Рішення

від 18.06.2018 по справі 922/5617/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-21-42, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2018 р.м. Харків Справа № 922/5617/15

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Чистякова І.О.

судді: Погорелова О.В. , Присяжнюк О.О.

за участю секретаря судового засідання Семенова О.Є.

розглянувши в судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна", м. Київ до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків про визнання недійсним рішення та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення

за участю представників:

позивача - ОСОБА_2, довіреність № 09-03/18 від 28.03.2018; ОСОБА_3 за довіреністю № 02-01/18 від 18.01.2018

відповідача - ОСОБА_4, довіреність № 31 від 01.08.2017

3-ї особи - не з'явився

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, також подало позовну заяву, в якій просило визнати недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №73-р/к від 25.03.2015.

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.12.2015 (суддя Жельне С.Ч.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1 Пі Ес Україна» задоволено частково. Визнано недійсними пункти 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". У частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1 Пі Ес Україна» про визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - у задоволенні позову відмовлено. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" - 1218,00 грн. судового збору. Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Супутник - Сек'юріті» - задоволено частково. Визнано недійсними п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". У частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Супутник - Сек'юріті» про визнання недійсним пункту 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - у задоволенні позову відмовлено. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" 1218,00 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 у справі №922/5617/15 скасовані, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.09.2016 (суддя Ольшанченко В.І.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016, у позові ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.02.2017 року частково задоволено касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна", рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 у справі №922/5617/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.05.2017 (суддя Суслова В.В.) у даній справі у позові ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" відмовлено. У позові ТОВ "Супутник - Сек"юріті" відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27 липня 2017 року апеляційну скаргу ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" залишено без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 11.05.2017 у справі №922/5617/15 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 13 лютого 2018 року касаційну скаргу ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" задоволено частково, рішення господарського суду Харківської області від 11.05.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 скасовано та справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

06 березня 2018 року матеріали справи №922/5617/15 повернулись до господарського суду Харківської області.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2018 для розгляду справи № 922/5617/15 визначено суддю Чистякову І.О.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07 березня 2018 року призначено підготовче засідання на 28 березня 2018 р. о 10:00 год. А також, встановлено відповідачу п'ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

28.03.2018 представник відповідача надав відзив на позовну заяву (вх.8202) з урахуванням вказівок Верховного Суду, в якому вказує, що територіальне відділення вважає, що в ході розгляду справи № 2/01-02-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в ході розгляду справи № 922/5617/15 у судовому порядку територіальним відділенням повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та третьої особи у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій і все це підтверджено наступним.

Пояснення Позивача щодо схожості документів учасників Торгів через наявність зразків документів у мережі Інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ КОМПАНІЯ БАРС-БУДІНВЕСТ не спростовують висновків територіального відділення, а й підтверджують факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників Торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

Відповідач вказує, що при цьому, Позивач долучив до матеріалів справи № 922/5617/15 приклади форм певних документів, обраних начебто з декількох сайтів мережі Інтернет для складання пакету документів, які входять до складу пропозиції конкурсних Торгів. Втім, документального підтвердження щодо обрання шаблонів документів саме з цих сайтів Позивач не надав. Адже, одного з наведених сайтів взагалі не існує (files.ukrdigital.net), а на інших двох сайтах такі приклади відсутні, що підкреслює хибність наведених доказів Позивача з цього приводу.

ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками Торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

Відповідач наголошує, що однакове зовнішнє оформлення та схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних Торгів, мають більшість документів ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ .

Також, відповідач ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА долучив до матеріалів справи №922/5617/15 приклади форм лише декількох документів, обраних, начебто, з зазначених сайтів Інтернет. При цьому, документи ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ , які надані у складі пропозиції конкурсних Торгів, мають однакові відмінності від шаблонів документів, долучених ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА до матеріалів справи № 922/5617/15.

Також, відповідач зазначив, що висновок територіального відділення про наявність факту вчинення ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК- СЕК'ЮРІТІ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників торгів.

Так, відповідач вказав, що в судових засіданнях представниками ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ не було спростовано, зокрема, наступних фактів: посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників Торгів в один день за послідовними номерами. Крім того, ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА на момент проведення торгів (місцезнаходження: вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113, Солом'янський район у м. Києві) та ТОВ СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ (місцезнаходження: вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, Шевченківський район у м. Києві) не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_5, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44, м. Київ, 04070 (Подільський район у м. Києві). Таким учасники Торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах м. Києва. При цьому, таких нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб; надання учасниками Торгів конкурсних пропозицій в останній день строку подачі документів з різницею 10 хвилин; господарські взаємовідносини між учасниками Торгів в період проведення Торгів; незначний ціновий діапазон (майже 1 %) між ціновими пропозиціями учасників; перемогу ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА при участі у торгах ТОВ СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ з аналогічним предметом закупівлі, які проводилися у м. Харкові та у м. Одесі.

Також, відповідач зазначив, що про існування відносин між ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ КОМПАНІЯ БАРС-БУДІНВЕСТ територіальному відділенню стало відомо лише після прийняття рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме, у першому судовому засіданні у справі № 922/5617/15, оскільки ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ не створювали перешкоди під час розгляду справи, а саме, не надавали інформацію на вимоги територіального відділення. В аналогічній справі №922/5614/15, яка була розглянута Вищим господарським судом України та повернута на новий розгляд констатовано факти ненадання ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ відповіді на вимогу Відділення, ненадання судами попередніх інстанцій належної оцінки таким діям, і не надання оцінки неможливості взяття Відповідачем до уваги тих доказів, які могли бути надані і які б підкріпили доказову базу Відповідача.

ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА не надало копій платіжних документів на підтвердження виконання договору, укладеного з ТОВ КОМПАНІЯ БАРС- БУДІНВЕСТ , та документального підтвердження щодо значного досвіду ТОВ КОМПАНІЯ БАРС-БУДІНВЕСТ у супроводженні суб'єктів господарювання під час участі у конкурсних торгах, на що посилається ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА в своїх аргументах.

Також, ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА (м. Київ) не навело обґрунтованих пояснень щодо того, чому при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до ТОВ КОМПАНІЯ БАРС-БУДІНВЕСТ , місцезнаходження якої зареєстровано за ІНФОРМАЦІЯ_1.

Щодо наявності господарських правовідносин між ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК СЕК'ЮРІТІ відповідач пояснив наступне.

ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК СЕК'ЮРІТІ були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах. Крім цього, сталі господарські відносини свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів, та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у Торгах.

Щодо відсутності вимог замовника до наявності розрахунку кошторису відповідач пояснив наступне.

Розрахунок кошторису вимагався територіальним відділенням, і повинен був бути наданий в обґрунтування цінової поведінки під час участі у Торгах.

В ході розгляду справи №2/01-02-15 до учасників Торгів надсилались відповідні вимоги голови Відділення, у тому числі з питанням яким чином та ким розрахована ціна на послуги з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуги із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту), що була вказана у документі Форма Пропозиція ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ . Крім цього, від учасників Торгів вимагалось надати детальний розрахунок зазначеної ціни (калькуляцію з розрахунком кожної статті витрат) та документи, що підтверджують та обґрунтовують витрати за всіма статтями калькуляції.

Втім, ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА та ТОВ СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ не надали до територіального відділення будь - яких розрахунків вартості зазначених послуг, які ними пропонувались безпосередньо на Торги, про що було наведено у оскаржуваному рішенні.

Відсутність в учасників Торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, як вказує відповідач, свідчить про незацікавленість ТОВ СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ в результатах Торгів та впевненість ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА в своїй перемозі.

Також, відповідач зазначає, що протягом судового розгляду, ані ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА , ані ТОВ СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ не наведено жодних економічних розрахунків, які б спростовували погодженість цінових пропозицій або обґрунтовували наявність підстав для встановлення незначного діапазону між своїми ціновими пропозиціями.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, оскільки мали б відображати їх суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Щодо спільної участі у інших торгах та постійної перемоги у них Позивача, відповідач пояснив наступне.

Така поведінка Позивача та Третьої особи свідчить про незацікавленість Третьої особи у перемозі на торгах, оскільки вона не змінювала свою поведінку бачачи, що перемогу завжди отримує Позивач.

Крім цього, інші суб'єкти господарювання не приймали участь у процедурах закупівель в яких Позивач та третя особа разом приймали участь, що давало впевненість Позивачу і Третій особі у реалізації погодженої поведінки з метою забезпечення перемоги Позивача.

Також, відповідач зазначив, що ані Позивач, ані Третя особа не надали до суду будь-яких пояснень, стосовно систематичної спільної участі у торгах зі сталим складом учасників і де перемогу завжди отримував Позивач.

Відповідач звертає увагу суду на практику Вищого господарського суду України яка сформувалася при вирішенні аналогічних спорів та надає копії постанов Вищого господарського суду України від 10.10.2017 у справах № 910/19325/16 та № 915/89/17 у яких Вищим господарським судом України визнано достатніми сукупність аналогічних доказів територіальних відділення АМКУ для підтвердження порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 28.03.2018 року відкладено підготовче засідання у справі № 922/5617/15 на 23 квітня 2018 року о 14:00. Встановлено позивачу строк для подання відповіді на відзив до 16 квітня 2018 року. Задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" про участь у судовому засіданні по справі №922/5617/15 в режимі відеоконференції.

17.04.2018 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. №9957), в якій він заперечує проти доводів відповідача викладених у відзиві на позовну заяву, зокрема посилаючись на те, що в оспорюваному рішенні та процесуальних документах Відповідача не міститься жодного доказу того, як схожість в оформленні документів пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні, а також інші співпадання та схожості дій спотворило результати торгів, призвело чи могло призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Тобто відсутній будь-який причинно-наслідковий зв'язок між конкретними діями Позивача, Третьої особи і конкретними припущеннями Відповідача.

При цьому, жодного економічного й іншого аналізу ринку, на якому діяли учасники конкурсу, зокрема Позивач та Третя особа Відповідачем не проводилося.

В матеріалах справи відсутні і будь-які докази на підтвердження складання конкурсної документації Позивача та Третьої особи спільно чи з їх взаємного відома іншою особою. За наявності же відносин, які передбачають заборону на розголошення відомостей, які стали відомі іншій особі (ТОВ "КОМПАНІЯ "БАРС-БУДІНВЕСТ") при наданні відповідних послуг така спільність й взаємність є виключеною в силу існуючих правовідносин, а порушення їх умов призвело б до відповідальності за укладеними угодами та нормами законодавства України.

До матеріалів справи додано лист ТОВ "КОМПАНІЯ "БАРС-БУДІНВЕСТ" від 23.11.2016, в якому останнє чітко вказує на існуючі правовідносини між ним та Третьою особою, однак суті вказаних правовідносин не розкриває. За таких умов вказівка Відповідача на те, що Позивач не вказує на дійсні обставини щодо наявності існування конкретних правовідносин між ТОВ "КОМПАНІЯ "БАРС-БУДІНВЕСТ" та Третьою особою є черговою спробою обґрунтування завідома безпідставного висновку Відповідача.

Відсутнім є і будь-яке співвідношення (причино-наслідковий зв'язок) між схожістю в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій й подання їх за невеликої різниці у часі з самою лише можливістю визнання таких дій антиконкурентними узгодженими. Відповідач проігнорував можливі джерела походження такої документації й практику подання документації для участі у конкурсних торгах в Україні загалом, по всіх конкурсних торгах, що відбуваються у той чи інший період часу. ОСОБА_6 питання не досліджувалися взагалі.

Конкурсна документація, що виходила від замовника торгів є типовою, а форми документів конкурсних торгів затверджені наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 "Про затвердження стандартної форми документації конкурсних торгів". За таких умов у складенні нової документації конкурсної пропозиції, що відрізнялася б від типової не існувало жодної об'єктивної необхідності.

Позивач неодноразово наголошував на тому, що первинним джерелом походження проектів конкурсної документації були загальнодоступні джерела в мережі Інтернет із зазначенням конкретних посилань (Веб-ресурсів). В подальшому вказана документація з мережі Інтернет була опрацьована ТОВ "КОМПАНІЯ "БАРС- БУДІНВЕСТ" та надана Позивачу.

Питання ж змісту такої документації та інформації, що існувала у 2012 році в мережі Інтернет, в тому числі на веб-сайтах за посиланням: ex.ua. depositfiles.com.ua. files.ukrdigital.net. на яких містилися зразки (шаблони) комерційної пропозиції для участі у відкритих торгах, організованих з боку державних органів та місцевого самоврядування, її співвідношення з окремими торгами мало бути досліджене Відповідачем самостійно під час розгляду справи в адміністративному порядку у розумний строк, а саме у 2012 році. З тих самих причин жодна зі сторін по справі не може надати у 2018 році докази, що існували у період 2012- 2015 років в мережі Інтернет, що були надані до суду першої інстанції Позивачем та перевірені ним при розгляді справи вперше.

Існування ж в мережі Інтернет відповідних веб-сайтів не залежить від Позивача взагалі, через що не може бути поставлено у взаємозв'язок із діями Позивача на ринку конкурсних торгів.

Твердження ж Відповідача у Відзиві про те, що Позивач не надав доказів отримання документів з мережі Інтернет є взагалі безпідставним, оскільки жодного засобу доказування такого процесу не існує. В противному випадку, учасник конкурсних торгів мав би здійснювати, наприклад, фото - та відео-фіксацію процесу виготовлення всіх документів, яке ним здійснюється протягом його господарської діяльності, а також зберігати відповідні матеріали фіксації протягом необмеженого строку (аби задовольняти подібні вимоги Відповідача).

Відповідач, вбачаючи в конкурсній документації ознаки схожості, повинен був своєчасно здійснювати дослідження на предмет походження такої документації, а не лише стверджувати про визнання дій антиконкурентними узгодженими на основі власних припущень. ОСОБА_6 мав доводити те, що, на його думку, неможливим є звернення Позивача та Третьої особи до одного й того самого джерела. Тобто має місце системність порушення Відповідачем прав та інтересів значного кола суб'єктів господарювання - учасників торгів, із використанням компетенції Відповідача за законодавством України.

Тобто наявність у Позивача та Третьої особи спільних особливостей в оформленні та змісту конкурсних документів ще не свідчить про те, що між учасниками відбувся будь-який обмін інформацією, а не лише в електронному вигляді про що вказує Відповідач. З чого ж саме Відповідач зробив такі припущення про обмін інформацією між Позивачем та Третьою особою за умов відсутності жодного доказу такого обміну; у чому саме полягала така інформація, як предмет обміну; з огляду на що зроблено висновок про обмін ще й в електронному вигляді, Відповідачем не наведено та не доведено.

В свою чергу, Позивач заперечує й завжди заперечував будь-який обмін інформацією із будь-яким конкурентом на ринку, в тому числі, щодо участі у конкурсних торгах по всій Україні. Такий обмін не забезпечував би права та інтереси Позивача, як учасника господарських відносин, не сприяв би отриманню перемоги в інших торгах жодним чином.

Поряд з тим, Відповідач припускає наявність антиконкурентних узгоджених дій з огляду на співпадання часу подання конкурсної документації замовнику, без дослідження об'єктивних обставин таких співпадань. що не залежали від учасників конкурсу.

Зокрема, оспорюване рішення не містить висновків про дослідження графіку руху громадського (залізничного, автобусного, іншого) транспорту зі сполученням між м. Києвом та м. Харковом, практики моменту подання конкурсної документації іншими учасниками конкурсних торгів на різноманітні конкурсні торги, практики співпадань у використанні схожої конкурсної документації у зв'язку із її походженням з загальнопоширених зразків тощо. Більше того, з огляду на ту обставину, що конкурсних торгів у 2012 році в м. Харкові відбувалося декілька з одним періодом подання конкурсних пропозицій в різних місцях, для об'єктивності розгляду справи в адміністративному порядку Відповідач був зобов'язаний дослідити співпадання у часі подання конкурсної документації із графіком руху місцевого громадського транспорту м. Харкова зі сполученням між офісами різноманітних замовників конкурсних торгів, відстанню між ними та часом для переміщення від одного до іншого тощо. Тим паче можливість такого дослідження обумовлена тим, що Відповідач прийняв оспорюване рішення одночасно із іншими рішеннями щодо Позивача та Третьої особи, законність яких є предметом розгляду по інших господарських справах № 922/5614/15, № 922/5615/15 та № 922/5616/15.

Тобто схожість конкурсної документації та схожість дій учасників торгів мала б досліджуватись Відповідачем з позиції об'єктивного встановлення обставин справи, чого Відповідач не зробив.

Черговим припущенням є й висновок Відповідача, що відсутність в учасників Торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, свідчить про незацікавленість ТОВ "Супутник-Сек'юріті" в результатах Торгів та впевненість ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" в своїй перемозі. За яку впевненість у своїй перемозі тієї чи іншої особи може бути мова, коли конкурсні торги вже відбулися понад три роки тому, Відповідач не вказує. Однак, і цінова пропозиція Позивача не впливала на спотворення результатів торгів, адже рішення щодо визначення переможця приймав замовник торгів, який не вимагав складання розрахунку кошторису пропозиції.

Позивач та Третя особа, поряд з іншими численними особами є конкурентами на ринку послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 та надання послуг GPS моніторингу, а отже способи розрахунку кошторису на цьому ринку є одноманітними, в тому числі, й для інших його учасників. Формування ціни та її публічне оголошення відбувається за одними й тими ж самими принципами, із врахуванням попиту та пропозиції. За таких обставин незначний ціновий діапазон між ціновими пропозиціями не може бути ознакою узгодженості дій конкурентів.

Дослідження ринку послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 та надання послуг GPS моніторингу мало бути проведене Відповідачем ще до прийняття оспорюваного рішення, чого не зроблено й нині. Суди ж першої та апеляційної інстанції вказану обставину в черговий раз проігнорували.

Жодного зобов'язання Позивача щодо складення розрахунку кошторису по кожній статті витрат для участі у конкурсі не виникало й з огляду на конкурсне законодавство України. Обов'язок зберігання документів, на підставі яких можна зробити розрахунок кошторису будь-яких витрат, в тому числі подібних до зазначених судом, існує у суб'єкта господарювання лише як платника податків, строк якого складає 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складання якої використовуються ці документи, згідно п. 44.3 ст. 44 Податкового кодексу України.

Конкурсні торги відбувалися у 2012 року, а Відповідач прийняв оспорюване рішення в березні 2015 року, тобто більше ніж через три роки з моменту проведення конкурсу. У момент, коли Позивач дізнався про оспорюване рішення та виникнення господарського спору по справі № 922/5617/15, документи щодо витрат Позивача на участь у конкурсі у 2012 році вже не існувало. Вказані обставини Позивач пояснював неодноразово, а відповідні доводи відображенні в матеріалах справи.

Таким чином, висновок в оспорюваному рішенні та у відзиві про те, що відсутність у Позивача пояснень та розрахунків кошторису витрат в матеріалах справи суперечить як вимогам чинного законодавства України, так і матеріалам справи.

Натомість, об'єктивна можливість співпадання цінових пропозицій Позивача та Третьої особи мала бути досліджена Відповідачем самостійно, без залучення до цього Позивача, чого Відповідачем не зроблено.

Теж саме стосується і відносин фінансової допомоги, які мали місце між Позивачем та Третьою особою в період часу, який жодним чином не співпадає, навіть, із самими конкурсними торгами, про які веде мову Відповідач.

Більше того, за висновками Вищого господарського суду України, викладеними в постанові від 18.08.2015 по іншій справі № 910/4901/15-г залишеній без змін постановою Верховного суду України № 15/159 від 30.09.2015 такі обставини, як схожість цінових пропозицій, наявність договору про надання фінансової допомоги між учасниками торгів, схожість помилок в оформленні конкурсної документації не можуть бути достатніми доказами саме антиконкурентної узгодженості дій учасників торгів, адже їх існування може бути обумовлене іншими факторами, відмінними від антиконкурентної узгодженості.

Тобто не перешкоджає участі в одному тендері й наявність господарських відносин між учасниками конкурсу, що виникли через значний проміжок часу після проведення торгів. Тим паче, це стосується відносин, предмет яких є не пов'язаним з торгами. Більше того, має існувати між цими обставинами причинно - наслідковий зв'язок, що встановлюється Відповідачем самостійно, чого не існує в оспорюваному рішенні.

Матеріали справи не містять і будь-яких доказів спільної домовленості (змови) Позивача та Третьої особи щодо їх участі у торгах з метою усунення конкуренції. Між Позивачем та Третьою особою відсутнє будь-яке листування, угод щодо предмету торгів, будь-яких свідчень того, що ці особи мали хоча б намір до такої поведінки.

В судовому засіданні 23 квітня 2018 року представник позивача заявив усне клопотання про колегіальний розгляд справи.

Судом у підготовчому засіданні 23 квітня 2018 року без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання постановлено ухвали про встановлення позивачу строку для подання письмового клопотання про колегіальний розгляд справи до 03.05.2018 року та відкладення підготовчого засідання на 07.05.2018 року о(б) 16:00 год. на підставі пункту 3 частини 2 статті 183 Господарського процесуального кодексу України.

03 травня 2018 року від позивача до суду надійшло клопотання про колегіальний розгляд справи (вх. №11644).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07 травня 2018 року для розгляду справи № 922/5617/15 призначено судову колегію у складі трьох суддів та продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Також, 07 травня 2018 року в судовому засіданні судом постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 07.05.2018 про відкладення підготовчого засідання.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії від 07 травня 2018 року для розгляду справи №922/5617/15 призначено судову колегію у складі: головуючий суддя Чистякова І.О. судді Погорелова О.В. та Присяжнюк О.О.

Учасників справи повідомлено в порядку ст.ст. 120, 216 ГПК України про те, що підготовче засідання відбудеться 16 травня 2018 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16 травня 2018 року задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" про участь у судовому засіданні 30.05.2018 року о 16:00 год. в режимі відеоконференції та доручено забезпечення проведення відеоконференції Київському апеляційному господарському суду.

Також, судом в підготовчому судовому засіданні 16 травня 2018 року без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання постановлено ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 30.05.2018 року о 16:00 год. на підставі пункту 3 частини 2 статті 183 Господарського процесуального кодексу України.

Судом у підготовчому засіданні 30 травня 2018 року без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 04.06.2018р. о 09:30 год.

01.06.2018 до суду надійшло від позивача клопотання про відкладення розгляду справи та про розгляд справи в режимі відеоконференції (вх. № 15917), в обґрунтування наданого клопотання позивач зазначає, про неможливість прибути в судове засідання та просить також забезпечити проведення судових засідань у даній справі в режимі відеоконференції, визначити відповідальним за проведення відеоконференції під час проведення судових засідань - Київський апеляційний господарський суд (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1) або, у разі відсутності технічної можливості для проведення в цьому суді судового засідання в режимі відеоконференції визначити інший суд - Господарський суд м. Києва (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 44-в) або Шевченківський районний суд м. Києва (03057, м. Київ, вул. Дегтярівська, 31-А).

У судовому засіданні 04.06.2018р. без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 18.06.2018р. о 12:00 год. на підставі п.2 ч.2 ст.202 ГПК України.

Представники позивача в судовому засіданні 18.06.2018 підтримали позов та просили суд його задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову.

Третя особа в призначене судове засідання не з`явилась, про час, дату та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Копії ухвал від 07.03.2018, 28.03.2018, 23.04.2018, 07.05.2018, 16.05.2018, 30.05.2018 про повідомлення 3-ю особу про час, дату та місце розгляду справи були направлені на адресу 3-ї особи, інформація про яку міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 88009, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Богомольця, буд. 21, проте були повернуті підприємством зв'язку до господарського суду з посиланням "за закінченням терміну зберігання".

Копія ухвали від 04.06.2018 про повідомлення третю особу про відкладення розгляду справи на 18.06.2018 о 12:00 год. також була направлена на вищевказану адресу третьої особи, проте не була повернута підприємством зв'язку до господарського суду Харківської області.

ОСОБА_6 до п.4 ч.6 ст.242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Також, у п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року містяться роз'яснення, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Таким чином, суд вважає, що ним вжито всі заходи для належного повідомлення третю особу про час та місце розгляду справи.

ОСОБА_6 до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглядати справу за відсутністю представника 3-ї особи.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення представників позивача та представника відповідача, суд встановив наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №73-р/к від 25.03.2015 року у справі №2/01-02-15 визнано, що ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства «Тролейбусне депо №2» ), що проводились КП «Тролейбусне депо №2» у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" штраф у розмірі 68 000,00 гривень. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Супутник -Сек'юріті" штраф у розмірі 10500,00 гривень.

Відповідач в свою чергу вказує на те, що позивачем та третьою особою порушено строк на оскарження спірного рішення, передбачений ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Верховний Суд у своїй постанові від 13.02.2018 зазначив, що з урахуванням наведених законодавчих приписів у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано Відповідачем існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме Відповідач повинен був доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

Також, у постанові Верховного Суду вказано, що попередніми інстанціями не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних Торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних Торгів.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, - то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Водночас судами попередніх інстанцій не надано оцінки участі позивача разом з третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, за наслідками яких переможцем завжди виступає позивач. По суті, з цього приводу наводяться лише обставини, з'ясовані Відділенням у розгляді останнім справи № 2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

ОСОБА_6 до ч.1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Враховуючи вказівки Верховного Суду, викладені у вищезазначеній постанові, судом встановлено наступне.

ОСОБА_6 до статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України Про захист економічної конкуренції .

Згідно зі ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

ОСОБА_6 до ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

ОСОБА_6 до ч. 1 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, положення ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону України Про здійснення державних закупівель , який діяв на час прийняття оскаржуваного рішення та аналогічна норма міститься у чинній редакції Закону України Про публічні закупівлі (ст. 3 цього Закону), є добросовісна конкуренція серед учасників.

Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відділення, або відповідач) при розгляді справи № 2/01-02-15 встановлено: учасниками Торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти; учасниками Торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним; ідентично оформлені довідки, які надавались учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів; обидва учасники Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 2" під час участі у Торгах; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними; обидва учасники Торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день; учасники Торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 2" пропозиції конкурсних торгів в передостанній день строку подачі документів на Торги з різницею у п'ять хвилин; між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.2011 по 31.12.2013; незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін; обидва учасника Торгів приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна".

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" звернулось до суду з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 73-р/к по справі №2/01-02-15.

Як вищезазначено, відповідно до приписів статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначити умови обороту товарів на ринку.

Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об`єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Згідно з частиною 1, пункту 4 частини 2 та частини 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно із частиною першою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При прийнятті рішення відповідачем були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" (надалі - учасники торгів).

Так, у рішенні наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника. Втім, учасники торгів ідентично оформили конверти, порушив вимоги щодо їх оформлення.

До пакету документів учасників торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними.

Ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме: довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (ідентичний зміст); довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми); довідки, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст);

- довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки про підприємство (ідентична структура).

Наявність у ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" спільних особливостей в оформленні та змісту зазначених документів свідчить про те, що між учасниками відбувся обмін інформацією в електронному вигляді.

Обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012, якими ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" уповноважує ОСОБА_7, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - ОСОБА_8 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 2" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом.

Наведене свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Позивач у позовній заяві не заперечує обміну інформації щодо оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів між учасниками торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Також, у Постанові Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15 між тими ж сторонами в аналогічному спорі міститься висновок, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Позивач посилається на можливість використання зразків заповнення документів, які знаходяться у широкому доступі, проте не наводить адреси веб-сайтів, з яких отримані зразки. При цьому, документи ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

У рішенні встановлено наявність обставини про надання обома учасниками торгів фотокопій витягу і Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_5Л, в один день 07.03.2012 із відповідними реєстраційними номерами.

Наявність копій вищевказаних документів, посвідчених одним приватним нотаріусом, при великій кількості приватних та державних нотаріусів зареєстрованих у місті Києві, із зазначенням відповідних номерів запису у реєстрі, є доказом взаємодії ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час проведення торгів.

Учасники торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 2" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги 12.03.2012 послідовно, а саме ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" - о 14:10, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - о 14:15, тобто з різницею у п'ять хвилин, що свідчить про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Наявність між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ «АЛЬФА-БАНК» стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" № 26000011424501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ "Супутник-Сек'юріті" № 26006601320903 за період з 01.01.2011 по 31.12.2013, направлену листом від 18.02.2015 № 16054-28.1-182884. Виписка з ПАТ «АЛЬФА-БАНК» за наведений період знаходиться у матеріалах справи (арк. 101-103, т.1).

Так, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" перерахувало 19.12.2012 ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" грошові кошти: на суму 70000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011 № 6/ХД/11; на суму 565000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012 № 25/ХД/12.

Існування у певний період між учасниками торгів відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, у сукупності з вищенаведеними доказами, підтверджує спільну підготовку учасниками Торгів пропозицій конкурсних торгів.

Така поведінка ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" свідчить про: попередню домовленість між учасниками торгів; поінформованість учасників торгів щодо даних один одного.

У документі "пропозиція" ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо №2") у розмірі 217 350 гривень, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - 219 420 гривень.

Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо № 2") складає 2070 грн., або майже 1 % від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна". Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома Учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь - яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо №2"), які ними пропонувались безпосередньо на торги, що свідчить про незацікавленість учасників торгів в їх результатах та впевненість в своїй перемозі.

ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім торгів), замовниками яких були КП "Тролейбусне депо №2" (м. Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків), КП "Жовтневе трамвайне депо" (м. Харків). Переможцем зазначених торгів було ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна", що в сукупності з іншими обставинами свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів.

Таким чином, у Рішенні наведений вичерпний перелік доказів, який свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час участі у торгах своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна".

Аналогічної позиції притримується і Вищий господарський суд України, щодо наявності аналогічних доказів, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів, про що зазначав в постановах: від 15 липня 2015 року у справі № 908/51/14; від 14 липня 2015 року у справі № 910/370/14; від 06 жовтня 2015 року у справі № 924/399/15; від 10 березня 2015 року у справі № 916/2277/14; від 05 серпня 2015 року у справі № 910/3228/15-г; від 17 лютого 2015 року у справі № 922/3473/14; від 09 червня 2015 року у справі № 922/4441/14; від 23 червня 2015 року у справі № 914/4576/14; від 07 липня 2015 року у справі № 922/5609/14; від 06 липня 2015 року у справі № 910/23041/14, а також Верховний Суд у постанові від 12.06.2018 у справі №922/5616/15 між тими ж учасниками справи.

Щодо посилання позивача на те, що самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції суд зазначає наступне.

ОСОБА_6 до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання".

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Рішенням передбачено, що права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв'язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні сукупністю доказів) між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

Також, у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

ОСОБА_6 до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Дії позивача разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, більшість аргументів позивача викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону потрібно встановлення зовсім інших обставин: є угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у Справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах: Вищого господарського суду України від 20.08.2014р. у справі №922/597/14, Харківського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 у справі № 922/3473/14.

Також, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15.

Крім того, суд зауважує, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення № 73-р/к в повному обсязі, в той час, як вбачається з оскаржуваного рішення, пункт 3 не стосується прав чи обов`язків ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна", у зв`язку з чим суд зазначає наступне.

ОСОБА_6 до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, у відповідності до вимог чинного законодавства, до суду звертається особа право якої порушено.

В даному ж випадку, суд дійшов висновку, що п. 3 спірного рішення стосується іншого суб`єкта господарювання, в саме третьої особи - ТОВ "Супутник-Сек'юріті" та не порушує прав та охоронюваних законом інтересів TOB "ОСОБА_1 Пі Ес Україна".

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що в ході розгляду справи № 2/01-02-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в ході розгляду справи № 922/5617/15 у судовому порядку територіальним відділенням повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та третьої особи у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій і все це підтверджено наступним.

Пояснення Позивача щодо схожості документів учасників Торгів через наявність зразків документів у мережі Інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС-БУДІНВЕСТ» не спростовують висновків територіального відділення, а й підтверджують факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників Торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

При цьому, Позивач долучив до матеріалів справи № 922/5617/15 приклади форм певних документів, обраних начебто з декількох сайтів мережі Інтернет для складання пакету документів, які входять до складу пропозиції конкурсних Торгів. Втім, документального підтвердження щодо обрання шаблонів документів саме з цих сайтів Позивач не надав. Адже, одного з наведених сайтів взагалі не існує (files.ukrdigital.net), а на інших двох сайтах такі приклади відсутні, що підкреслює хибність наведених доказів Позивача з цього приводу.

ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками Торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

Однакове зовнішнє оформлення та схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних Торгів, мають більшість документів ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» .

Також, відповідач ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» долучив до матеріалів справи №922/5617/15 приклади форм лише декількох документів, обраних, начебто, з зазначених сайтів Інтернет (арк. 192-197, т.1). При цьому, документи ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» , які надані у складі пропозиції конкурсних Торгів, мають однакові відмінності від шаблонів документів, долучених ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» до матеріалів справи № 922/5617/15.

Також, відповідач зазначив, що висновок територіального відділення про наявність факту вчинення ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК- СЕК'ЮРІТІ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників торгів.

В судових засіданнях представниками ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» не було спростовано, зокрема, наступних фактів: посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників Торгів в один день за відповідними реєстраційними номерами. Крім того, ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» на момент проведення торгів (місцезнаходження: вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113, Солом'янський район у м. Києві) та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» (місцезнаходження: вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, Шевченківський район у м. Києві) не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_5, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44, м. Київ, 04070 (Подільський район у м. Києві). При цьому, учасники Торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах м. Києва та нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб, однак учасники торгів обрали одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу та посвідчили документи ще й в один день; надання учасниками Торгів конкурсних пропозицій в останній день строку подачі документів з різницею 5 хвилин; господарські взаємовідносини між учасниками Торгів в період проведення Торгів; незначний ціновий діапазон (майже 1 %) між ціновими пропозиціями учасників; перемогу ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» при участі у торгах ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» з аналогічним предметом закупівлі, які проводилися у м. Харкові та у м. Одесі.

Також, ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» не надало копій платіжних документів на підтвердження виконання договору, укладеного з ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС- БУДІНВЕСТ» , та документального підтвердження щодо значного досвіду ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС-БУДІНВЕСТ» у супроводженні суб'єктів господарювання під час участі у конкурсних торгах, на що посилається ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» в своїх аргументах.

Також, ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» (м. Київ) не навело обґрунтованих пояснень щодо того, чому при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС-БУДІНВЕСТ» , місцезнаходження якої зареєстровано за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1.

Щодо наявності господарських правовідносин між ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК СЕК'ЮРІТІ» , то ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК СЕК'ЮРІТІ» були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах. Крім цього, сталі господарські відносини свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів, та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у Торгах.

Щодо відсутності вимог замовника до наявності розрахунку кошторису, то розрахунок кошторису вимагався територіальним відділенням, і повинен був бути наданий в обґрунтування цінової поведінки під час участі у Торгах.

В ході розгляду справи №2/01-02-15 до учасників Торгів надсилались відповідні вимоги голови Відділення, у тому числі з питанням яким чином та ким розрахована ціна на послуги з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуги із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту), що була вказана у документі «Форма «Пропозиція»» ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» . Крім цього, від учасників Торгів вимагалось надати детальний розрахунок зазначеної ціни (калькуляцію з розрахунком кожної статті витрат) та документи, що підтверджують та обґрунтовують витрати за всіма статтями калькуляції.

Втім, ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» не надали до територіального відділення будь - яких розрахунків вартості зазначених послуг, які ними пропонувались безпосередньо на Торги, про що було наведено у оскаржуваному рішенні.

Відсутність в учасників Торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, свідчить про незацікавленість ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» в результатах Торгів та впевненість ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» в своїй перемозі.

Протягом судового розгляду, ані ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» , ані ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» не наведено жодних економічних розрахунків, які б спростовували погодженість цінових пропозицій або обґрунтовували наявність підстав для встановлення незначного діапазону між своїми ціновими пропозиціями.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, оскільки мали б відображати їх суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Щодо спільної участі у інших торгах та постійної перемоги у них Позивача, то така поведінка Позивача та Третьої особи, на думку суду, свідчить про незацікавленість Третьої особи у перемозі на торгах, оскільки вона не змінювала свою поведінку бачучи, що перемогу завжди отримує Позивач.

Крім цього, інші суб'єкти господарювання не приймали участь у процедурах закупівель, в яких Позивач та третя особа разом приймали участь, що давало впевненість Позивачу і Третій особі у реалізації погодженої поведінки з метою забезпечення перемоги Позивача.

Також, ані Позивач, ані Третя особа не надали до суду будь-яких пояснень, стосовно систематичної спільної участі у торгах зі сталим складом учасників і де перемогу завжди отримував Позивач.

Аналогічна практика Вищого господарського суду України, яка сформувалася при вирішенні аналогічних спорів (постанови Вищого господарського суду України від 10.10.2017 у справах № 910/19325/16 та № 915/89/17) відповідно до якої Вищим господарським судом України визнано достатніми сукупність аналогічних доказів територіальних відділення АМКУ для підтвердження порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищенаведене, та те, що позовні вимоги позивача та третьої особи, спростовуються обставинами та доказами, які містяться у матеріалах справи та свідчать про те, що при прийнятті спірного рішення було з'ясовано обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи, тому у суду відсутні підстави для визнання рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 73-р/к недійсним, відповідно до цього суд вважає за необхідне у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" відмовити.

Щодо твердження відповідача про порушення строків оскарження рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15, то суд зазначає наступне.

ОСОБА_6 до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закон) заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно з частиною першою статті 56 Закону рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, то рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

У постанові Вищого господарського суду України від 28 лютого 2017 року по даній справі суд касаційної інстанції зазначив, що у розгляді даної справи попередні судові інстанції дійшли неправильного висновку про те, що територіальним відділенням АМК належним чином виконано свій обов'язок щодо надання для виконання ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" оспорюваного рішення шляхом надсилання витягів з цих рішень 04.04.2015 за юридичними адресами названих товариств, які повернулися за закінченням терміну зберігання, оскільки названим відділенням не здійснено оприлюднення інформації про прийняте оспорюване рішення в офіційному друкованому органі, що є необхідним у разі, якщо вручити рішення немає можливості, і тільки через десять днів після такого оприлюднення рішення вважається таким, що вручене та можна відраховувати двомісячний строк для його оскарження. Отже, суди дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позовів з підстав пропуску встановленого частиною першою статті 60 Закону строку для оскарження рішення.

Під час розгляду справи відповідачем не надано докази того, що оспорюване рішення було оприлюднено в офіційному друкованому органі та позивачем та 3-ю особою пропущено встановлений частиною першою статті 60 Закону строк для його оскарження.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується статтею 129 ГПК України, відповідно до якої судовий збір у разі відмови в позові покладається - на позивача. У зв'язку з чим, витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в сумі 1218,00 грн. покладаються на позивача.

Крім того, суд зазначає наступне.

У п.4.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 р. "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" господарським судам роз'яснено, що у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Враховуючи вищенаведене та те, що постановою Верховного Суду від 13.02.2018 рішення господарського суду Харківської області від 11.05.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 у справі №922/5617/15 скасовано, а за результатами нового розгляду прийнято рішення про відмову у задоволенні позову, суд вважає за необхідне судові витрати за подання Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015 в сумі 1339,80 грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" в сумі 669,90 грн. та на Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" в сумі 669,90 грн. та судові витрати за подання Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України касаційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 в сумі 1461,60 грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" в сумі 730,80 грн. та на Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" в сумі 730,80 грн.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 1, 13, 73, 74, 76-79, 86, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИЛА:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" про визнання недійсним рішення відмовити повністю.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек`юріті" про визнання недійсним рішення відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" (03113, м. Київ, вул. Миколи Василенка, 2, ідентифікаційний код 32485166) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., код ЄДРПОУ 22630473) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 669,90 грн. та за подання касаційної скарги в сумі 730,80 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, код ЄДРПОУ 34299381) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., код ЄДРПОУ 22630473) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 669,90 грн. та за подання касаційної скарги в сумі 730,80 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" (03113, м. Київ, вул. Миколи Василенка, 2, ідентифікаційний код 32485166).

Відповідач: Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., код ЄДРПОУ 22630473).

Третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, код ЄДРПОУ 34299381).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Харківського апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено 27.06.2018 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11