Постанова

від 30.05.2018 по справі 809/2537/15

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

30 травня 2018 року

Київ

справа № 809/2537/15

провадження №К/9901/20248/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд) :

Головуючий - Бевзенка В.М.,

суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г. ,

за участю представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Бабій Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 809/2537/15

за позовом ОСОБА_3 до Коломийської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області про скасування рішення, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Гудима Л.Я., суддів: Довгополова О.М., Святецького В.В.) від 28 лютого 2017 року,

ВСТАНОВИВ :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 30 червня 2015 року ОСОБА_3 (далі - позивач, ОСОБА_3) звернулася до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області, в якому просила:

1.1. визнати неправомірним та скасувати наказ Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області №25 від 02 червня 2015 року в частині звільнення її з роботи згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України;

1.2. поновити її на посаді старшого державного інспектора Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області.

1.3. зобов'язати Державну податкову інспекцію у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 червня 2015 року до дня набрання законної сили рішенням суду.

2. 02 листопада 2015 року позивачем заявлено клопотання про заміну відповідача Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області її правонаступником Державною податковою інспекцією у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №311 від 06 серпня 2014 року Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України .

2.1. Також позивачем подано заяву про зміни позовних вимог, в яких вона просила:

2.1.1. змінити пункт 3 позовних вимог, виклавши його в наступній редакції: зобов'язати Державну податкову інспекцію у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області нарахувати та виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 червня 2015 року до дня набрання законної сили рішенням суду;

2.1.2. доповнити позовні вимоги пунктом 4: зобов'язати Державну податкову інспекцію у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області в порядку переведення призначити її на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом, в Державну податкову інспекцію у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області.

2.2. Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2015 року допущено заміну відповідача Державну податкову інспекцію у Косівському районі Головного Управління Міндоходів в Івано-Франківській області на Державну податкову інспекцію у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області.

3. 26 вересня 2016 року представником позивача заявлено клопотання про здійснення процесуального правонаступництва шляхом заміни відповідача у справі відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №892 від 04 листопада 2015 року з Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на Коломийську об'єднану державну податкову інспекцію Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області.

3.1. Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2016 року замінено відповідача Державну податкову інспекцію у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на його правонаступника - Коломийську об'єднану державну податкову інспекцію Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області.

4. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач, звільняючи ОСОБА_3 відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, порушив її права, а тому просила позов, з урахуванням заміни відповідача та змін позовних вимог, задовольнити в повному обсязі.

Справа переглядалась судами неодноразово

Короткий зміст рішення суду І інстанції

5. 10 листопада 2015 року Івано-Франківський окружний адміністративний суд вирішив:

5.1. позов задовольнити частково;

5.2. визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової інспекції в Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області №25 від 02 червня 2015 року.

5.3. поновити ОСОБА_3 на посаді старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження Державної податкової інспекції в Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області або рівнозначній посаді.

5.4. зобов'язати Державну податкову інспекції в Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області нарахувати та виплатити середній заробіток на час вимушеного прогулу ОСОБА_3 з 02 червня 2015 року до дня поновлення на роботі.

5.5. у задоволені решти позовних вимог відмовити.

6. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач протиправно звільнена з роботи у зв'язку з зміною структури, скороченням штатного розпису та скороченням штатної чисельності через недотримання трудового законодавства, за наявності переважного права на залишення на роботі та відсутності згоди профспілкового комітету обласної Ради профспілки.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

7. 03 лютого 2016 року Львівський апеляційний адміністративний суд вирішив:

7.1. апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області задовольнити;

7.2. постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

8. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку обставинам справи, неправильно застосував законодавство, яке регулює спірні правовідносини та ухвалив неправильне рішення, яке не відповідає вимогам матеріального і процесуального права.

Короткий зміст рішення суду касаційної інстанції

9. 25 серпня 2016 року Вищий адміністративний суд України вирішив:

9.1. касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково.

9.2. скасувати постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2015 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року і справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Результат повторного розгляду справи після скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд судом касаційної інстанції

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

10. 21 листопада 2016 року Івано-Франківський окружний адміністративний суд вирішив:

10.1. позов задовольнити частково;

10.2. визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області №25-о від 02 червня 2015 року;

10.3. поновити ОСОБА_3 на посаді старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області з 02 червня 2015 року;

10.4. стягнути з Коломийської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 26202,88 гривень з вирахуванням податків та обов'язкових платежів;

10.5. в задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

11. 28 лютого 2017 року Львівський апеляційний адміністративний суд вирішив:

11.1. апеляційну скаргу Коломийської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Івано-Франківській області задовольнити.

11.2. постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2016 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

12. 17 березня 2017 року (згідно із відбитком поштового штемпеля на конверті) позивач подала касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України. 12 лютого 2018 року касаційну скарга передана на розгляд до Верховного Суду.

13. У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить:

13.1. скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року, залишивши в силі постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2016 року в силі.

14. У касаційній скарзі заявлено клопотання про бажання ОСОБА_3 взяти участь у розгляді справи в суді касаційної інстанції. Також позивачем заявлено клопотання про прискорення розгляду касаційної скарги.

15. Ухвалою Верховного Суду від 10 травня 2018 року прийнято касаційну скаргу до провадження та призначена до розгляду в судовому засіданні у суді касаційної інстанції.

16. В ході касаційного розгляду, Коломийською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС в Івано-Франківській області подано заперечення на касаційну скаргу. Заперечення мотивовані тим, що доводи касаційної скарги є необґрунтованими, а рішення суду апеляційної інстанції є законним, постановленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування чи зміни - відсутні.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

17. Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу:

17.1. у касаційній скарзі позивач зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції прийнято з порушенням приписів частини 5 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного рішення), без врахування висновків суду касаційної інстанції, який своїм рішенням скасував рішення судів попередніх, направивши справу на новий розгляд.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

18. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_3 з 08 листопада 1994 року працювала в органах податкової служби на різних посадах. З 24 липня 2013 року позивач займала посаду старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області.

19. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року № 311 Про утворення територіальних органів державної фіскальної служби та на підставі наказу Міністерства доходів та зборів України від 03 лютого 2015 року №13 розпочато реорганізацію ДПІ у Косівському районі Головного управління Міндоходів у Івано-Франківській області шляхом приєднання до Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління ДФС у Івано-Франківській області.

20. 31 березня 2015 року позивачу оголошено попередження про звільнення із займаної посади з 01 червня 2015 року у зв'язку із реорганізацією Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області та скороченням штатної чисельності працівників вказаної інспекції.

Також у попередженні викладено пропозицію переведення ОСОБА_3 на вакантну посаду головного державного інспектора координаційно-моніторингового сектору.

Відповідно до акта від 31 березня 2015 року, складеного головою та членами комісії з реорганізації, ОСОБА_3 відмовилася ознайомлюватись з попередженням про наступне вивільнення та пропозицією щодо переведення на вакантну посаду.

21. 02 червня 2015 року позивачу було запропоновано 15 вакантних посад в Державній податковій інспекції у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області і відповідно до акту, складеного головою та членами комісії з реорганізації, ОСОБА_3 відмовилась від ознайомлення з пропозицією щодо переведення на вакантні посади.

22. Наказом Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області №25-о від 02 червня 2015 року Про звільнення ОСОБА_3 позивача звільнено з посади старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області у зв'язку з реорганізацією відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та у зв'язку з її відмовою від переведення на запропоновані вакантні посади.

23. Позивач, вважаючи вказаний наказ незаконним, звернулася до суду з позовом, вимоги якого просила задовольнити.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

24. Конституція України

24.1. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19).

25. Кодекс законів про працю України від 10 грудня 1971 року № 322-VIII

25.1. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (частина 3 статті 36).

25.2. Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40).

25.3. Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації (частини 1, 2 абзац перший частини 3 статті 49-2).

25.4. У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частини 1, 2 статті 235).

26. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 435-IV

26.1 Юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників (частина 1 статті 104).

27. Кодекс адміністративного судочинства України від 6 липня 2005 року № 2747-IV

27.1. Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (частина 1 статті 2).

27.2. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору (частини 1, 4 статті 70)

27.3. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Про витребування доказів або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про відмову у витребуванні доказів окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за наслідками розгляду справи.

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

Суд може збирати докази з власної ініціативи.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів (стаття 71).

28. Закон України Про державну службу від 16 грудня 1993 року №3723-XII

28.1. Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється визначених цією статтею випадках (частина 1 статті 30).

29. Постанова Кабінету Міністрів України Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України від 6 серпня 2014 року № 311.

29.1. Утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1 (пункт 1).

29.2. Реорганізувати територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2 (пункт 2).

30. Постанова Кабінету Міністрів України Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби від 4 листопада 2015 року № 892

30.1. Перейменувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1 (пункт 1).

30.2. Реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2 (пункт 2).

31. Постанова Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати від 8 лютого 1995 року № 100

31.1. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу (підпункт з пункту 1).

31.2. У всіх інших випадках (в тому числі і у випадку вимушеного прогулу) збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзац 3 пункту 2).

31.3. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5).

31.4. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (пункт 8).

32. Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Суд виходить з такого.

34. Проходження державними службовцями публічної служби в державних органах регулюється Законом України Про державну службу N 3723-XII, чинним на час виникнення спірних правовідносин. Зокрема, порядок припинення державної служби, встановлений статтею 30 цього Закону, передбачає окрім спеціальних підстав - загальні.

Так, відносини публічної служби, що виникають у зв'язку зі змінами організації виробництва і праці, в даному випадку шляхом приєднання територіальних органів Міністерства доходів і зборів до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби, регулюється нормами Кодексу законів про працю України, а саме: положеннями статей 36, 40, 49-2.

35. Судами попередніх інстанцій встановлено, що в результаті реорганізації Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області відбулося скорочення штатної чисельності працівників з 37 посад до 35. Проте, з урахуванням освіти, кваліфікації та досвіду роботи позивач могла претендувати на всі посади, які були вакантні як на дату попередження ОСОБА_3 про її можливе наступне звільнення, так і на дату її звільнення.

36. Обов'язок доказування в адміністративному судочинстві визначений положеннями статей 70-71 Кодексу адміністративного судочинства України і розподіляється таким чином, що позивач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову, а відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти позову.

Проте, з урахуванням завдання адміністративного судочинства у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

37. При розгляді справи в різних інстанцій, зокрема при прийнятті постанови Івано-Франківським окружним адміністративним судом від 21 листопада 2016 року, встановлено, що попередження позивача про її наступне можливе звільнення відбулося шляхом оголошення вголос інформації, викладеної в попередженні про наступне вивільнення від 31 березня 2015 року. Разом з цим, позивачу оголошено пропозицію переведення на вакантну посаду головного державного інспектора координаційно-моніторингового сектору.

Крім того, цього ж дня головою та членами комісії з реорганізації складено акт про відмову ОСОБА_3 від ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення та пропозицією щодо переведення на вакантну посаду.

Аналізуючи викладене, Суд дійшов наступного висновку.

Дійсно, чинним законодавством не встановлено імперативу щодо форми повідомлення працівника роботодавцем про наступне вивільнення, проте стаття 49-2 Кодексу законів про працю України має чітку вказівку щодо персоналізації такого попередження, терміну, за який воно має бути вчинене та умови одночасної пропозиції іншої роботи на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Оскільки, роботодавець обрав усну форму попередження працівника - без надання йому відповідного документа, Суд вважає недоведеним факт відмови ОСОБА_3 від запропонованої їй для переведення посади головного державного інспектора координаційно-моніторингового сектору.

38. Оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції мотивоване, зокрема тим, що безпосередньо перед прийняттям спірного наказу № 25 від 02 червня 2015 року було проведено засідання комісії з реорганізації, на якому було запропоновано 15 вакантних посад для переведення, однак, позивач відмовилася від оголошеної пропозиції, про що складено відповідний акт.

Суд не може визнати такі мотиви суду апеляційної інстанції обґрунтованими, оскільки відповідачем не надано належних та допустимих доказів, в розумінні статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України, які б підтвердили присутність ОСОБА_3 на засіданні комісії з реорганізації.

39. Враховуючи те, що як на дату попередження ОСОБА_3 про її можливе наступне звільнення, так і на дату її звільнення, в новоутвореній юридичній особі, що є правонаступником Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області, були наявні вакантні посади, які могли бути зайняті позивачем, а відповідачем не надано належних та допустимих доказів її відмови від переведення та такі посади, з урахуванням припису частини 3 статті 36 Кодексу законів про працю України, Суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного наказу № 25 від 02 червня 2015 року Про звільнення ОСОБА_3 .

Тобто, приймаючи постанову від 21 листопада 2016 року Івано-Франківський окружний адміністративний суд правильно скасував наказу № 25 від 02 червня 2015 року Про звільнення ОСОБА_3 та поновив позивача на посаді старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління Міндоходів в Івано-Франківській області з 02 червня 2015 року.

40. Відповідно до вимог статті 235 Кодексу законів про працю, орган, що розглядає трудовий спір одночасно вирішує питання виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці при виконанні нижче оплачуваної роботи у випадку визнання звільнення працівника протиправним.

Судами встановлено, що вимушений прогул позивача слід обраховувати з 03 червня 2015 року по донь ухвалення судового рішення - 21 листопада 2016 року, що складає 16 календарних місяців (середня кількість робочих днів 19,5), а розмір середньоденного заробіток складає 115,18 гривень. Отже, розмір середнього заробітку за спірний період складає 39852,28 гривень.

В період вимушеного прогулу позивач перебувала на обліку в Коломийському районному центрі зайнятості та отримувала допомогу по безробіттю на загальну суму 13645,62 гривень.

З урахуванням вимог чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства, Суд погоджується, що вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню в розмірі 26202,88 гривень.

41. Також, Суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що вимога про зобов'язання переведення позивача на відповідну посаду в новоутворену юридичну особу є передчасною, з наступних підстав.

Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на положення Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо завдань адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Повноваження щодо зобов'язання призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

42. Аналізуючи викладене, Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що заявлений позов є обґрунтованим, наказ Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного Управління Міндоходів в Івано-Франківській області №25 від 02 червня 2015 року в частині звільнення ОСОБА_3 з роботи згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України прийнятим із порушенням норм чинного законодавства, протиправним та таким, що має бути скасованим з одночасним поновленням позивача на займаній посаді в установі з якої її було звільнено та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

43. Відповідно до статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

44. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

45. Враховуючи те, що в ході касаційного розгляду справи Судом встановлено неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, яке призвело до скасування законного рішення суду першої інстанції, Суд приходить до висновку про необхідність скасувати рішення суду апеляційної інстанції, із залишенням в силі рішення суду першої інстанції як такого, що скасовано помилково.

46. З огляду на те, що касатор звільнений від сплати судового збору відповідно до положень статті 5 Закону України Про судовий збір та припис статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, витрати понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 250, 341 , 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року скасувати.

3. Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2016 року залишити в силі.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Головуючий В.М. Бевзенко

Судді О.В. Білоус

Т.Г. Стрелець