Рішення

від 10.07.2018 по справі 806/594/18

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м.Житомир справа № 806/594/18

категорія 6.1

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Черноліхова С.В.,

секретар судового засідання Матвєєва В.К.,

за участю: представника позивача ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

представників відповідачів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до т.в.о. начальника Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_6, заступника начальника Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_7, головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_8, головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_9 про визнання дій та бездіяльності незаконними, скасування рішень, зобов'язання вчинити дії та відшкодування шкоди,

встановив:

ОСОБА_5 звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить (а.с.16-18):

- визнати протиправною дію т.в.о. начальника Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_6 щодо видачі направлення №03/18-к від 02.01.2018 для проведення планового (позапланового) заходу; визнати незаконним та скасувати вказаний документ;

- визнати дії головних інспекторів будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо використання направлення №03/18-к від 02.01.2018 для проведення планового (позапланового) заходу незаконними;

- визнати дії та бездіяльність відповідачів, головних інспекторів будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо складання та направлення на адресу ОСОБА_5: акта № 1006/7/К15/005 від 16.01.2018; приписів №02/18-к, №03/18-к від 16.01.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; протоколів від 16.01.2018 про адміністративні порушення, - незаконними та ці документи скасувати;

-визнати дії заступника начальника Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_7 щодо видачі супровідного листа №1006-7-18/218/18 від 18.01.2018 незаконними;

- зобов'язати відповідачів надати ОСОБА_5 запитувані у її заявах від 16.01.2018 та 24.01.2018 належним чином завірені копії документів: наказу (розпорядження, рішення) на проведення позапланової перевірки; рішення суду (за наявності); акту про настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання (за наявності); про настання події, що має значний негативний вплив відповідно до критеріїв, затверджених Кабінетом Міністрів України, на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави (за наявності); документу, що передбачає перевірки виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень, інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); належним чином завірену копію заяви (звернення) гр. ОСОБА_10 від 12.12.2017; копію окремої справи щодо об'єкта права власності і господарювання по вул. Соборній 45/2, смт Чоповичі, Малинського району, Житомирської області, які позивачу та членам родини належать на праві приватної власності.

- стягнути з відповідачів майнову шкоду у розмірі 5000 грн та моральну шкоду у сумі 250000 грн.

Позовна заява мотивована тим, що позапланова перевірка з дотримання ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил була призначена та проведена відповідачами на підставі завідомо неправдивих документів та з порушенням норм чинного законодавства. А саме: у направленні на проведення перевірки відсутнє посилання на наказ про її проведення всупереч ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» ; позивача було позбавлено права на ознайомлення із підставами проведення перевірки; порушено право на участь у проведенні позапланової перевірки і право надати пояснення та докази відсутності порушень; не надано копій документів, які могли б бути підставою або відмовою у проведенні позапланової перевірки. Враховуючи вказане, вважає дії відповідачів та документи, пов'язані з проведенням перевірки незаконними.

13.03.2018 на адресу суду від відповідачів надійшов відзив на позовну заяву №1006-4-16/952/18 (а.с.64-67), в якому просили відмовити у задоволенні позову. Зазначили, що підставою для проведення позапланової перевірки позивача була скарга ОСОБА_10 від 12.12.2017 щодо незаконної забудови, здійсненої ОСОБА_5 Управлінням видано направлення для проведення позапланового заходу та особисто вручено позивачу 11.01.2018, скаргу також направлено на адресу ОСОБА_5 Перевірка здійснювалася у присутності останньої. Вважають, що порушення ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо невидачі наказу про проведення перевірки відсутнє, оскільки перевірка проводилась стосовно фізичної особи, а не суб'єкта господарювання. Акт перевірки № 1006/7/К15/005 та протоколи про адміністративні порушення мають лише констатуючий характер і не породжують юридичних наслідків для позивача, тому скасуванню не підлягають. Що стосується позовної вимоги про стягнення моральної та майнової шкоди, то вона є необґрунтованою та не підтверджена жодними доказами, отже задоволенню також не підлягає.

Ухвалою від 23.02.2018 у справі відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 20.03.2018.

В зв'язку із неявкою представників позивача судом відкладено підготовче засідання 20.03.2018.

За клопотанням представника позивача 29.03.2018 у підготовчому засіданні оголошено перерву з метою надання додаткових доказів.

Ухвалою суду від 05.04.2018 закінчено підготовче провадження у справі, призначено до судового розгляду на 19.04.2018.

Судом оголошувалися перерви у розгляді справи 19.04.2018, 24.05.2018, 07.06.2018 та 11.06.2018.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, пославшись на обставини, викладені у поданій до суду позовній заяві. Просили позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідачів у судовому засіданні вказала на безпідставність позовних вимог, просила відмовити у їх задоволенні з урахуванням наданих суду письмових документів та відзиву на позовну заяву.

Суд, вислухавши пояснення представників сторін, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, дійшов наступного висновку.

Встановлено, що 12.12.2017 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області (далі по тексту також - Управління) звернувся ОСОБА_10 із скаргою (вх.номер 0-401/17 від 13.12.2017) щодо незаконної забудови ОСОБА_5 та ОСОБА_1 земельних ділянок:1823455400:03:001:0189(1,051га),1823455400:03:001:0190(0,0851га), 1823455400:03:001:0113(0,15га),1823455400:03:001:0114(0,15га),1823455400:03:001:0115 (0,15га),1823455400:03:001:0116(0,15га),1823455400:03:001:0191(0,0606га), розміщених в лісопарковій зоні на території старої школи в Житомирській області, Малинського району, смт.Чоповичі, вул.Соборна, 45/2. Просив прийняти відповідні міри по даному факту у відповідності до норм чинного законодавства (а.с.68).

На підставі цього звернення, 02.01.2018, т.в.о. начальника Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_6 оформлено направлення №03/18-к від 02.01.2018 для проведення позапланової перевірки на об'єкті: Виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: Житомирська обл., Малинський район, смт.Чоповичі, вул.Соборна, 45/2 щодо дотримання суб'єктом містобудування ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил. Строк дії направлення: з 03.01.2018 по 17.01.2018 (а.с.69).

Позивач отримала та ознайомилась із направленням 11.01.2018 (а.с.69).

Наказ про проведення перевірки Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області не видавався.

В період з 11.01.2018 по 16.01.2018 головними інспекторами будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проведено позапланову перевірку щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, за результатами чого складено акт №1006/7/К15/005 (далі по тексту також - акт) від 16.01.2018 (а.с.20-39).

Актом встановлено, зокрема, такі порушення:

1) пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13.04.2011 № 466: до введення в експлуатацію магазину - кафетерію були виконані роботи з будівництва прибудови (орієнтовними розмірами 3x6 м) без відповідного дозвільного документу, який дає право на виконання підготовчих та будівельних робіт. На час перевірки виконані роботи: улаштування фундаменту, улаштування зовнішніх стін, штукатурення зовнішніх стін, улаштування даху з азбестоцементних листів по дерев'яній кроквяній системі, улаштування дверного прорізу зі встановленням дверного блоку;

2) частин 1,2 статті 11 Закону України Про архітектурну діяльність : замовником будівництва гр.ОСОБА_5 не забезпечено здійснення технічного нагляду на об'єкті будівництва Будівництво готельно-офісного комплексу з допоміжними технічними будівлями та майстернею для шиномонтажа по вул.Леніна, 45/2, смт.Чоповичі, Малинського району, Житомирської області (2 черга-господарська будівля, гараж, вбиральня, літні будиночки №1-4, кафе-ресторан; 3 черга - готель) . Даний факт також підтверджується листом №01/18 від 16.01.2018 інженера технічного нагляду ОСОБА_11А, який міститься в матеріалах справи (а.с.146).

За наслідками виявлених порушень винесено приписи № 02/18-к (перше порушення), №03/18-к (друге порушення) та складено протоколи про адміністративне правопорушення від 16 січня 2018 року (а.с.40,41,42,43).

Акт № 1006/7/К15/005 від 16.01.2018, приписи №03/18-к та №02/18-к від 16.01.2018 та протоколи про адміністративне правопорушення від 16.01.2018 направлено позивачу супровідним листом №1006-7-18/218/18 від 18.01.2018, підписаним заступником начальника управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_7 (а.с.19).

Не погодившись з правомірністю проведення перевірки посадовими особами управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області, ОСОБА_5 звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Згідно ст.10 Закону України "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

У відповідності до ч.3 ст.6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17.02.2011 (далі - Закон №3038), до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктом 6 частини 1 Закону №3038 передбачено, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Частиною 1 статті 41 Закону №3038 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 1 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі також - Закон № 877-V) передбачено, що його дія поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно ч.4 цієї ж статті, заходи контролю здійснюються, в тому числі, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (ч.5 ст.2).

Відповідно до п.1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 (далі - Порядок №533), під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» .

З вищенаведеного випливає, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування фізичних осіб - підприємців застосовуються норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених, в тому числі, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та інших нормативно-правових актів, як регулюють діяльність та порядок здійснення визначеними органами заходів контролю у сфері містобудівної діяльності.

Представник відповідача, вказуючи на правомірність проведеної перевірки, посилається на те, що такий позаплановий захід було здійснено відносно фізичної особи ОСОБА_5, а не фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, тому норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» застосуванню не підлягають, відповідно наказ на проведення перевірки щодо фізичної особи не видається. Також, зі змісту декларацій про початок виконання будівельних робіт № ЖТ08212018513 від 06.02.2012, № ЖТ08212064143 від 25.04.2012 (а.с.71-76) вбачається, що замовником будівництва є фізична особа - ОСОБА_5

Позивач, не погоджуючись із цим твердженням, наполягає на тому, що органами контролю у сфері містобудівної діяльності порушено ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» , а саме: не видано наказ про проведення перевірки.

Суд вважає обгрунтованим твердження позивача, з огляду на наступне.

Положеннями пункту 5 частини 1 статті 41 Закону №3038, визначено, що підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Водночас посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено (п.12 Положення № 533).

Виходячи зі змісту зазначених норм, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності має бути перевірено контролюючим органом в тій мірі, яка дозволяє на цьому етапі визначити суб'єкта порушення вимог законодавства та необхідність призначення позапланової перевірки.

Як вже встановлено судом, підставою для проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб'єктом містобудування ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, була скарга від 12.12.2017 громадянина ОСОБА_10.

В скарзі ОСОБА_10 вказав, що вважає незаконною проведення забудови готельного комплексу ОСОБА_5 та ОСОБА_1 ряду земельних ділянок на території старої школи в Житомирській області, Малинського району, смт.Чоповичі, вул.Соборна, 45/2. Також зазначив, що на одній із цих земельних ділянок (1822455400:03:001:0190) знаходиться магазин-кафе, розташований від існуючої школи менше як 50 м, де продають спиртні та тютюнові вироби, прийнятий в експлуатацію в 2012 році. Вважає, що магазин-кафе побудований з порушенням всіх норм законодавства, і після прийняття його в експлуатацію добудовано на даній землі гараж та навіс.

Статтею 3 Господарського кодексу України визначено, що під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Суб'єктами господарювання є (ч.2 ст.55 Господарського кодексу України):

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

З урахуванням наведеного, зі змісту скарги вбачається, що за адресою: Житомирська обл., Малинський район, смт.Чоповичі, вул.Соборна, 45/2,провадиться господарська діяльність, а саме продаж спиртних та тютюнових виробів в магазині-кафе, а також здійснюється будівництво готельного комплексу (добудова тощо), що підпадає під визначення господарської діяльності, наданої ст.3 ГК України.

Більш того, згідно інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (база якої є загальнодоступною), ОСОБА_5 (місце проживання 07300, Київська обл., Вишгородський район, місто Вишгород, вулиця Кургузова, будинок 11, корпус А, квартира 168) є фізичною особою-підприємцем та здійснює такі види діяльності: код КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний).

Також, з декларацій про початок виконання будівельних робіт № ЖТ08212018513 від 06.02.2012, № ЖТ08212064143 від 25.04.2012 видно, що об'єктом будівництва є Будівництво готельно-офісного комплексу з допоміжними технічними будівлями та майстернею для шиномонтажа по вул.Леніна, 45/2, смт.Чоповичі, Малинського району, Житомирської області (1 магазин-кафетерій та топочна; 2 черга-господарська будівля, гараж, вбиральня, літні будиночки №1-4, кафе-ресторан; 3 черга - готель) . Замовник - ОСОБА_5 (Київська обл., Вишгородський район, місто Вишгород, вул.. Кургузова, 11, корпус А, кв.168, ІПН НОМЕР_1).

Отже, як зі скарги ОСОБА_10, Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, так і вказаних декларацій можливо зробити висновок, що перевірці підлягало дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил саме фізичною особою-підприємцем за місцем провадження господарської діяльності.

На це також і вказує назва перевіряємого об'єкта будівництва: готельно-офісний комплекс з допоміжними технічними будівлями та майстернею для шиномонтажа по вул.Леніна, 45/2, смт.Чоповичі, Малинського району, Житомирської області (1 магазин-кафетерій та топочна; 2 черга-господарська будівля, гараж, вбиральня, літні будиночки №1-4, кафе-ресторан; 3 черга - готель) .

Відтак, посилання представників відповідачів на те, що перевірку здійснювали відносно фізичної особи, а об'єкт перевірки (готельно-офісний комплекс) не пов'язаний з господарською діяльністю не заслуговує на увагу.

Крім того, згідно із додатком 2 до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13.04.2011 № 466 у редакції, чинній на момент подачі декларацій про початок виконання будівельних робіт № ЖТ08212018513 від 06.02.2012 та № ЖТ08212064143 від 25.04.2012, форма заповнення декларації про початок виконання будівельних робіт у графі замовник не передбачала зазначення відомостей про замовника як фізичної особи-підприємця, а лише як фізичної особи.

Таким чином, на стадії перевірки скарги ОСОБА_10 з метою призначення позапланового заходу, у розпорядженні Управління були очевидні та достатні дані для того, щоб призначити перевірку позивача із застосуванням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» .

Відповідно до ч.1, 2 ст. 7 Закону № 877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

За змістом окресленої норми, наказ є тим документом, без якого здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) є протиправним і фактично неможливим, він є результатом прийнятого рішення суб'єкта владних повноважень щодо наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки. Направлення не є таким рішенням, а видається лише на виконання прийнятого наказу.

Всупереч ст.7 Закону № 877-V контролюючим органом було призначено та проведено перевірку без оформлення наказу про проведення позапланової перевірки відносно ОСОБА_5, а отже за відсутності будь-якої правової підстави.

Крім того, ч.1 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності передбачено, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Така норма убезпечує від зловживань і свавільного втручання зі сторони органу державного контролю під час проведення позапланового заходу та відповідає вимогам чіткості та передбачуваності закону у контексті практики Європейского суду з прав людини (див. рішення у справі Корецький проти України ).

Отож, незважаючи на відсутність цієї норми у Законі України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку №553, вона повинна дотримуватись також і органами архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів перевірки як запобіжник від свавільного втручання в діяльність суб'єктів, що перевіряються, а також з огляду на дотримання принципів, які закріплені в статті 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» : рівності прав і законних інтересів усіх суб'єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Дослідивши зміст направлення № 03/18-к від 02.01.2018, судом встановлено, що воно не містить формулювання питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення позапланового заходу, а лише вказує доволі загальну підставу як дотримання суб'єктом містобудування гр.ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил , що не відповідає ч.1 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності і принципам, передбаченим ст.3 цього Закону.

Враховуючи викладене, позовна вимога щодо визнання протиправними дій т.в.о. начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_6 щодо видачі направлення №03/18-к від 02.01.2018 для проведення позапланового заходу є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Беручи до уваги відсутність наказу про проведення перевірки, тобто юридичної підстави для її проведення, подальші дії Управління щодо її проведення є незаконними, а прийняття за її результатами рішення підлягають скасуванню як протиправні.

Отже, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №02/18-к від 16.01.2018, №03/18-к від 16.01.2018, є протиправними та підлягають скасуванню.

Позовні вимоги щодо скасування направлення №03/18-к від 02.01.2018, акту № 1006/7/К15/005 від 16.01.2018, протоколів від 16.01.2018 про адміністративні порушення, задоволенню не підлягають, оскільки вказані документи мають констатуючий характер та не створюють жодних юридичних наслідків у вигляді виникнення, зміни чи припинення будь-яких прав та обов'язків позивача.

Крім того, безпідставними є вимоги про визнання незаконними дій щодо використання направлення, складання та направлення на адресу ОСОБА_5 акта № 1006/7К15/005, приписів №02/18-к, №03/18-к, протоколів про адміністративні порушення, видачі супровідного листа №1006-7-18/218/18 від 18.01.2018, оскільки такі дії є суто технічними, направленими на виконання посадовими особами своїх службових обов'язків, і визнання їх протиправними не захистить порушеного права позивача.

Також в ході судового розгляду встановлено, що запитуваних позивачем документів: наказу (розпорядження, рішення) на проведення позапланової перевірки; рішення суду (за наявності); акту про настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було повязано з діяльністю суб'єкта господарювання (за наявності); про настання події, що має значний негативний вплив відповідно до критеріїв, затверджених Кабінетом Міністрів України, на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави (за наявності); документу, що передбачає перевірки виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень, інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); окремої справи щодо об'єкта права власності і господарювання по вул. Соборній 45/2, смт Чоповичі, Малинського району, Житомирської області, які позивачу та членам родини належать на праві приватної власності, - у відповідачів немає. Копію скарги гр. ОСОБА_10 від 12.12.2017 позивачу надіслано управлінням ДАБІ листом від 31.01.2018 № 1006 (а.с.70). Тому вимога про їх надання позивачу є безпідставною .

Щодо позовної вимоги стосовно стягнення з відповідачів майнової шкоди у розмірі 5000 грн та моральної шкоди у сумі 250000 грн суд зазначає наступне.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду наведені у статтях 1166,1167 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно із пунктом 5 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 №4 обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями вони заподіяні, яким є ступінь вини заподіювана, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, крім того, при встановленні факту заподіяння такої шкоди незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, місцевого самоврядування або їх посадових чи службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень вона підлягає відшкодуванню за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування.

Суд наголошує, що для відшкодування шкоди необхідно встановити щонайменше наявність такої шкоди (майнової і немайнової), причинний зв'язок між заподіяною шкодою і протиправним діянням.

Натомість позивачем під час розгляду справи не доведено та не надано жодних доказів на обґрунтування реальності завданої відповідачем майнової шкоди у розмірі 5000 грн та моральної шкоди у сумі 250000грн: в чому вона полягала, які підтверджуючі документи є на її обґрунтування, взаємозв'язок заподіяної шкоди із діями відповідачів, тощо.

Враховуючи вищевикладене, суд не вбачає підстав для задоволення вказаної позовної вимоги.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем та відповідачем докази в контексті наведених вище вимог законодавства, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог частково.

Правові підстави для застосування статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_5 (вул. Кургузова, 11 а, кв. 168, м.Вишгород, Київська область, 07300, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) задовольнити частково.

Визнати протиправними дії т.в.о. начальника Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_6 (майдан ОСОБА_12, 12, м.Житомир, 10014) щодо видачі направлення для проведення позапланового заходу №03/18-к від 02.01.2018.

Визнати протиправними та скасувати приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №02/18-к від 16.01.2018, №03/18-к від 16.01.2018, які складені головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9.

У решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Черноліхов

Повне судове рішення складене 16 липня 2018 року