Постанова

від 27.06.2018 по справі 910/23605/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" червня 2018 р. Справа№ 910/23605/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 27.06.2018

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 (дата складання (підписання) повного тексту рішення: 19.03.2018)

у справі №910/23605/16 (головуючий суддя Зеленіна Н.І., судді: Ярмак О.М., Чинчин О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна"

до Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (третя особа 1),

Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (третя особа 2),

Приватне акціонерне товариство "Альба-Україна" (третя особа 3),

Товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" (третя особа 4),

Товариство з обмеженою відповідальністю "А'СТА" (третя особа 5),

про визнання частково недійсними пунктів 1-5 рішення від 29.09.2016 №448-р та повністю недійсними пунктів 6-10 цього рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" (надалі - позивач, Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) про визнання частково недійсними пунктів 1-5 та повністю недійсними пунктів 6-10 рішення Антимонопольного комітету України від 29.09.2016 №448-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) у справі №242-26.13/390-12.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Рішення № 448-р прийнято Комітетом за неповного з'ясування обставин справи, які мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права та без достатнього рівня аналізу, деталізації та на підставі лише узагальнених висновків, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 (дата складання (підписання) повного тексту рішення: 19.03.2018) у справі №910/23605/16 відмовлено у задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 повністю та прийняти нове - про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, зокрема, неповно з'ясував специфіку функціонування ринків лікарських засобів та факторів, що визначають умови конкуренції між окремими лікарськими засобами, економічної організації ведення господарської діяльності групи компаній Servier через юридичну особу. Окрім цього, апелянт зазначив про недоведення існування причинно-наслідкового зв'язку між умовами відповідних дистриб'юторських договорів та можливим антиконкурентним ефектом для ринку та не з'ясував комерційних передумов надання знижки позивачу. Також, ну думку апелянта, суд першої інстанції порушив принцип рівності сторін в частині дослідження доказів. А тому просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову повністю.

10.04.2018 на адресу суд від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги (надіслані 05.04.2018 згідно штемпеля на конверті). З урахуванням дотримання стороною процесуального порядку подання таких доповнень в розумінні ст. 266 ГПК України, суд апеляційної інстанції розглядає апеляційну скаргу з урахування поданих апелянтом доповнень.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2018 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М. було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна"; залучено Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Приватне акціонерне товариство "Альба-Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм", Товариство з обмеженою відповідальністю "А'СТА" в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача; закінчено проведення підготовчих дій та призначено до розгляду апеляційну скаргу на 25.04.2018.

23.04.2018 на адресу суду від третьої особи 2 надійшли письмові пояснення у даній справі. Відповідно до яких третя особа 2 зазначила, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права (зокрема, ст. 1, 5, 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції ), не з'ясував значну кількість обставин справи, що мають значення для справи. А тому просив апеляційну скаргу у даній справі задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову повністю.

Також 23.04.2018 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач проти апеляційної скарги заперечував та зазначав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами; висновки Комітету, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи. Окрім цього, зазначив, що відповідачем було застосовано положення Методики, однак формальне незазначення її в рішенні - не є підставою для скасування спірного рішення відповідача. Також зазначив, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

24.04.2018 через канцелярію суду від третьої особи-1 надійшли пояснення на апеляційну скаргу у даній справі, в яких учасник зазначив, що не погоджується з рішенням суду першої інстанції та повністю підтримує апеляційну скаргу позивача. А тому просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову повністю.

25.04.2018 апелянт надав заперечення на кожен пункт відзиву відповідача, зазначивши про фактичну дату отримання ним відзиву та просив суд продовжити строк на надання таких заперечень. Зазначені заперечення прийняті судом апеляційної інстанції (ухвалою від 27.04.18 продовжено процесуальний строк), доводи яких зводяться до того, що відповідач жодним чином не спростовує підстав та мотивів апеляційної скарги (з урахуванням доповнень до неї), зокрема, в частині незастосування Методики. Апелянт не погоджується з аргументами відповідача, наведеними у відзиві та просить суд задовольнити його апеляційну скаргу.

У зв'язку з тим, що станом на 25.04.2018 головуючий суддя - Коротун О.М. знаходилася на лікарняному, призначене на вказану дату судове засідання не відбулося.

Ухвалою від 27.04.2018 розгляд справи призначено на 14.05.2018.

У зв'язку з перебуванням 14.05.2018 судді Суліма В.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці та відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.05.2018 для розгляду апеляційної скарги було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г., вказана судова колегія ухвалою від 14.05.2018 прийняла апеляційну скаргу у даній справі до свого провадження.

При цьому представник позивача у судовому засіданні 14.05.2018 заявив лише усне клопотання про оголошення перерви у розгляді апеляційної скарги для визначення з позицією щодо наявності підстав для відводу судді Майданевича А.Г.

Суд апеляційної інстанції ухвалою від 14.05.2018 відмовив в задоволенні клопотання позивача про оголошення перерви; відклав розгляд апеляційної скарги на 27.06.2018.

У судовому засіданні 14.05.2018 суд з'ясував відсутність інших заяв (крім раніше поданої заяви АМК) (00:11:07 звукозапису: час - 16:57:06 згідно протоколу). Інших заяв, крім усної заяви апелянта про перерву в судовому засіданні 14.05.2018, не надходило та у присутніх учасників клопотання були відсутні.

15.05.2018 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від позивача у справі надійшла заява про відвід судді Майданевичу А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 у складі колегії: головуючий суддя Коротун О.М., судді: Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М., зазначену заяву визнано необґрунтою, у зв'язку з чим матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України, за результатами якого обрано колегію суддів у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою від 23.05.2018 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І., у задоволенні заяви ТОВ Серв'є Україна про відвід судді Майданевича А.Г. - відмовлено.

У відповідності до ч. 5 ст. 216 ГПК України суд апеляційної інстанції 27.06.2018 продовжив провадження у справі зі стадії, на якій розгляд справи було відкладено. Так, судом було здійснено розгляд клопотання відповідача про здійснення розгляду апеляційної скарги в закритому судовому засіданні.

Позивач у судовому засіданні 27.06.2018 заперечив проти задоволення клопотання відповідача щодо здійснення розгляду справи в закритому судовому засіданні.

Представники відповідача в судовому засіданні 27.06.2018 клопотання про здійснення розгляду апеляційної скарги в закритому судовому засіданні підтримали.

Представник третьої особи 2 заперечив проти розгляду апеляційної скарги в закритому судовому засіданні.

Так, в судовому засіданні 27.06.2018 судом апеляційної інстанції було відхилено клопотання відповідача про здійснення розгляду апеляційної скарги в закритому судовому засіданні з підстав, викладених у відповідній ухвалі від 27.06.2018.

27.06.2018 Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (третя особа 1) подала клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, яке відхилено судом через наступне.

Ухвалою від 14.05.2018 розгляд справи відкладався на значний термін - до 27.06.2018. Третя особа 1 отримала вказану ухвалу 23.05.2018.

21.05.2018 було розміщено повідомлення на офіційному веб-сайті Київського апеляційного господарського суду про час і місце наступного судового засідання. Таким чином, зокрема, третя особа 1 (представник якої був присутній на судовому засіданні 14.05.2018) була обізнана заздалегідь про дату і час наступного судового засідання. За таких обставин, суд апеляційної інстанції, ухвалою суду, постановленою в судовому засіданні, не виходячи до нарадчої кімнати, про що зазначено в протоколі судового засідання (п. 7 ч. 2 ст. 223 ГПК України) відмовив третій особі 1 в задоволенні її клопотання з огляду на вищевикладене та через наступне. Так, особа, по-перше, будучи обізнаною заздалегідь про час і місце судового засідання, подала його в день судового засідання, тоді як могла вирішити питання представництва; по-друге, скориставшись своїми процесуальними правами, надавши відзив, не клопотала про долучення нових доказів, неподаних раніше з поважних причин, про необхідність продовження процесуальних строків для надання таких доказів, які не були заявлені з поважних причин, тощо. Тобто, крім неможливості прибуття її представника в судове засідання 27.06.2018, інших доводів щодо причин неможливості розгляду справи без її представника не повідомила.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність відхилення клопотання тертої особи 1 про відкладення розгляду апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції також з'ясував, що дане клопотання не містить жодного обґрунтування неможливості подання окремих доказів або інших обставин, які учасник вважав за необхідне здійснити, однак через поважні причини не зміг їх здійснити. Тобто підставою для заявлення клопотання про відкладення розгляду справи є лише формальна неможливість забезпечити явку представника третьої особи 1. Тоді як участь представників судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а тому є правом, а не обов`язком сторони.

Представники третіх осіб 3, 4 в судове засідання 27.06.2018 не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Представник третьої особи 5 у судове засідання 27.06.2018 не з'явився. Ухвали суду, надіслані на адресу третьої особи 5 були повернуті на адресу суду з відміткою: Організація не існує .

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що місцезнаходження юридичної особи при здійсненні державної реєстрації, відповідно до ст. 4, ч. 2 ст. 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", вноситься до відомостей про цю юридичну особу. Зі змісту ч. 4 ст. 17 вказаного Закону вбачається, що державній реєстрації підлягають і зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, тобто і зміна місцезнаходження, про що юридична особа має звернутись із відповідною заявою. Не вживши заходів для внесення до Єдиного державного реєстру відомостей про зміну свого місцезнаходження (в разі такої зміни), юридична особа повинна передбачити або свідомо допускати можливість настання певних негативних ризиків (зокрема щодо неотримання поштової кореспонденції).

Разом з цим, 10.05.2018 на адресу суду від позивача надійшла заява про те, що між позивачем та третьою особою-5 на сьогодні господарська діяльність припинена, однак на момент співправці позивача з третьою особою-5, місцезнаходженням останнього було вказано наступну адресу: 83059, Донецька область, м. Донецьк, вул. Складська, буд 3-В.

Так, судом апеляційної інстанції було втсановлено, що відповідно до Переліку населених пунктів Донецької та Луганської областей на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження та ПАТ Укрпошта не здійснює пересилання пошти, зокрема входить місто Донецьк.

Відповідно до ст. 12-1 ЗУ "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України", а також ст. 1-1 ЗУ "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції" якщо остання відома адреса місця проживання (перебування), місцезнаходження чи місця роботи учасників справи знаходиться на тимчасово окупованій території, суд викликає або повідомляє учасників справи, які не мають офіційної електронної адреси, про дату, час і місце першого судового засідання у справі через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за двадцять днів до дати відповідного судового засідання.

Як зазначалось раніше 21.05.2018 було розміщено повідомлення на офіційному веб-сайті Київського апеляційного господарського суду про час і місце наступного судового засідання, призначеного на 27.06.2018.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що позбавлений права та можливості забезпечувати отримання кореспонденцію самою особою. А тому дії особи в частині неотримання поштової кореспонденції за місцем реєстрації - не можуть бути підставою для порушення розумності строків розгляду апеляційної скарги в розумінні п. 10 ч. 3 ст. 2 ГПК України за відсутності інших поважних причин для відкладення розгляду справи.

Таким чином, судом апеляційної інстанції були вчинені всі можливі дії, спрямовані на належне повідомлення, зокрема, третьої особи 5 про час та місце судового засідання (надіслання на адресу, зазначену в ЄДР та розміщення оголошення на веб-сайті суду).

Після розгляду клопотань третьої особи 1 про відкладення розгляду апеляційної скарги та клопотання відповідача про здійснення розгляду справи в закритому судовому засіданні, суд апеляційної інстанції в порядку ч. 5 ст. 270 ГПК України 27.06.2018 розпочав розгляд апеляційної скарги по суті.

Представники позивачів, фактично надаючи пояснення в порядку ч. 6 ст. 270 ГПК України, виявили намір подати додаткові письмові пояснення у даній справі, клопотання про зупинення провадження у справі та клопотання про проведення експертизи. При цьому до додаткових пояснень було додано новий доказ (висновок судового експерта у справі № 910/23612/16 та докази направлення 27.06.2018 іншим учасникам апеляційного провадження). Водночас клопотань про продовження строків для подання таких нових доказів, поважності причин, позивачем подано не було та не наведено. В судовому засіданні 27.06.2018 позивачем було лише зазначено про те, що він ознайомився з висновком судового експерта у справі № 910/23612/16 тиждень тому , доказів чого не надано. Також жодних доказів та доводів неможливості ознайомлення з таким висновком раніше, та подання його до суду апеляційної інстанції у даній справі, зокрема, з 11.06.2018 (дата надходження висновку до суду в іншій справі) по 27.06.2018 (до початку судового засідання) не подав. Вказане порушує права інших осіб подати свої доводи та міркування щодо їх вчинення в розумінні п. 5 ч. 1 ст. 267, ч. 3 ст. 269 ГПК України з урахуванням того, що клопотання заявлено після того як суд розпочав розгляд справи по суті.

Щодо поданих клопотань про зупинення провадження у справі та про призначення судової експертизи у даній справі, суд апеляційної інстанції зазначає, що також не розглядав такі клопотання, так і пояснення по суті, оскільки такі клопотання були подані позивачем до суду апеляційної інстанції з пропуском процесуального строку. Оскільки всі заяви та клопотання апелянта мають бути подані разом з апеляційною скаргою (п. 7 ч. 1 ст. 258 ГПК України). А заяв у порядку ч. 3 ст. 269 ГПК України - подано не було.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що до клопотань про зупинення провадження у справі та про призначення у даній справі судової експертизи позивачем не було додано доказів надіслання їх іншим учасникам апеляційного провадження; тоді як зупинення провадження може бути лише в порядку ч. 3 ст. 195 ГПК України.

А тому з урахуванням зазначеного вище, судом апеляційної інстанції протокольними ухвалами від 27.06.2018 було залишено подані апелянтом клопотання без розгляду в порядку ч. 2 ст. 207 ГПК України.

В судовому засіданні 27.06.2018 представники позивача апеляційну скаргу у даній справі підтримали, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову.

Представники відповідачів в судовому засіданні 27.06.2018 проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник третьої особи 2 апеляційну скаргу позивача у даній справі підтримав.

Дослідивши матеріали справи, додатків до неї, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, доповнень до неї, відзиву на неї, пояснень третіх осіб, заслухавши пояснення представників присутніх учасників апеляційного провадження, Київський апеляційний господарський суд на підставі ст. 269, 270 ГПК України встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Рішенням Комітету № 448-р (т.1, а.с. 32-77), зокрема, постановлено:

- визнати, що ТОВ "Серв'є Україна" і Спільне українсько-естонське підприємство у формі ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України. (п. 1);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 003/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України (п. 2);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Приватне акціонерне товариство "Альба-Україна", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 001/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (п. 3);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм", уклавши угоду про дистрибуцію від 25.12.2007 № 002/2007D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (п. 4);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "А'СТА", уклавши угоду про дистрибуцію від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (п. 5);

- за порушення, передбачене у пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 139 784 (сто тридцять дев'ять тисяч сімсот вісімдесят чотири) гривні (п. 6);

- за порушення, передбачене у пункті 2 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 702 065 (сімсот дві тисячі шістдесят п'ять) гривень (п. 7);

- за порушення, передбачене у пункті 3 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 504 398 (п'ятсот чотири тисячі триста дев'яносто вісім) гривень (п. 8);

- за порушення, передбачене у пункті 4 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 19 998 (дев'ятнадцять тисяч дев'ятсот дев'яносто вісім) гривень (п. 9);

- за порушення, передбачене у пункті 5 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 329 446 (триста двадцять дев'ять тисяч чотириста сорок шість) гривень (п. 10).

Так, доводи позивача як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції зводяться до того, що Комітет при прийнятті оспорюваного рішення невірно визначив товарні ринки, на яких діє позивач, зокрема, при визначенні взаємозамінності лікарських засобів Комітет виходив виключно з положень законодавства про реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів; при визначенні взаємозамінності лікарських засобів Комітет не врахував підходи Європейської Комісії і провідних європейських конкурентних відомств для цілей антимонопольного регулювання; не дотримався підходів до визначення взаємозамінності лікарських засобів, які застосовував у своїх інших рішеннях; не проаналізував і не дослідив практичні документи для лікарів як осіб, що безпосередньо впливають на споживання лікарських засобів; не здійснив економічного аналізу при визначенні товарних ринків.

Розглядаючи спір по суті у даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті Рішення № 448-р Антимонопольний комітет України повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з урахуванням нижче викладеного та керуючись наступними нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Як правомірно зазначено судом першої інстанції, висновки, що були покладені Комітетом в основу оскаржуваного рішення ґрунтувалися, серед іншого, на аналізі угод про дистрибуцію, що укладалися Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" зі Спільним українсько-естонським підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕНТА.ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА", Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармако", Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм".

Так, зокрема, з угод про дистрибуцію, укладених позивачем зі Спільним українсько-естонським підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями (надалі - угоди); з Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ" від 01.03.2006 № 003/2006D зі змінами та доповненнями; з Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна" від 01.03.2006 № 001/2006D зі змінами та доповненнями; з Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" від 25.12.2007 № 002/2007D зі змінами та доповненнями, з Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА" від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" має ексклюзивне право на імпорт і дистрибуцію в Україні товарів, виробництва групи компаній Servier. Вказана обставина не заперечувалась та не була спростована позивачем ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції.

Разом з цим, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р було затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (надалі - Методика), яка була прийнята відповідно до ст. 12 Закону та абз.2 ст. 8 Закону України "Про Антимонопольний комітет України". Зазначена Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

У цій частині суд апеляційної інстанції не приймає доводи апелянта та третьої особи 2 з посиланням на відсутність в оскаржуваному рішенні посилання на Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затверджену розпорядженням Комітету від 05.03.2002 № 49-р (надалі - Методика). Водночас суд апеляційної приймає доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, що відсутність формального посилання на Методику не свідчить про її незастосування відповідачем, оскільки зі змісту оскаржуваного рішення вбачається її застосування. Більше того, законодавець не зазначає про автоматичну недійсність рішення через формальне незазначення того чи іншого нормативно-правового акту в рішенні, яким керувався Антимонопольний комітет України. Таким чином, суд апеляційної інстанції частково враховує посилання апелянта на відсутність в оскаржуваному рішенні посилань на Методику, однак не погоджується з висновком позивача про його недійсність з цієї підстави.

Так, при розгляді справи № 242-26.13/390-12/145-спр/кі та ухваленні відповідачем оскаржуваного рішення визначення товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р.

При цьому, судом першої інстанції правомірно було зазначено, що ринок, на якому діє позивач - це ринок саме лікарських засобів. Лікарські засоби класифікуються, виходячи з їх різних ознак. Зокрема, широко використовується міжнародна анатомо-терапевтична класифікація (надалі - АТХ), яка враховує фармакологічну групу препарату, його хімічну природу й захворювання, для лікування якого він призначений. Відповідно до класифікації АТХ усі лікарські засоби поділяються на основні групи п'яти рівнів, залежно від їх дії на певний анатомічний орган або систему, а також від їх хімічних, фармакологічних і терапевтичних властивостей.

Дослідивши споживчі характеристики лікарських засобів у спірномі рішенні, відповідач зазначив, що нормативно-правовими актами у сфері обігу лікарських засобів встановлено критерії, які визначають можливість взаємозаміщення різних лікарських засобів. Взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх властивості щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічними.

Позивачем до позовної заяви додано, зокрема, перелік препаратів, які, на думку позивача, можуть бути взаємозамінними з лікарськими засобами групи компаній Servier за подібним функціональним призначенням (споживчими властивостями) (т.1., а.с. 125-168).

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" у досліджуваний період здійснювало постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології.

Тобто, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що лікарські засоби, які у 2011-2012 імпортувалися на територію України Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" є такими, що були вперше виведені на ринки лікарських засобів компаніями групою компаній Servier.

Водночас, товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;

- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності;

- не мають суттєвої різниці в цінах.

При цьому, 22 із 24 вказаних лікарських засобів пацієнти на території України можуть придбавати лише за рецептами лікарів, 10 оригінальних лікарських засобів виробництва групи компаній Servier у 2011-2012 є такими, що за діючою речовиною не мають замінників та охороняються патентним захистом, а 14 є такими, що за діючою речовиною вже мають замінники.

Тобто, в даному випадку взаємозамінниками можуть вважатися лише ті препарати, які мають таку ж саму діючу речовину. Однак, 10 із оригінальних лікарських засобів виробництва групи компаній Servier не мають такого замінника.

В цій частині суд апеляційної інстанції приймає доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, з посиланням на п. 18 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів , затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19 липня 2005 р. N 360, відповідно до якого у разі відсутності лікарського засобу, виписаного медичним працівником, пацієнту, за його згодою, може бути запропоновано лікарський засіб за іншою торговельною назвою, але з такою самою діючою речовиною (за міжнародною непатентованою назвою), формою відпуску та дозуванням, як і лікарський засіб, виписаний у рецепті.

Таким чином, твердження позивача про необхідність визначення Комітетом товарного ринку, зокрема, з урахуванням взаємозамінних лікарських засобів, які мають іншу активну (діючу) речовину в межах відповідного класу, у тому числі тих, які мають такі ж показання, протипоказання та побічну дію, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки позивачем не доведено факту тотожності фізико-хімічних та фармакологічних властивостей діючих (активних) речовин у лікарських засобах групи компаній Servier та інших виробників, відтак, і взаємозамінності таких лікарських засобів.

Таким чином, при прийнятті Рішення № 448-р відповідач дослідив фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній Servier, керуючись при цьому Методикою та нормативно-правовими актами, які стосуються сфери обігу лікарських засобів та визначив, що у 2011-2012 роках, 10 із 24 лікарських засобів групи компаній Servier, які позивач імпортував на територію України є такими, що не мають замінників. У той же час стосовно інших 14 лікарських засобів групи компаній Servier відповідач в оскаржуваному рішенні наводить аналіз переліку взаємозамінних лікарських засобів, у тому числі з урахуванням різниці у цінах. А тому доводи апелянта в цій частині (про недослідження судом першої інстанції взаємозамінників ліків) відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки висновки відповідача в цій частині, викладені в оскаржуваному рішенні, визнані судом першої інстанції правомірними. Зазначене не спростовано під час апеляційного перегляду.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач невірно інтерпретував умови договорів між позивачем та дистриб'юторами як такі, що призвели до контролю на ринками лікарських засобів групи компаній "Servier", суд встановив наступне.

Під час аналізу обмежень виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними відповідач встановив наступні факти антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, обмеження імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, контроль щодо обсягів, напрямів та умов реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, в тому числі обсягів запасів товарів на складах.

Так, діяльність позивача з імпорту та дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier у 2011-2012 роках здійснювалась, зокрема, на підставі угод, укладених позивачем зі Спільним українсько-естонським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями; з Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ" від 01.03.2006 № 003/2006D зі змінами та доповненнями; з Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна" від 01.03.2006 № 001/2006D зі змінами та доповненнями; з Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" від 25.12.2007 № 002/2007D зі змінами та доповненнями, з Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА" від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями, копії яких містяться у матеріалах даної справи.

При цьому, за інформацією позивача (лист вх. від 31.07.2015р. №8-01/6761), Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну позивачем. Жоден з суб'єктів господарювання в Україні, окрім позивача, не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну. Позивачем також було додано до позовної заяви доводи щодо переваг моделі дочірньої компанії - ексклюзивного імпортера лікарських засобів (т. 1, а.с. 169-170), якими останній мотивує доцільність та обґрунтованість обраної моделі.

Разом з цим позивач, підтвердив, що українські дистриб'ютори, у разі їх звернення напряму до групи компаній Servier, не змогли б купити у них лікарські засоби Servier, оскільки ексклюзивним дистриб'ютором лікарських засобів Servier в Україну є позивач у даній справі.

Отже, позивач може суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, оскільки є єдиним суб'єктом господарювання, що здійснює імпорт в Україну та подальший крупно-оптовий продаж на території України лікарських засобів групи компаній Servier. Крім цього, отримавши значні за розмірами знижки до цін придбання, позивач набув додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб'єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із позивачем таких знижок створює додаткові бар'єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб'єктами господарювання.

Враховуючи, що відповідно до умов угод, укладених позивачем з групою компаній Servier, впродовж 2011-2012 років, він був єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи компаній Servier на територію України та здійснював реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб'юторам першого рівня, тому умови співробітництва позивача з дистриб'юторами (ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "Фармако") можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.

Ряд положень угод передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співробітництва.

Так, зокрема, угодами передбачено, що ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", TOB "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "Фармако" зобов'язуються не реекспортувати товар поза межі території України та докладати усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті.

Отже, обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - ТОВ "Серв'є Україна", та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між позивачем та дистриб'юторами, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими.

Крім зазначених обмежень щодо території обороту товару, в угодах містяться також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier та їх запасами на складі. Так, товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), де дистриб'ютори реалізовують лікарські засоби групи компаній Servier на території України.

Під час аналізу розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками відповідач встановив наступні факти антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, умови співпраці позивача з дистриб'юторами призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier.

Позивач та вище перелічені дистриб'ютори використовували знижки та індивідуальні (спеціальні) умови придбання як механізм для розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками.

За інформацією позивача (лист від 31.07.2015р. вх. №8-01/6761), а також як вбачається з матеріалів справи, вищенаведені комерційні та фінансові знижки розраховувались ТОВ "Серв'є Україна" та надавалися дистриб'юторам безпосередньо після отримання відповідних замовлень на продукцію. Отже, умови співпраці позивача та дистриб'юторів призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier.

Як видно з матеріалів справи, Комітет здійснив аналіз договірних відносин ТОВ "Серв'є Україна" із дистриб'юторами у 2011-2012 роках. Протягом зазначеного періоду ТОВ "Серв'є Україна" надавало дистриб'юторам різні види знижок, розміри та умови надання яких, а також інші заохочувальні заходи, зазначалися в додатках до угод про дистрибуцію, зокрема:

- комерційна знижка у розмірі 20 відсотків (вираховується з кожного рахунку, що видає ТОВ "Серв'є Україна" дистриб'ютору) надавалась всім дистриб'юторам за виключенням ТОВ "Людмила-Фарм";

- фінансова знижка у розмірі 3-4 відсотки за передоплату за кожним рахунком-фактурою надавалась всім дистриб'юторам за виключенням ТОВ "Людмила- Фарм";

- фінансова знижка за відстрочення платежу за кожним рахунком-фактурою, яка визначається як різниця між повною сумою рахунка-фактури та вказаної комерційної знижки: ПрАТ "Альба Україна" - 2-4 відсотки, ТОВ "БаДМ" - 4 відсотки, ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" - 2-3 відсотки від повної суми рахунка-фактури за мінусом комерційної знижки;

- додаткова комерційна знижка за реалізацію лікарського засобу Коаксил протягом періоду 05.09.11-19.09.11 у розмірі 15 відсотків: ПрАТ "Альба Україна".

Комітетом також було встановлено, що у перелічених вище угодах про дистрибуцію містяться також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier та їх запасами на складі.

Так, ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "Фармако" зобов'язалися без затримки сповіщати ТОВ "Серв'є Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території, також надавати інформацію про подальше розповсюдження товару (п. 198 Рішення). Крім цього, дистриб'ютори зобов'язалися надсилати ТОВ "Серв'є Україна" електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі лікарських засобів в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця (п.199). У випадку невиконання цього пункту ТОВ "Серв'є Україна" має право припинити дію цих угод або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови. ТОВ "Серв'є Україна" також може вимагати від дистриб'ютора надати копію будь-якого документу, включаючи контрактні документи, що підтверджують обсяги товару, реалізованого відповідному покупцю (п. 200). Так, за інформацією дистриб'юторів, щомісячні звіти про продаж лікарських засобів групи компаній Servier не оформлялися та не надавались ТОВ "Серв'є Україна", оскільки дистриб'ютори надавали доступ ТОВ "Серв'є Україна" до електронних ресурсів, розміщених на сайті відповідного дистриб'ютора. Зокрема, зазначені звіти містять інформацію про шляхи розповсюдження лікарських засобів, поставлених ТОВ "Серв'є Україна" (по території у цілому, в розрізі областей, по регіональних складах, по клієнтах) (п. п. 201, 202 Рішення). Разом із цим, ТОВ "А'СТА" надало до Комітету копії щомісячних звітів про продаж лікарських засобів групи компаній Servier лікувально-профілактичним закладам (п. 203).

За результатом аналізу умов угод Комітет правомірно встановив, що позивач разом із дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier на території України, змогли запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, які призводять до завищення цін лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців. Отже, між позивачем та дистриб'юторами створені умови, які забезпечили можливість дистриб'юторам перемагати на державних закупівлях, збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній Servier. Комітетом встановлено, що схема надання позивачем у 2011-2012 роках дистриб'юторам знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель у наступних рахунках-фактурах призвела до того, що знижки не враховувались при встановленні цін на лікарські засоби групи компаній Servier, які реалізовувались через процедури державних закупівель, що в свою чергу призвело до необґрунтованого підвищення цін на ці лікарські засоби. Також, встановлення умовами співробітництва позивача з дистриб'юторами знижок за подальшу реалізацію дистриб'юторами лікарських засобів через процедури державних закупівель, а також індивідуальних (спеціальних) умов призводить до обмеження доступу на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, інших суб'єктів господарювання та до суттєвого обмеження конкуренції під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Щодо доводів апелянта про нез`ясування судом першої інстанції комерційних передумов надання знижок позивачем дистриб'юторам та їх проконкурентного характеру, не врахування некоректності розрахунків відповідача при порівнянні цін та відсутність причинно-наслідкового зв'язку між знижками позивача та ціноутворенням дистриб'юторів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, за доводами позивача, Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну позивачем. Жоден із суб'єктів господарювання в Україні, окрім позивача, не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну.

Окрім цього, група компаній Servier зобов'язалася надавати позивачу комерційні знижки у розмірі від 22% до 50%, що вираховуються з кожного інвойсу, виданого групою компаній Servier.

Так, при розгляді справи в суді першої інстанції відповідачем 04.01.2018 (т. 1, а.с. 99-120) було повідомлено, що Господарським судом міста Києва та Київським апеляційним господарським судом розглядалась аналогічна справа № 910/23961/16 щодо оскарження пунктів 2, 12 рішення від 29.09.2016 № 448-р, а тому відповідач просив врахувати рішення судів у вказаній справі при розгляді даної справи.

Так, Верховний Суд у постанові від 20.06.2018 при розгляді справи № 910/23961/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" про визнання недійсним пунктів 2 і 12 рішення від 29.09.2016 №448-р., встановив, що позивач у даній справі може суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, оскільки є єдиним суб'єктом господарювання, що здійснює імпорт в Україну та подальший крупно-оптовий продаж на території України лікарських засобів групи компаній Servier. Крім цього, отримавши значні за розмірами знижки до цін придбання, позивач набув додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб'єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із позивачем таких знижок створює додаткові бар'єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб'єктами господарювання.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (див. рішення Суду у справах: Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007).

Таким чином, при розгляді даної справи не підлягають повторному доведенню встановлені у вищенаведеній справі обставини, зокрема, що відповідно до умов угод, укладених позивачем із групою компаній Servier, впродовж 2011-2012 років, позивач у даній справі був єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи компаній Servier на територію України та здійснював реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб'юторам першого рівня, тому умови співробітництва позивача, зокрема, з третіми особами, можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.

Посилання на судові рішення у інших справах не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки не стосуються спірного розпорядження, тоді як рішення у справі № 910/23612/16 не набрало законної сили.

Ряд умов угод передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співробітництва.

Отже, обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - позивачем та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між позивачем та дистриб'юторами, зокрема, третіми особами, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими. А тому доводи апелянта про неправомірність висновків суду першої інстанції в цій частині не приймаються судом апеляційної інстанції як підстава для визнання недійсним оскаржуваного рішення відповідача та задоволення апеляційної скарги.

Стосовно доводів апелянта про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги положення статті 8 ЗУ Про захист економічної конкуренції та помилково не врахував відсутність в оскаржуваному рішенні окремих елементів складу правопорушення, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями (згідно з ч. 2 цієї ж статті), зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 8 вказаного Закону до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії:

призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків;

обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання;

призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Таким чином, з урахуванням встановлення обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - позивачем та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між позивачем та дистриб'юторами, та фактично створення такої ситуації на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими за умови недопуску на ринок інших суб'єктів господарювання - відповідачем було правомірно кваліфіковано дії позивача саме за ч. 2 ст. 6 вказаного Закону. За наведеного, судом першої інстанції було правильно встановлено, які саме дії позивача призвели до наслідків, передбачених ч. 2 ст. 8 ЗУ Про захист економічної конкуренції .

А тому доводи апелянта про неправомірність висновків суду першої інстанції у цій частині не приймаються судом апеляційної інстанції як підстава для визнання недійсним оскаржуваного рішення відповідача.

Судом апеляційної інстанції відхилено доводи апелянта про неврахування судом першої інстанції наданих позивачем висновків судових експертів. Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем надані наступні докази на підтвердження незаконності оспорюваного рішення Комітету, зокрема: економічна експертиза відносно рішення АМКУ, проведена експертом В.Пружанським (т.2., а.с.280-285), експертний висновок від 04.12.17 щодо коректності розрахунків цін, виконаний Доктором економічних наук, доцентом кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського НТУЕ А.Г. Герасименко (т. 4, а.с. 75-87); експертний висновок від 28.12.17, виконаний Доктором економічних наук, доцентом кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського НТУЕ А.Г. Герасименко (т. 4, а.с. 145-157); а також висновок експерта №1-19/02 від 19.02.18 (т. 4, а.с. 214-221). Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що, по-перше, погоджується з висновком місцевого господарського суду, що зазначені висновки не містять доказів, що можуть спростувати висновки Комітету, покладені в основу спірного рішення, а лише зводяться до переоцінки доказів і матеріалів, зібраних відповідачем у процесі розгляду справи №242-26.13/390-12. По-друге, вказані експертні висновки не спростовують факту наявності антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до суттєвого обмеження конкуренції на ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків та до обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання. А тому доводи апелянта з посиланням на зазначені докази в цій частині не приймаються судом апеляційної інстанції, як безпідставні в розумінні ст.ст. 75-79 ГПК України.

Що ж до посилань апелянта на те, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки відсутності в матеріалах справи будь-яких доказів та обґрунтувань існування причинно-наслідкового зв'язку між вищою ціною під час реалізації через процедури державних закупівель та механізмом надання знижок, то АМК, порівнявши середні ціни реалізації позивачем лікарських засобів групи компанії Servier в аптечних закладах та через процедури державних закупівель, дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що механізм надання додаткової ретрознижки дозволяв позивачу не враховувати її при визначенні ціни, за якою лікарські засоби реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них. За таких обставин судом апеляційної інстанції відхиляє вищенаведені доводи апелянта, які фактично підтримали у відзивах треті особи 1, 2.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

А тому інші доводи позивача, зазначені в апеляційній скарзі не приймаються судом апеляційної інстанції як підстава для скасування рішення місцевого господарського суду.

Понесені судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ч. 4 ст. 75, ст. ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 у справі №910/23605/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 у справі №910/23605/16 - без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/23605/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Дата складання повного тексту постанови - 04.07.2018.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді О.М. Гаврилюк

А.Г. Майданевич