Ухвала

від 05.06.2018 по справі 405/8249/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

Провадження № 11-сс/781/225/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

слідчого СУ ФРГоловногоуправління ДФС ОСОБА_8 ,

начальника СУ ФР Головногоуправління ДФС ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2018 року про призначення позапланової перевірки у кримінальному провадженні№32016050000000020, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.04.2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про призначення в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 32016050000000020 від 01.04.2016 року, документальної позапланової невиїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» (код 38036960) з питань дотримання вимог податковогозаконодавства України за період з 01.01.2015 по 31.12.2016 по фінансово-господарським взаємовідносинам з СФГ «Любава-І» (ЄДРПОУ 32314088).

Підчас проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» (код 38036960) за період з 01.01.2015 по 31.12.2016 по фінансово-господарським взаємовідносинам з СФГ «Любава-І» (ЄДРПОУ 32314088) визначити:

- яка сума податків фактично не надійшла до бюджету держави, які норми законодавства України при цьому порушені.

Проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» (код 38036960) доручити спеціалістам ГУ ДФС у Кіровоградській області.

В обґрунтування клопотання зазначив, що слідчим управлінням ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №32016050000000020 від 01.04.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 209 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» (ЄДРПОУ 38036960) в період з 01.06.2015 по 31.07.2015 порушено вимоги ст.134, ст.135,ст.181,ст.183,ст.185 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VІіз змінами та доповненнями, а саме не відобразили в податковому обліку операції з продажу аміачної води на адресу СФГ «Любава-І» (ЄДРПОУ 32314088), що призвело до несплати до бюджету ПДВ у сумі 2 982 675,80 грн. та за 2015 рік не нарахували і не сплатили податок на прибуток у сумі 2 684 408,22 грн., чим умисно ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах на загальну суму 5 667 084,02 грн.

В подальшому, ОСОБА_10 , отримавши грошові кошти внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, вирішив легалізувати їх шляхом проведення фінансових операцій за допомогою підконтрольних фіктивних підприємств, а саме, ОСОБА_10 , виконуючи обов`язки директора ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» (ЄДРПОУ 38036960) уклав договори з СФГ «Любава-І» (ЄДРПОУ 32314088), щодо постачання від ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» на адресу СФГ «Любава-І» аміачної води, які не відобразив в податковому обліку.

З метою маскування походження грошових коштів отриманих в наслідок суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, ОСОБА_10 перерахував грошові кошти по не існуючим фінансово-господарським взаємовідносинам на адресу підконтрольного підприємства ТОВ «Тавер-На» (ЄДРПОУ 39652481), які в подальшому перерахував на особові рахунки відкриті як на фізичну особу так і на фізичну особу підприємця, у загальній сумі 861 370 грн., чим здійснив легалізацію (відмивання) доходів отриманих злочинним шляхом.

21.03.2016 працівниками СУ ФР ГУ ДФС у Донецькій області в рамках досудового розслідування по кримінальному провадженню № 32015050390000004 повідомлено про підозру ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. З ст. 212, ч. 1 ст. 209 КК України.

Підприємство ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» зареєстровано за адресою: м. Кропивницький, вул. Кірова, 49, директором підприємства являється ОСОБА_10 .

Вказане підприємство перебуває на обліку в Кропивницькій ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, платником ПДВ не являється, протягом 2015-2016 років до Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області не звітувало.

Ухвалою слідчого судді від 15 травня 2018 року частково задоволено вищезазначене клопотання слідчого та призначено в кримінальному провадженні № 32016050000000020 від 01.04.2016 року, документальну позапланову невиїзну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» (код 38036960) з питань дотримання вимог податкового законодавства України за період з 01.06.2015 по 31.07.2015 по фінансово-господарським взаємовідносинам з СФГ «Любава-І» (ЄДРПОУ 32314088), проведення якої дорученоспеціалістам ГУ ДФС у Кіровоградській області.

Підчас проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» (код 38036960) за період з 01.06.2015 по 31.07.2015 по фінансово-господарським взаємовідносинам з СФГ «Любава-І» (ЄДРПОУ 32314088) визначити6

- яка сума податків фактично не надійшла до бюджету держави, які норми законодавства України при цьому порушені.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що без проведення зазначеної перевірки спеціалістами ГУ ДФС у Кіровоградській області неможливо виконати покладені на орган досудового розслідування завдання кримінального провадження, передбаченіст.2 КПК України, в частині захисту осіб, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а відтак клопотання є обґрунтованим, у зв?язку з чим підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 просить визнати незаконною та скасувати ухвалу слідчого судді, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновкам суду фактичним обставинам кримінального закону. Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого через необґрунтованість та невідповідність положенням КПК України.

Свої вимогиапелянт мотивуєтим,що в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, КПК передбачав такі повноваження в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 КПК. Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року.

Таким чином, законодавець визначив, що з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

Крім того, у тому ж пункті Закон України «Про прокуратуру» передбачив: «Недопустимими є також докази, що були отримані... 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Вважає, що законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.

Також положення процесуального закону також не дають повноважень слідчому судці надавати дозвіл на призначення перевірки. Використання виразу «витребування та отримання» передбачає повноваження використовувати у якості доказів висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму. Тому помилково виводити з повноваження «витребувати» повноваження «призначити» перевірку.

А тому, значна кількість слідчих судців відмовляють у задоволенні таких клопотань, посилаючись на те, що повноваження слідчого або прокурора на проведення перевірок виключені з КПК, що проведення перевірки не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження; що положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судці вирішення питання щодо надання дозволу на проведення перевірки, а стаття 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення перевірки.

Також переважна більшість апеляційних судів відмовляють у відкритті провадження за скаргами зацікавлених осіб на згадані ухвали слідчих судців, посилаючись на положення частини четвертої статті 399 КПК, не розглядаючи питання, чи діяв слідчий суддя в межах повноважень.

У той же час, значна частина апеляційних судів скасовують такі ухвали слідчих суддів, вважаючи їх постановленими поза межами компетенції.

Апеляційні суди в своїх ухвалах посилаються на те, що законодавцем внесено зміни до чинного КПК України, якими виключено повноваження прокурора та слідчого призначати перевірки; КПК не містить норми, яка передбачає можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання; призначення позапланової перевірки не є ні слідчою, ні негласною слідчою дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий, прокурор до слідчого судді; КПК не регламентований порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки; збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення пункту 19 частини першої статті З КПК України відносять слідчого та прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані пунктом 18 частини першої статті З КПК.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 26 КПК України однією з загальних засад кримінального провадження є диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. За таких обставин, виходячи із принципу диспозитивності кримінального провадження, вважаю відсутніми підстави для розгляду по суті клопотання про призначення документальної позапланової перевірки, а клопотання таким, що підлягає поверненню особі, що звернулась із ним, без розгляду. Призначення документальної позапланової перевірки не є слідчою, або розшуковою дією, не є також негласною слідчою або розшуковою дією, а також не є заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких слідчий, прокурор вправі звертатися до слідчого судді.

Положення КПК не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання про призначення документальної позапланової перевірки, а ст. 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядку розгляду таких клопотань обсягу доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення документальної позапланової перевірки. Крім того,слідчий та прокурор, звертаючись із клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової перевірки, не навів правових норм, які відносять до компетенції слідчого судді розв`язання вказаного питання.

Вважає, що слідчий суддя повинен відмовити у задоволенні клопотання слідчого необхідно з наступних підстав:

1. Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, недоторканість права власності.

2. Чинний КПК України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчим або прокурором, та розгляд слідчим суддею клопотань про призначення позапланової невиїзної документальної податкової перевірки, а в ст. 132 КПК України не передбачено такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Також, не регламентований, чинним КПК України, і порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки.

Натомість діючими положеннями п.п. 78.1.11, ст. 78 Податкового кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1,2, 7-9,22,26,40, 91, 92, 93 КПК України.

Таким чином, клопотання слідчого про проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового розслідування або прокуратури до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

На думку захисту клопотання слідчого обґрунтовано лише формально.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення документальної позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб, зокрема в порядку ст. 93 КПК України, або в інший спосіб, тобто, шляхом витребування документів: тимчасового доступу на вилучення необхідних документів, призначення експертиз, тощо.

Враховуючи те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження до числа яких положення п. 19 ч. 1 ст. З КПК України відносять слідчого та прокурора, а не слідчого суддю, це в свою чергу є порушенням вимог закону.

Разом зцим, захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали дослідчого судді. Зазначене клопотання мотивовано тим, що про ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2018 року про призначення позапланової перевірки дізнався лише 02.06.2018 року переглядаючи єдиний Державний реєстр судових рішень.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні клопотання слідчого про призначення позапланової перевірки, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши клопотання слідчого, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задоовльнити, з таких підстав.

Враховуючи, що в матеріалах клопотання слідчого відсутні відомості про те, що ОСОБА_7 або ОСОБА_10 направлялась копія судового рішення про прийняте рішення за наслідками розгляду клопотання слідчого, колегія суддів приходить до висновку про те, що захиснику необхідно поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді районного суду.

Законом України від 14 грудня 2014 р. N 1697-VII «Про прокуратуру» до Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) внесено зміни щодо повноважень слідчого, а саме з 15.07.2015 рокувилучено п. 4 ч. 2 ст. 40, який передбачав право слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Колегія суддів погоджується з доводами захисту стосовно того, що після внесення змін у слідчого та прокурора не має повноважень стосовно самостійного призначення ревізій та перевірок.

Згідно з діючими вимогами пп.11п.1.ст.78. Податкового кодексу України (далі ПК України) документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону.

Вимогами ч. 2 ст. 2 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положеньКонституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

У випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначенічастиною першою статті 7КПК України (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Таким чином у відповідності до вимог КПК України та ПК України, під час розслідування кримінальних проваджень, документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

У цій справі не оспорюється, що КПК прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом».

Дійсно, в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, КПК передбачав такі повноваження в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 КПК. Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року.

Таким чином, законодавець визначив, що з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

Крім того, у тому ж пункті Закон України «Про прокуратуру» передбачив:

«Недопустимими є також докази, що були отримані …2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.

Важко знайти приклади більш чіткого формулювання позиції законодавця, ніж у цьому випадку.

Прокурор та слідчий у ході апеляційного розгляду не залишили без уваги ці законодавчі зміни, відзначивши їх в своїй ухвалі.Однак, обґрунтовуючи наявність повноважень слідчого звертатися з клопотанням про призначення перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання посилаються на такі положення законодавства:

частину другу статті 1 КПК, згідно з якою кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, цього Кодексу та інших законів України;

пункт 2Постанови КМУ «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» від 13 серпня 2014 року № 408, відповідно до якого:

«Надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осібу випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України».

пункт 3 Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28 грудня 2014 року № 71-VІІІ, що передбачає:

«Установити, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік Державною фіскальною службою України та її територіальними органами, Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду абоз вимогамиКримінального процесуального кодексу України».

частину другу статті 93, яка встановлює, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогоювитребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок;

частину другу статті 89, що визначає як джерело доказів, серед іншого, акти перевірок;

На підставі цих положень законодавства слідчий суддя дійшов висновку, що «законом встановлений судовий контроль за дотриманням законності та обґрунтованості втручання у господарську діяльність, зумовлену потребами досудового розслідування задля досягнення його дієвості».

Колегія суддів не може погодитися з обґрунтуванням, яке навів слідчий суддя в своїй ухвалі, і не бачить підстав вважати, що виключення відповідних повноважень слідчого і прокурора з Кримінального процесуального кодексу України означає не їх виключення, а лише зміну порядку їх здійснення.

Отже колегія суддів вважає, повноваження слідчого судді визначаються не можуть визначатися «іншими законами України»

Слідчий суддя посилається на частину другу статті 1 КПК, яка передбачає:

«Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України».

Саме згадка у цьому положенні «інших законів України» дала підставу слідчому судді на обґрунтування свого повноваження винести спірну ухвалу залучити низку положень законодавства, згаданих вище (див. пункт 27 вище).

Суд вважає, що, попри формулювання частини другої статті 1 КПК, система норм КПК чітко визначає, що повноваження будь-якого суб`єкта кримінального процесу визначаються лише цим Кодексом. Формулювання наступних положень КПК це доводить:

17)слідчий службова особа …, уповноважена в межах компетенції,передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень;

18)слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку,передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні …» (стаття 3 КПК).

«… Слідчий суддя … вирішують лише ті питання, що … віднесені до їхповноважень цим Кодексом» (частина третя статті 26 КПК).

«… Прокурор… уповноважений … здійснювати інші повноваження,передбачені цим Кодексом» (частина друга статті 36).

«… Слідчий уповноважений … здійснювати інші повноваження,передбачені цим Кодексом» (частина друга статті 40).

Згадка у частині другій статті 1 КПК «інших законів» не змінює стан справ, оскільки «інші закони» при визначенні повноважень суду чи інших суб`єктів кримінального процесу також посилаються на КПК (або інші процесуальні кодекси). Наприклад:

«Суддя місцевого суду здійснює правосуддя в порядку,встановленому процесуальним законом…» (частина перша статті 23 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

«Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, користуючись при цьомуправами і виконуючи обов`язки, передбачені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» таКримінальним процесуальним кодексом України» (частина перша статті 25 Закону України «Про прокуратуру»).

Тобто, положення «інших законів» є бланкетними нормами, що відсилають за своїм змістом до КПК. Положення законодавства, на які посилається слідчий суддя в оскарженій ухвалі (див. пункт вище), також відсилають до КПК, передбачаючи, що якщо існує рішення, ухвалене відповідно до КПК, то воно дає підстави для певних дій. Але ці положення не визначають ані повноважень таке рішення прийняти, ані процедури і умов його прийняття.

Більше того, частина третя статті 9 КПК взагалі виключає вплив «інших законів» на питання визначення повноважень суб`єктів кримінального процесу, оскільки передбачає:

«Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадженняне може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу».

Таким чином, корпус норм КПК свідчить про те, що законодавець визначив повноваження кожного суб`єкта кримінального процесу лише цим Кодексом і виключив будь-яку можливість виводити наявність таких повноважень із положень «інших законів».

Отже колегія суддів вважає, що частина друга статті 93 та частина друга статті 89 КПК не можуть бути підставою для повноважень слідчого судді надати дозвіл на призначення перевірки

Частина друга статті 93 КПК передбачає, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогоювитребування та отриманнявисновків ревізій та актів перевірок, а частина друга статті 89 визначає як джерело доказів, серед іншого, акти перевірок.

Ці положення процесуального закону також не дають повноважень слідчому судді надавати дозвіл на призначення перевірки. Використання виразу «витребування та отримання»передбачає повноваження використовувати у якості доказів висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму. Тому помилково виводити з повноваження «витребувати» повноваження «призначити» перевірку.

Отже колегія суддів вважає, що виключення із КПК України повноважень слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки повноважень не означає зміну порядку їх здійснення. І це питання повинно бути врегульоване шляхом визначення чітко передбачених повноважень у КПК України, що наразі відсутнє.

Суд не може погодитися з висновком слідчого судді, що виключення з переліку повноважень слідчого чи прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки» означає запровадження судового контролю за такими діями слідчого і прокурора.

Пункт 18 частини першої статті 3 КПК визначає:

«слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійсненняу порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманнямправ, свобод та інтересів осібу кримінальному провадженні…».

Таким чином, законодавець чітко визначив роль слідчого судді у системі кримінального судочинства: забезпечити, аби правоохоронні органи під час здійснення наданих їм повноважень не порушували права, свободи і інтереси особи.

Це завдання може виправдати різноманітні повноваження слідчого судді, спрямовані на забезпечення прав, свобод і інтересів осіб, навіть якщо вони недостатньо чітко передбачені законодавством. Приклад таких повноважень можна знайти у статті 206 КПК, коли законодавство зобов`язує слідчого суддю «вжити необхідних заходів», не визначаючи перелік цих заходів.

Однак, навіть при найширшому розумінні ролі слідчого судді, неможливо узгодити з нею право слідчого судді розширювати порівняно із законодавством повноваження державних органів і посадовців. Слідчий суддя може лише обмежити в конкретному випадку, виходячи з обставин справи, використання вже наданих їм законом повноважень.

У цій справі суддя прийняв рішення, яке має зовсім протилежний ефект: він надав слідчому повноваження, яких той був позбавлений законом. Це суперечить самій суті судового контролю над діями і рішеннями державних органів з метою захисту прав, свобод і інтересів осіб. Це також суперечить завданню суду як інституції в демократичному суспільстві.

Кримінальне процесуальне законодавство за своєю суттю складає корпус положень, які обмежують свободу дій держави при розслідувані злочинів. Сенс кримінального процесуального законодавства у демократичній країні полягає в тому, щоб збалансувати цей легітимний інтерес у розслідуванні злочинів з іншими не менш важливими цінностями і інтересами суспільства: захистом від надмірного втручання держави в приватну сферу, захистом від свавілля, цінністю особистої свободи, запобіганню приниженню гідності, цінністю сімейних зв`язків, свободою підприємницької діяльності тощо.

Важко навіть перерахувати всі цінності і легітимні інтереси, які захищає кримінальне процесуальне законодавство від бажання розслідувати злочини за будь-яку ціну. Конфігурація цього балансу суперечливих цінностей і інтересів є завжди предметом запеклих дискусій в суспільстві. Цей баланс є занадто складним, занадто залежним від поточної ситуації в країні, історичних та правових традицій і багатьох інших факторів, щоб стати предметом розсуду окремої особи, у даному випадку слідчого судді.

Саме через складність визначення цього балансу, він визначається законом. Саме Парламент, а не окрема особа, є найбільш адекватним засобом знаходження балансу різноманітних суспільних інтересів в демократичному суспільстві.

Практика кримінальних розслідувань часто ставить болючі питання щодо балансу між потребами розслідування і захистом прав осіб та інших цінностей суспільства. Але, незважаючи на можливі нагальні потреби розслідування заборона застосування катувань є безумовною, навіть якщо катування можуть сприяти розслідуванню і іноді спасінню життів. Примус до самовикриття є забороненим, хоча часто може сприяти розслідуванню. Втручання у таємницю сповіді неможливе, хоча таке втручання могло б дати вирішальні докази в розслідуванні. Суцільна дактилоскопія була б дуже дієвим способом контролю над злочинністю і неабияким полегшенням у розслідуванні злочинів, але ціною свободи і приватності. У всіх цих випадках потреби розслідування не можуть стати виправданням для виходу держави за межі, визначені законодавством.

Саме на судову систему покладено обов`язок забезпечити, аби дотримувався визначений в законі баланс між потребами розслідування і іншими суспільними цінностями.

Положення законодавства, якими виключені повноваження слідчого чи прокурора призначати перевірки, не можуть тлумачитися як зміна порядку здійснення повноважень, наприклад, як заборона здійснювати ці повноваження без дозволу слідчого судді чи суду. Законодавець цілком і безумовно виключив такі дії з кола тих дій, що дозволяються вчиняти слідчому або прокурору. В контексті цієї справи завдання слідчого судді полягало саме в тому, аби повноваження слідчого і прокурора, що були виключені законом, були також виключені на практиці.

Отже, колегія вважає, що у цьому випадку слідчий суддя, надавши слідчому дозвіл на проведення перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

За таких підстав, оскільки слідчим та прокурор не довели у клопотанні та у судовому засіданні необхідність та законність призначення позапланової перевірки, апеляцію слід задовольнити, а постанову слідчого судді - скасувати, у задоволенні клопотання слідчого - відмовити.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Поновити захиснику ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2018 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2018 року про призначення позапланової перевірки у кримінальному провадженні№32016050000000020, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.04.2016 року, - скасувати.

У задоволенні клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 про призначення позапланової перевірки у кримінальному провадженні№32016050000000020, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.04.2016 року, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4