Постанова

від 21.05.2018 по справі 912/3026/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2018 Справа № 912/3026/17

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №415-а

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

за участю представників:

від прокуратури: ОСОБА_1, прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області, посвідчення №048755 від 04.12.2017

від відповідача-1: не з'явився

від відповідача-2: ОСОБА_2, адвокат, довіреність №1-10-17 від 30.10.2017 (в режимі відеоконференції)

від третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3, представник, довіреність №4/25/18 від 04.01.2018

від третіх осіб-1,2,3, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не з'явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2017 у справі №912/3026/17 (суддя Макаренко Т.В.; рішення ухвалене о 15:21 год. у місті Кропивницький, повне рішення складено 12.12.2017)

за позовом заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави, м.Кропивницький

до відповідача-1: Благовіщенської міської ради, м.Благовіщенське

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой", м.Кропивницький

за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро

за участі третьої особи-1, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного підприємства "Ремводпласт Плюс", м.Київ

за участі третьої особи-2, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного підприємства "Будкомплект", м.Гайворон

за участі третьої особи-3, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", м.Кропивницький

про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

У жовтні 2017 року заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Благовіщенської міської ради (відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" (відповідач-2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом від 16.12.2016 №10 та про визнання недійсним договору підряду від 27.12.2016 №146, який укладено між ТОВ "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою на суму 19485258 грн.

В обґрунтування своїх вимог у позовній заяві та додаткових письмових поясненнях від 06.12.2017 за №05-1448-17 прокурор послався на норми ч.2 ст.19, 131-1, 143 Конституції України, ст.ст. 10, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст. 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, ст.ст. 207, 208 Господарського кодексу України, п.4 ч.1 ст.30, ч.1 ст.31 Закону України "Про Публічні закупівлі" та вказує, що замовником торгів (Благовіщенською міською радою) порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" щодо розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі на відповідність вимогам тендерної документації, що є підставою для визнання судом недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 16.12.2016 №10; Договір підряду №146 укладений 27.12.2016 між Благовіщенською міською радою та ТОВ "Кіровограджилстрой" суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки укладений за результатами тендерної процедури проведеної із порушенням встановленої цим Законом процедури, а також суперечить суспільним і державним інтересам; виконання оспорюваного договору, на думку прокурора, може призвести до втрат бюджетних коштів і відповідно до порушення державних інтересів.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2017 у справі №912/3026/17 (суддя Макаренко Т.В.) позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформлене протоколом від 16.12.2016 №10, яким пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" визнано такою, що відповідає тендерній документації та переможцем тендерної закупівлі.

Визнано недійсним договір підряду від 27.12.2016 №146 на закупівлю "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція (Коригування)", укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою на суму 19485258,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на користь прокуратури Кіровоградської області судовий збір в сумі 1600,00 грн.

Стягнуто з Благовіщенської міської ради на користь прокуратури Кіровоградської області судовий збір в сумі 1600,00 грн.

Означене рішення суду першої інстанції вмотивоване тим, що суд погодився з позицією заступника прокурора Кіровоградської області, що під час проведення тендерним комітетом Благовіщенської міської ради процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція (Коригування)" та прийняття рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом №10 від 16.12.2016, яким пропозицію ТОВ "Кіровограджилстрой" визнано такою, що відповідає тендерній документації та переможцем тендерної закупівлі, були порушені вимоги ч.2 ст. 19, ст. 143 Конституції України, ст.ст. 30 та 31 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 10 та 60 Закону України "Про місцеве самоврядування". Тому суд вважав, що таке рішення тендерного комітету є необґрунтованим, а тендерні пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой" підлягали відхиленню через невідповідність тендерних пропозицій ТОВ "Кіровограджилстрой" тендерній документації. Суд визнав Договір підряду №146, укладений 27.12.2016 між Благовіщенською міською радою та ТОВ "Кіровограджилстрой", таким, що суперечить вимогам законодавства, оскільки був укладений за результатами тендерної процедури, проведеної із порушенням встановленої цим Законом процедури, а також суперечить суспільним і державним інтересам.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Відповідач-2 (ТОВ "Кіровограджилстрой") не погодившись з прийнятим рішенням, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій вважає, що рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2017 у справі №912/3026/17 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про залишення позову без задоволення, у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В обґрунтування апеляційної скарги (з урахуванням додаткових пояснень до апеляційної скарги поданих апелянтом до суду апеляційної інстанції) відповідач-2 зазначає, що господарським судом в своєму рішенні не надано правової оцінки фактичної наявності у ТОВ "Кіровограджилстрой" на момент проведення тендеру всього обладнання і всього переліку ТЗ та спецтехніки, зазначених в довідці від 08.12.2016 №211. Звертає увагу на назву довідки (Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази), що свідчить про те, що тендерним комітетом вимагалося надати інформацію про наявне обладнання, а не ставилося питання щодо зазначення обладнання, що стоїть на балансі підприємства. Також вказує, що судом не надано правової оцінки фактичної наявності у ТОВ "Кіровограджилстрой" на момент проведення тендеру необхідної кількості працівників як власних, з якими укладено трудовий договір, так і тих, з якими укладено цивільно-правові договори до початку тендерних процедур. Звертає увагу на назву довідки (Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), що свідчить про те, що тендерним комітетом вимагалося надати інформацію про наявність відповідних працівників, які використовуються підприємством при виконанні аналогічних робіт, але не ставилося питання щодо штатного розпису та способу залучення таких працівників до виконання певних робіт (за трудовими угодами чи цивільно-правовими угодами). Зазначає, що в судовому засіданні представник позивача не заперечував наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних робіт ТОВ "Кіровограджилстрой". Вважає, що відповідач-2 повністю відповідав кваліфікаційним критеріям визначеним ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому правові підстави передбачені п.1 ч.1 ст.30 зазначеного Закону, для визнання недійсним рішення тендерного комітету відсутні. На думку відповідача-2, докази визнання проведених відповідачем-1 торгів недійсними у зв'язку з порушенням процедури закупівлі суду не надано. Водночас, незгода учасника відкритих торгів з їх результатами не може бути підставою для визнання недійсним Договору, укладеного з переможцем таких торгів. Згідно з поясненнями, що були надані сторонами Договору, жодна з його сторін не вважає, що існують підстави для визнання його нікчемним або недійсним, зауваження щодо істотних умов, обсягів, порядку та строків його виконання відсутні. Вказує апелянт і на те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення інтересів держави, можливість будь-яких збитків від втрати бюджетних коштів. На його думку це лише припущення позивача, що витікає з порівняння цін, запропонованих учасниками тендеру.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Заступник прокурора Кіровоградської області у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи відповідача-2 безпідставними, а рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2017 у справі №912/3026/17 таким, що ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що доводи апеляційної скарги ТОВ «Кіровограджилстрой» є аналогічними викладеним запереченням на позов прокурора та додаткових поясненнях, а тому було предметом дослідження судом першої інстанції під час розгляду справи по суті. Апелянтом не викладено в апеляційній скарзі обґрунтування яких саме норм матеріального та процесуального права порушено судом першої інстанції під час розгляду справи по суті. Вважає, що апелянт не спростував встановлених судом обставин та правильних висновків про те, що договір підряду №146, укладений 27.12.2016 між Благовіщенською міською радою та ТОВ "Кіровограджилстрой", суперечить вимогам законодавства, оскільки укладений за результатами тендерної процедури, проведеної із порушенням встановленої цим Законом процедури, а також суперечить суспільним і державним інтересам. Вказує, що виконання спірного договору може призвести до втрат бюджетних коштів і відповідно до порушення державних інтересів. Просить апеляційну скаргу ТОВ "Кіровограджислстрой" залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.

Третя особа (Східний офіс Держаудитслужби) у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що скарга не підлягає задоволенню, оскільки рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2017 у справі №912/3026/17 прийнято на підставі матеріалів справи, у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, належним чином досліджені судом першої інстанції, висновків господарського суду щодо пред'явлених позовних вимог не спростовують, а відтак, не можуть бути підставою для скасування оскарженого рішення.

Відповідач-1 (Благовіщенська міська рада) у відзиві на апеляційну скаргу звертає увагу, що положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" не уповноважено Замовника та не покладено на нього обов'язок встановлювати автентичність документів наданих учасником торгів у складі тендерної пропозиції. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Зазначена норма Закону надає право замовнику перевіряти інформацію, що є у вільному доступі. Відповідач-1 вважає, що під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой" їх тендерна документація відповідала кваліфікаційним критеріям зазначених у додатку №2 до тендерної документації, а тому Благовіщенська міська рада не мала можливості перевірити недостовірні дані, виявлені Прокуратурою Кіровоградської області. Зазначає, що у зв'язку з відсутністю фінансування предмету закупівлі "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. (Коригування)" Договір підряду №146 від 27.12.2016 на закупівлю "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. (Коригування)" розірваний за взаємною згодою ТОВ "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою 20.02.2018. Зміни до Договору та Звіт про виконання договору про закупівлю зареєстровані відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", тому вважає, що справа в цій частині підлягає закриттю за відсутністю предмета спору відповідно до п.2 ч.1 ст.231 ГПК України. Відповідач-1 просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2017 частково і закрити провадження у справі в частині визнання недійсним договору підряду від 27.12.2016 на закупівлю "Системи водовідведення - м.Ульяновка реконструкція (Коригування)", укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою на суму 19485258,00 грн.

Також відповідач-1 просить слухання справи провести без участі представника Благовіщенської міської ради.

В судових засіданнях представник відповідача-2 підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. Прокурор, який приймав участь у справі, просив в задоволенні скарги відмовити, з підстав наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідачем-2, прокуратурою Дніпропетровської області та заступником прокурора Кіровоградської області на вимогу суду апеляційної інстанції пояснення щодо предмета спору у даній справі з огляду на укладення між відповідачами додаткової угоди від 20.02.2018 про розірвання Договору підряду №146 від 27.12.2016, в яких вважали відсутніми підстави для припинення провадження у даній справі.

В судовому засіданні 21.05.2018 за результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини

Рішенням Благовіщенської міської ради "Про покладання повноважень замовника природоохоронного заходу" від 01.11.2016 №133, повноваження замовника природоохоронного заходу "Система водовідведення м.Ульяновка - реконструкція. (Коригування)" покладено на Благовіщенську міську раду.

Благовіщенською міською радою 22.11.2016 оприлюднено в мережі Інтернет на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (Prozorro - публічні торги) оголошення про проведення відкритих торгів за №UA - 2016-11-22-001222-а по предмету "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. (Коригування)" очікуваною вартістю 24318375 гривень. Закупівлю проведено на підставі тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету №3 від 22.11.2016 з подальшими змінами.

Участь у проведенні вказаної закупівлі прийняло чотири учасники:

ПП "Ремводпласт Плюс" (ЄДРПОУ 34456142) з остаточною пропозицією 15900000 грн., ТОВ "Кіровограджилстрой" (ЄДРПОУ 37168181) з остаточною пропозицією 19485258 грн., ПП "Будкомплект (ЄДРПОУ 31826877) з остаточною пропозицією 16954400 грн. та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (ЄДРПОУ 32791306) з остаточною пропозицією 16954398 грн. Усі тендерні пропозиції подані 08.12.2016.

Розглянувши пропозиції учасників закупівлі тендерним комітетом міської ради 14 та 16 грудня 2016 складено протоколи №6,8,9, якими відхилено пропозиції ПП "Ремводпласт Плюс", ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", ПП "Будкомплект" у зв'язку з поданням неповного пакету документів, які вимагались.

За наслідками розгляду тендерним комітетом міської ради пропозиції останнього учасника, 16.12.2016 переможцем закупівлі визначено ТОВ "Кіровограджилстрой", про що складено протокол за №10.

За результатами закупівлі, між ТОВ "Кіровограджилстрой" Благовіщенською міською радою укладено Договір підряду №146 від 27.12.2016 на загальну суму 19485258 грн.

У ході моніторингу та аналізу додержання вимог законодавства при проведені вищевказаної закупівлі, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (як Уповноваженим органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю на території Кіровоградської області) встановлено факт недотримання тендерним комітетом вимог пункту 4 частини першої статті 30, частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині невідхилення пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой", як такої, що не відповідала умовам тендерної документації та не відміни торгів.

З метою упередження порушень, керуючись пп. 14 п. 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби №3 від 29.08.2016, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у своїх листах №04-11-31-15-15/83 від 11.01.2017 та №04-11-31-15/487 від 14.02.2017 запропонувало Благовіщенській міській раді розірвати вищевказаний договір закупівлі.

Листами №28 від 19.01.2017 та №62 від 20.02.2017 Благовіщенською міською радою вимоги органу контролю залишені без задоволення обґрунтовуючи тим, що відсутнє у журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року обладнання можна замінити іншим; Учасником виконано встановлені вимоги затверджених змін до тендерної документації та тендерний комітет не мав обґрунтованих підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Вказане слугувало приводом для звернення заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Благовіщенської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом №10 від 16.12.2016 та про визнання недійсним договору підряду №146 від 27.12.2016, який укладено між ТОВ "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою на суму 19485258 грн. в порядку норм ст. 131-1 Конституції України та п. 2 ч. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 2 ГПК України, оскільки, за доводами прокурора, відповідачами під час проведення процедури закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливить раціональне та ефективне їх використання. Вказане, за доводами прокурора, підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Спірні правовідносини виникли у сфері закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб територіальної громади, інтереси якої представляє відповідач-2.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, введений в дію з 1 серпня 2016 для всіх замовників.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням частина 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

3. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що

1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що:

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Стаття 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює таке:

1. Замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Тобто, в силу приписів п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення тендерної пропозиції замовника, а відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом - є підставою для відміни замовником торгів.

Задовольняючи позовні вимоги прокурора суд першої інстанції виходив із того, що встановив, що рішенням тендерного комітету (протокол №3 від 22 листопада 2016 року) Благовіщенської міської ради затверджено Тендерну документацію на закупівлю "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. (Коригування)".

Розділ 5 вказаної Тендерної документації містить кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пп. 1 п. 1 "Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям" додатку 2 (із змінами) до тендерної документації, для підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учаснику необхідно у складі своєї пропозиції надати довідку за формою, підписаною уповноваженою особою Учасника та завіреною печаткою (за наявності), в якому зазначається про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яку Учасник планує залучити до виконання робіт (згідно таблиці "1"). Для підтвердження інформації зазначеної в довідці учасник повинен надати в складі своєї пропозиції копії технічних паспортів, або копії договорів оренди, або копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, або інші документи, що підтверджують наявність необхідного обладнання, машин та механізмів в учасника під час виконання робіт (балансова або інвентаризаційна відомість, тощо).

На виконання вимог пп. 1 п. 1 додатку 2 (із змінами) до тендерної документації, ТОВ "Кіровограджилстрой" у складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яку він планував залучити до виконання робіт, та пояснення до вказаної довідки, де зазначено, що на підтвердження власного обладнання та матеріально-технічної бази надається копія статуту та витяг з журналу-ордеру, що відповідає вимогам статті 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність Україні".

Проте, дані щодо наявності обладнання, яке відповідач-2 планував залучити до виконання робіт та які відображені у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.12.2016 вих. №211, не співпадають із наданим журналом-ордером і відомістю по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року, копію якого затверджено директором ТОВ "Кіровограджилстрой" від 08.12.2016.

Так, згідно наданої відповідачем-2 Довідки від 08.12.2016 вих. №211 зазначено під слідуючими номерами по порядку:

№4 - електростанція пересувна, потужністю 10 кВт;

№8 - установки для гідравлічних випробувань трубопроводів УТО - 50 3 (з електричним насосом);

№16 - баддя, місткістю 4 м3;

№19 - мозаїчно - шліфувальна машина СО-199;

№24 - пилка дискова електрична ПДЗ-70А.

Проте у наданому журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року вказане обладнання відсутнє, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам частини п'ятої "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону" розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та п.1 Додатку 2 (зі змінами) до тендерної документації та нормам статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

У наданому до матеріалів справи поясненні від 19.01.2017 №28, відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях від 06.12.2017 відповідачем-2 зазначається, що відсутнє у журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року обладнання можна замінити іншим.

Проте, у графі "ОСОБА_2 чи орендоване" Довідки про наявність обладнання, яке Учасник планує залучити до виконання робіт, зазначено, що обладнання за вищевказаними порядковими номерами 4,8,16,19 та 24 власне.

На підтвердження доводів щодо можливості заміни відсутнього у журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року обладнання іншим, відповідачем-2 надано суду до матеріалів справи Висновок судового експерта ОСОБА_4 (а.с.191-196 т.5), наданого за результатами проведення будівельно-технічного дослідження за №21/17 від 06.12.2017 за зверненням ТОВ "Кіровограджилстрой".

Вказаним висновком встановлено, що за результатами проведеного будівельно-технічного експертного дослідження, яке полягало у порівнянні між собою технічних характеристик та показників функціональної і конструктивно-технологічної схожості, наступного обладнання, устаткування та інструментів:

- Інверторного генератора Weekender Х950І (поз. 6) з пересувною електростанцією, потужністю 10 кВт (поз. 4);

- Насоса гідравлічного ручного НРГ-7020 (поз. 28) з Установкою для гідравлічних випробувань трубопроводів УТО-50Э (поз. 8);

- Баддей, місткістю 2 м3 та 4 м3 одна з одною відповідно (поз. 16);

- Машини шліфувальної електричної ІЕ-2201, Машини шліфувальної кутової МШУ 8-14-125 Мастер (поз. 32) з Мозаїчно-шліфовальною машиною СО-199 (поз. 19),

встановлено, що все(всі) перелічене(ні) вище обладнання, устаткування та інструменти, яке(які) підлягало(ли) порівнянню між собою, являються аналогами одне одного, тобто мають схожі або близькі технічні характеристики.

Доказів на спростування вказаних висновків експерта прокурором до матеріалів справи не подано.

Однак, як правильно врахував місцевий господарський суд , погоджуючись з доводами прокурора, вказане обладнання має перебувати на обліку ТОВ "Кіровограджилстрой" та бути відображеним у журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року, які подані підприємством для підтвердження власного обладнання та відповідності пропозиції учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази визначеного у пп. 1 п. 1 "Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям" додатку 2 (зі змінами) до тендерної документації, такий висновок експерта не існував на момент прийняття оспорюваного рішення тендерного комітету та не був предметом його дослідження; такому висновку не надавалась і не могла бути надана оцінка тендерним комітетом при дослідженні тендерної пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой", при прийнятті оспорюваного рішення та при укладенні спірного договору.

До того ж, як правильно встановив місцевий господарський суд, відповідач-2 у складі своєї пропозиції на виконання вимог п.2 Додатку 2 тендерної документації подав 08.12.2016 Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід де вказано, що товариство має 66 працівників, у той же час, згідно відповідей ГУ ДФС у Кіровоградській області (№4969/10/11-28-13-01-18 від 25.07.2017 та №6570/10/11-28-13-01-18 від 22.09.2017) відповідач-2 у грудні 2016 році звітував та сплачував єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за 23 осіб.

У складі тендерної пропозиції відповідач-2 подав календарний графік виконання робіт по предмету закупівлі, який після підписання договору став його невід'ємною частиною (п.7.1. договору та додаток), яким передбачено використання у процесі виконання робіт більш ніж 23 осіб.

Так, відповідно до календарного графіку впродовж липня-грудня 2017 року передбачалось виконання робіт з біоінженерної очистки споруд та улаштування зовнішньої каналізації КОН-2 кошторисною трудомісткістю 24829,96 людино - годин та 9598,18 людино-годин.

Частиною 1 статті 50 Кодексу законів про працю України визначено, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

ОСОБА_5 соціальної політики №11535/0/14-16/13 від 05.08.2016 визначено норми тривалості робочого часу у 2017 році при 40 годинному робочому (у липні - 168, у серпні - 175, у вересні - 168, у жовтні - 167, у листопаді -167, у грудні - 168). Таким чином, норми тривалості робочого часу для однієї людини з липня по грудень 2017 року складає 1013 годин.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд вмотивовано погодився з доводами прокурора, що для виконання вказаних робіт відповідач-2 мав використовувати працю щонайменше 34 осіб.

За висновком суду першої інстанції посилання відповідача-2 на укладення з найманими працівниками трудових угод не спростовують доводів прокурора, а свідчать про зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації з боку відповідача-2.

Таким чином, доводи апеляційної скарги відповідача-2 про те, що місцевим господарським судом не надано правової оцінки фактичної наявності у ТОВ "Кіровограджилстрой" на момент проведення тендеру необхідної кількості працівників, як власних, з якими укладено трудовий договір, так і тих, з якими укладено цивільно-правові договори до початку тендерних процедур, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

При цьому посилання відповідача-2 на ту обставину, що у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 62 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган може застосовувати надурочні роботи при проведенні громадсько необхідних робіт по водопостачанню, газопостачанню, опаленню, освітленню, каналізації, транспорту, зв'язку - для усунення випадкових або несподіваних обставин, які порушують правильне їх функціонування і позивачем не надано доказів господарському суду, що проведення такого природоохоронного заходу як "система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. Коригування)" не носила саме такий характер, а також посилання відповідача-2 на те, що особи, які здійснюють виконання робіт за цивільно-правовими договорами, не знаходяться у трудових відносинах з ТОВ "Кіровограджилстрой", а тому на них не розповсюджуються вимоги КзПП України, а їх діяльність регламентується нормами Цивільного кодексу України, що вони самостійно організовують свій робочий день, визначають витрати часу на виконання тих чи інших робіт, обирають спосіб виконання тих, чи інших операцій, а тому строки виконання робіт можуть не співпадати з розрахунковими - відхиляються колегією суддів як хибні, оскільки кошторисна документація на виконання підрядних робіт має ґрунтуватися на розрахунках, в основу яких має закладатися нормативна тривалість робочого часу працівників, яка не може перевищувати 40 годин на тиждень, згідно наведених вище положень частини 1 статті 50 Кодексу законів про працю України.

Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яку учасник планує залучати до виконання робіт №211 від 08.12.2016 відповідачем-2 вказано про наявність низки транспортних засобів та спецтехніки, яку учасник орендує.

Для участі у закупівлі ТОВ "Кіровограджилстрой" подало лист, у якому зазначило, що планує залучити для виконання електромонтажних робіт на суму 98346 грн. ДП "Кіровоградське спеціалізоване управління №411" ПАТ "Дніпроелектромонтаж" та посилається на договір оренди транспортних засобів від 26.05.2016 укладений з ПП "Л-Транс".

Проте, згідно отриманої інформації із Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області (відповіді від 10.08.2017 №31/113183 та 18.09.2017 31/113812) та Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області (відповіді №04-15/2765 від 11.08.2017 та №04-15/3278 від 20.09.2017) сільськогосподарська техніка за вказаними суб'єктами господарювання не реєструвалась, а транспортні засоби за ДП "Кіровоградське спеціалізоване управління №411", ПАТ "Дніпроелектромонтаж" - 3 (ЛАЗ 695Н-1985 року випуску, саморобний причіп 1970 року випуску та ОСОБА_6 1978 року випуску), ПП "Л-Транс" (один причіп), та жодного за ТОВ "Кіровограджилстрой".

Матеріалами справи підтверджено, що сканкопія договору оренди транспортних засобів №6 від 26.05.2016, укладеного між ПП "Л-Транс" та ТОВ "Кіровограджилстрой" передбачає лише додаток 1 (перелік транспортних засобів який передається в оренду), в якому відсутні вказані у Довідці №211 від 08.12.2016 під №8 та під №14 Бульдозер ДТ-75 та ЗИЛ-130 421412 бортовий.

Відповідач на спростування доводів позивача подав Додаток №2 до вказаного договору оренди транспортних засобів №6 від 26.05.2016.

Проте, як правильно встановив місцевий господарський суд, вказаний Додаток №2 до договору оренди транспортних засобів №6 від 26.05.2016 не містить дати його підписання, а тільки дату засвідчення його копії директором ТОВ "Кіровограджилстрой": 08.12.2018.

Разом з тим, місцевий господарський суд правильно врахував, що вказаний бульдозер ДТ-75 був зазначений у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яку учасник планує залучити до виконання робіт як власну техніку, що не відповідає дійсності.

Тому колегія суддів вважає, що є обґрунтованим є висновок, що наявність чи відсутність Додатку №2 до вказаного договору оренди транспортних засобів №6 від 26.05.2016 не має ніякого правового значення для даного спору.

Щодо доводів апеляційної скарги відповідача-2 про те, що при поданні тендерної пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой", як учасник тендеру, допустило технічну помилку при оформленні Довідки №211 від 08.12.2016, зазначивши, що бульдозер ДТ-75 є власною, а не орендованою технікою, але фактично знаходився в розпорядження відповідача-2, що підтверджується наданими суду доказами, які свідчать, що даний факт є несуттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі, то колегія суддів відхиляє їх як такі, що не спростовують самого факту недостовірності наведеній цим учасником процедури закупівель у тендерній документації інформації.

Разом з тим, як правильно відзначив місцевий господарський суд, посилання відповідача-1, що інформація, яку отримано прокурором від Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області та від Головного Управління Держводспоживслужби в Кіровоградській області та від ГУ ДФС у Кіровоградській області відноситься до інформації з обмеженим доступом, та доступом до якої Благовіщенська міська рада не володіє, а тому вона не могла бути врахована при прийняті оспорюваного рішення, спростовується нормами статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до частини сьомої статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не вимагає документального підтвердження тільки тієї інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції, що відповідач-1 зі своєї сторони також мав пересвідчитись у достовірності інформації, яку подав відповідач-2 у складі своєї тендерної пропозиції.

В матеріалах справи також знайшли своє підтвердження доводи прокурора, що відповідачем-2 серед інших документів у складі тендерної пропозиції надано копію договору суборенди нерухомого майна площею 14,76 кв.м, розташоване за адресою вул. Гоголя, 44 у м.Кропивницький від 01.02.2016, укладеного між Кіровоградською обласною організацією "Асоціація молоді Кіровоградщини "Златопілля" та ТОВ "Кіровограджилстрой" терміном до 31.12.2017. Підставою наявності у громадської організації майна зазначено договір оренди №6 від 05.03.2010 укладений з Регіональною службою охорони і реставрації пам'яток містобудування та архітектури. Проте, згідно відповіді КП "Регіональний центр розвитку послуг" №174 від 11.10.2017, додатковою угодою від 01.12.2015 достроково припинено вищевказаний договір оренди №6 від 05.03.2010 та відповідно до акту приймання-передачі від 01.12.2015 орендоване приміщення повернуто КП "Регіональний центр розвитку послуг", яке у подальшому (01.02.2016) не могло бути предметом суборенди у відносинах з ТОВ "Кіровограджилстрой". Також КП "Регіональний центр розвитку послуг" у своєму листі №174 від 11.10.2017 вказало, що ПП "Л-Транс" та ТОВ "Кіровограджилстрой" приміщення будівлі по вул. Гоголя,44 у м.Кропивницькому впродовж 2016-2017 років не використовувало.

Як вказує у апеляційній скарзі відповідач-2, ТОВ "Кіровограджилстрой", який уклав договір оренди з Кіровоградською обласною організацією "Асоціація молоді Кіровоградщини "Златопілля" 01.02.2016 (фактично договір суборенди), не було відомо про те, що 01.12.2015 Кіровоградська обласна організація "Асоціація молоді Кіровоградщини "Златопілля" розірвала договір оренди цього приміщення, укладений раніше з Регіональною службою охорони і реставрації пам'яток містобудування та архітектури.

Колегія суддів погоджується з запереченнями відповідача-2 про те, що тендерною документацією не передбачалося подання документів, що підтверджують юридичну адресу учасника тендеру, оскільки такі вимоги не визначені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" і не відносяться до визначення на відповідність кваліфікаційним критеріям.

Разом із цим колегія суддів відхиляє, як хибні, доводи відповідача-2, що недостовірна інформація про місце розташування керівних органів ТОВ "Кіровограджилстрой" не могла вплинути на рішення тендерного комітету про визнання переможцем торгів саме ТОВ "Кіровограджилстрой".

Таким чином, щодо доводів відповідача-2 про те, що судом першої інстанції в своєму рішенні не надано правової оцінки фактичної наявності у ТОВ "Кіровограджилстрой" на момент проведення тендеру всього обладнання, транспортних засобів та спецтехніки та необхідної кількості працівників, відповідно до його тендерної пропозиції, колегія суддів відхиляє їх як необґрунтовані, оскільки відповідно до наведених вище положень Закону України "Про публічні закупівлі" розгляд та оцінка замовником тендерної пропозиції здійснюється на підставі наданої учасником тендерної документації, яка має відповідати фактичним обставинам. Разом із цим врахування фактичних обставин, які не підтверджені учасником в наданій ним тендерній документації відповідними документами, не передбачено.

Отже, суд першої інстанції правильно встановив, що мала місце невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 умовам тендерної документації, виходячи саме зі змісту такої документації, а надані відповідачем-2 поза такою пропозицією додаткові документи, хоча і підтверджують існування певних фактичних обставин, проте не спростовують тієї обставини, що такі відомості не були надані на розгляд тендерного комітету під час розгляду тендерної пропозиції відповідача-2.

Відтак суд першої інстанції правильно встановив, що рішенням тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленим протоколом №10 від 16.12.2016, яким пропозицію ТОВ "Кіровограджилстрой" визнано такою, що відповідає тендерній документації та переможцем тендерної закупівлі, не відповідає нормам пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ТОВ "Кіровограджилстрой" не було підтверджено відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно ч.ч. 1, 5 розділу 3 тендерної документації та пп.1.п.1 додатку 2 (зі змінами) до тендерної документації, та, як наслідок, в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачем-1 не було відхилено тендерну пропозицію даного учасника та відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а торги не відмінено.

Відповідно до частини першої статті 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За приписами пункту 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з частин 1, 3 статті 215 Цивільного Кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третю, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до частин 1, 5 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Стаття 207 Господарського кодексу України також встановлює, що господарське зобов'язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За встановлених вище обставин колегія суддів вважає, що врахувавши вказані вимоги чинного законодавства та встановивши, що відповідачем-2, як переможцем закупівлі, до складу своєї пропозиції подано недостовірну інформацію щодо можливостей виконання зобов'язань передбачених тендерною документацією, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що вимоги прокурора про визнання недійсним договору підряду №146, який укладено між ТОВ "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою від 27.12.2016 на підставі рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом №10 від 16.12.2016, є правомірними, а тому підлягають задоволенню.

При цьому місцевий господарський суд правильно врахував доводи відповідача-2, наведені у письмових поясненнях від 06.12.2017, щодо неможливості позивачем змінити підстави позову з пункту 1 частини першої статті 30 на пункт 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки суд перейшов до розгляду справи по суті ще 31.10.2017.

Також місцевий господарський суд правильно відзначив, що прокурором не надано належних та допустимих доказів на підтвердження решти своїх доводів щодо невідповідності оспорюваного правочину нормам статей 228, 229, 230 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, місцевий господарський суд правильно врахував, що відповідно до абзацу 7 пункту 3.12. постанови Пленуму Вищого Господарського суду України №18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду

Розглядаючи доводи апеляційної скарги відповідача-2, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення інтересів держави, можливість будь-яких збитків від втрати бюджетних коштів, колегія суддів виходить з наступного.

Звертаючись із позовом у даній справі, виходячи із предмета спору, відповідно до положень частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, яка діяла на момент подання такого позову) прокурор мав самостійно визначити, в чому полягає порушення інтересів держави та обґрунтувати необхідність їх захисту, а також вказати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. А у разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор мав зазначити про це в позовній заяві.

Як вбачається зі змісту позовної заяви прокурора, ним були дотримані вказані вимоги процесуального закону.

Так, визначаючи обставини, які були підставами для звернення із позовом прокурор, в порядку норм ст. 131-1 Конституції України та п. 2 ч. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, відзначив, що відповідачами під час проведення процедури закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливить раціональне та ефективне їх використання. Вказане, за доводами прокурора, підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Як встановлено судом з наведених вище обставин, матеріалами справи підтверджено порушення відповідачами законодавства у сфері публічних закупівель, внаслідок чого виникла загроза порушення інтересів держави, зокрема, не дотримання принципу максимальної економії та ефективності витрачання бюджетних коштів, ризику отримання збитків від втрати бюджетних коштів тощо.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Тобто, за змістом наведеної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами.

Як правильно визначив суд першої інстанції, у даному випадку іншим органом виступає тендерний комітет Благовіщенської міської ради.

За вказаних обставин місцевий господарський суд обґрунтовано та правомірно задовольнив вимоги прокурора в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом №10 від 16.12.2016, яким пропозицію ТОВ "Кіровограджилстрой" визнано такою, що відповідає тендерній документації та переможцем тендерної закупівлі.

Щодо доводів відповідача-1 про наявність підстав для припинення провадження у справі за відсутністю предмета спору, колегія суддів встановила, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, Додатковою угодою від 20.02.2018, укладеною між ТОВ "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою, "Система водовідведення м.Ульяновка - реконструкція. (Коригування)" Договір підряду №146 від 27.12.2016 на закупівлю "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. (Коригування)" був розірваний за взаємною згодою сторін. Відповідні Зміни до Договору та Звіт про виконання договору про закупівлю зареєстровані відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

У своїх поясненнях суду апеляційної інстанції прокурор відзначав, зокрема, про те, що розірвання за згодою сторін спірного договору не усуває причин спору, а тому не вбачає підстав для припинення провадження у даній справі.

Представник відповідача-2 зі своєї сторони також підтримав доводи апеляційної скарги, наполягаючи на скасуванні оскарженого судового рішення з наведених вище мотивів.

Як вбачається із позовної заяви прокурора, предметом спору є дві матеріально-правові вимоги: про визнання недійсним рішення тендерного комітету та про визнання недійсним, укладеного на підставі цього рішення підрядного договору, з підстав їх невідповідності чинному законодавству.

Відтак вчинення відповідачами правочину, наслідком якого є припинення дії оспорюваного договору підряду, не усуває означеного предмету спору у даній справі.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно розглянув у судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого висновку про повне задоволення позовних вимог. Тому передбачених статтями 277-279 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі, тому відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2017 у справі №912/3026/17 - залишити без змін.

Судові витрати у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 25.05.2018.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна