_1-м на мовлення період з 23.05.2009 по 23.05.2016.

16.11.2015 ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО звернулося до Національної ради із заявою щодо продовження строку дії вищевказаної ліцензії на мовлення.

Листом від 22.01.2016 №17/126 Національна рада повідомила позивача про необхідність усунення недоліків у поданих документах.

Між тим, замість усунення недоліків, про які Національна рада зазначила у вищевказаному листі від 22.01.2016, ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО листом № 23/03/16 від 23.03.2016 року, тобто через 2 місяці, повідомила відповідача, що відомості про структуру власності та кінцевого бенефіціарного власника, станом на 31.12.2015, було подано до Національної ради 22.03.2016 року, тобто як звітну інформацію за попередній рік (а.с.70).

Виходячи з поданої позивачем звітної інформації про структуру власності за 2015 рік, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) TOB Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО зазначено нерезидента ОСОБА_7 (ОСОБА_7), який зареєстрований в Белізі, що свідчить про невідповідність телерадіоорганізації вимогам статті 12 Закону України Про телебачення і радіомовлення .

Частиною 3 статті 24 Закону України Про телебачення і радіомовлення встановлено обов'язок заявника до заяви про продовження ліцензії на мовлення додати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника (контролера), структуру власності заявника, його афілійованих та пов'язаних осіб, однак зазначена інформація ані до заяви, ані на запит Національної ради ліцензіатом надана не була.

Відповідно до ч. 7 ст. 24 Закону України Про телебачення і радіомовлення Національна рада у разі подання неповного пакета документів (у тому числі невиконання або несвоєчасного виконання заявником запиту, передбаченого абзацом другим частини п'ятої цієї статті) чи їх невідповідності вимогам цього Закону, або якщо подані документи не відповідають вимогам щодо прозорості структури власності заявника, ухвалює рішення про повернення документів заявникові без розгляду.

Після усунення зазначених у рішенні Національної ради причин, що стали підставою для повернення документів заявникові без розгляду, заявник вправі повторно подати до Національної ради виправлені документи протягом 10 календарних днів, при цьому датою подання заяви вважається дата першого її подання.

Рішенням 07.04.2016 № 532 Національна рада залишила без розгляду заяву TOB Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення HP № 00437-м від 23.05.2009.

Між тим, у визначений законом строк жодних документів на виконання зазначеного рішення Національної ради від TOB Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО не надходило.

21.04. 2016 року TOB Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО звернулася до відповідача з листом (вх. № 16/2852) про продовження строку виправлення недоліків в поданих документах на 30 днів, аргументуючи необхідністю внесення змін до структури власності та кінцевого бенефіціарного власника.

Проте, листом від 19.05.2016 № 16/1444 відповідач на клопотання позивача щодо продовження строку виправлення недоліків на 30 днів повідомив останнього про необхідність виконання рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 07.04.2016 № 532 щодо надання інформації стосовно бенефіціарних власників (контролерів) телерадіоорганізації, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера), бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, відомості відповідно до декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру (а.с.82-83).

17.05. 2016 року ліцензіат звернувся до відповідача з листом вх. № 16/3312 в якому просив продовжити ще на 30 днів строк для виправлення недоліків.

18.05.2016 року (вх. № 16/3376) TOB Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО надано Національній раді структуру власності та відомості про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру кінцевого бенефіціарного власника, яким було зазначено - ОСОБА_5.

Однак, Національною радою було встановлено, що надані TOB Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО відомості не відповідають дійсності, оскільки згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 18.05.2016 року, кінцевим бенефіціарним власником було зазначено ОСОБА_7 (а.с.62-68).

03.05.2017 року листом вх. № 16/3033 TOB Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО надало до Національної ради структуру власності, в якій було визначено кінцевим бенефіціарним власником (контролером) - ОСОБА_6.

Однак, станом на 31.12.2015 у відомостях про кінцевого бенефіціарного власника у звітній інформації про структуру власності ліцензіатом зазначено ОСОБА_7 (ОСОБА_7).

Крім того, як зазначає апелянт, станом на дату прийняття оскаржуваного рішення інформацію про структуру власності ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО , на офіційному веб-сайті останнього, оприлюднено не було.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України та Законом України Про телебачення і радіомовлення від 21.12.1993, № 3759-XII (далі по тексту - Закон № 3759-XII)( в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який відповідно до Конституції України та Закону України Про інформацію регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань.

Відповідно до ч.4 ст. 12 Закону № 3759-XII структура власності суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення визнається прозорою, якщо інформація, оприлюднена на його офіційному веб-сайті та надана Національній раді, дає змогу визначити всіх осіб, які мають пряму та/або опосередковану істотну участь у юридичній особі чи можливість значного або вирішального впливу на управління та/або діяльність юридичної особи, у тому числі відносини контролю між усіма особами в ланцюгу володіння корпоративними правами щодо цієї юридичної особи, а також визначити кінцевого бенефіціарного власника.

Частиною 3 ст. 12 Закону № 3759-XII забороняються створення та діяльність телерадіоорганізації, засновником (співзасновниками), власником (співвласниками) якої є нерезидент (нерезиденти), що зареєстрований в одній з офшорних зон, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України.

Так, в оскаржуваному рішенні, в запереченнях на позовну заяву та в апеляційній скарзі відповідачем неодноразово зазначалося, що одним з власників заявника зазначено ОСОБА_7, зареєстрованого в Белізі, а також Trilado Enterprise Inc, яка зареєстрована на Британських Віргінських островах, що є власниками участі особи у ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО , а тому є контролерами та відповідно власниками опосередкованої істотної участі.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що вищезазначені доводи помилково не взяті до уваги судом першої інстанції, адже кінцевий бенефіціарний власник (контролер) є власником суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення.

Тобто, в даному випадку, власниками суб'єкта інформаційної діяльності виступають не лише прямі власники ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО , а й всі наступні юридичні та фізичні особи, що опосередковано володіють істотною участю компанії.

Як вбачається з ланцюга структури власності позивача, одним із власників є компанія TRILADO ENTERPRISE INK., яка зареєстрована на Британських Віргінських Островах та фізична особа ОСОБА_7, який зареєстрований в Белізі.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.02.2011 року №143-р Про перелік офшорних зон , Британські Віргінські Острови (Карибський регіон) та Беліз (Центральна Америка) віднесено до офшорних зон.

Тобто, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що вказані особи не є засновниками (співзасновниками) або власниками (співвласниками) позивача в розумінні чинного законодавства, адже вони є лише наявними особами в ланцюгу власності.

Відповідно до ст. 1 Закону № 3759-XII власник суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення - фізична особа або юридична особа, стосовно якої не існує фізичних осіб, яка володіє прямою або опосередкованою істотною участю суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (крім фізичних осіб, які здійснюють опосередковане володіння істотною участю виключно за дорученням, за відсутності інших ознак опосередкованого володіння). Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) є власником суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення.

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) є власником суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення; істотна участь - пряме та/або опосередковане володіння особою самостійно чи спільно з іншими особами 10 і більше відсотками статутного капіталу та/або права голосу часток (паїв, акцій) суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення або незалежна від формального володіння можливість значного впливу на управління таким суб'єктом інформаційної діяльності. Особа визнається власником опосередкованої істотної участі незалежно від того, чи здійснює вона контроль прямого власника істотної участі в суб'єкті інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення або контроль будь-якої іншої особи в ланцюгу володіння корпоративними правами зазначеного суб'єкта інформаційної діяльності.

Отже, з диспозицій вищевказаних статей вбачається заборона діяльності телерадіокомпаній засновником (співзасновниками), власником (співвласниками) якої є нерезидент (нерезиденти), в тому числі, які є власниками опосередкованої істотної участі суб'єкта інформаційної діяльності, що зареєстровані в одній з офшорних зон, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України, а тому доводи позивача про безпідставність висновку відповідача та відсутність законодавчої заборони брати участь в діяльності телерадіокомпанії нерезиденту, який зареєстрований в одній з офшорних зон є необґрунтованим.

Згідно з п. в ч. 7 ст. 33 Закону № 3759-XII Національна рада може прийняти рішення про відмову у продовженні строку дії ліцензії на мовлення лише за умови, якщо, зокрема, ліцензіат не відповідає вимогам статті 9 або частини другої статті 12 цього Закону.

В свою чергу, ч. 2 ст. 12 Закону № 3759-XII встановлено, що в Україні забороняється засновувати та брати участь в телерадіоорганізаціях або провайдерах програмної послуги, зокрема, юридичним особам та фізичним особам - підприємцям, зареєстрованим в офшорних зонах, перелік яких затверджений Кабінетом Міністрів України, а також особам без громадянства.

Водночас, ч. 6 ст.12 Закону № 3759-XII встановлено, що недотримання визначених цією статтею вимог є підставою для недопущення відповідної телерадіоорганізації до конкурсу на видачу ліцензії на мовлення, відмови їй у видачі та продовженні ліцензії на мовлення .

За змістом оскаржуваного рішення підставою для відмови у продовженні ліцензії на мовлення ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-Радіо , стало недотримання позивачем вимог статті 12 Закону України Про телебачення і радіомовлення . Зокрема, відповідач вважає: подані позивачем документи свідчать про наявність підстав для переоформлення у зв'язку із зміною кінцевого бенефіціарного власника (контролера); неоприлюднення структури власності на офіційному сайті позивача; наявність власників фізичної та юридичної особи, які зареєстровані в офшорних зонах.

Так, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що в межах даних правовідносин контролюючим органом встановлено істотну опосередковану участь нерезидентів в ТОВ Телерадіокомпанія НБМ-Радіо , які зареєстровані в офшорних зонах, перелік яких встановлений Кабінетом Міністрів України, що заборонено ч.3 ст. 12 Закону № 3759-XII та є самостійною підставою для відмови в продовженні дії ліцензії.

Наведений недолік не є недоліком документів щодо прозорості структури власності, а є невідповідністю вимогам Закону, що не може бути виправлено поданням інших документів.

Щодо повідомлення позивачем про зміну кінцевого бенефіціара на ОСОБА_6, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. ґ ч. 3 ст. 35 Закону № 3759-XII підставами для переоформлення ліцензії на мовлення можуть бути, зокрема, зміна відомостей про прямого власника (співвласників) та/або кінцевого бенефіціарного власника (контролера) заявника.

Зазначені зміни були внесені до Закону № 3759-XII 01.11.2016 №1715-VIII, який набрав чинності 30.11.2016 року.

Водночас, кінцевий бенефіціарний власник змінився станом на 31.12.2015, тобто до набрання чинності відповідними змінами, а тому, відсутні підстави для застосування наведеної норми до правовідносин, які мали місце до набрання такою нормою чинності.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що оскаржуване рішення відповідає правовим положенням чинного законодавства, оскільки в ньому зазначено правові підстави для відмови в продовженні ліцензії позивачу.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку, Національною радою, як суб'єктом владних повноважень, доведено правомірність своїх дій та надано обґрунтовані доводи прийняття оскаржуваного рішення, відповідно до норм чинного законодавства.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Відповідно до пп. б п. 4 ч.1 ст. 322 КАС України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням, зокрема, нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, під час подання апеляційної скарги Національною радою було сплачено судовий збір в розмірі 2526,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 58 від 16.02.2018, яке міститься в матеріалах справи (а.с.145).

Між тим, правовими положеннями ст. 139 КАС України не передбачено повернення сплаченого судового збору в разі задоволення апеляційної скарги суб'єкта владних повноважень, а тому сплачений Національною радою судовий збір в розмірі - 2526,00 грн. не підлягає поверненню.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення - задовольнити повністю .

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року - скасувати.

Ухвалити постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія НБМ-РАДІО до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст. 329 цього Кодексу - з дня складення постанови в повному обсязі.

Суддя-доповідач: М.І. Кобаль

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова