Постанова

від 26.07.2018 по справі 826/16027/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/16027/17 Суддя (судді) першої інстанції: Донець В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Губської О. А., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача Руденка А. О., представника відповідача Зубенко М. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2018 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення не зазначений, дата складання повного тексту не зазначена) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдинг" до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: публічне акціонерне товариство "Укрзалізниця", товариство з обмеженою відповідальністю "АТ Механіка" про визнання протиправним та скасування рішення від 17 листопада 2017 року № 8086-р/пк-пз, -

В С Т А Н О В И В :

ТОВ "ВМ Трейдинг" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.11.2017 №8086-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2018 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що тендерна пропозиція третьої особи відповідала умовам тендерної документації, що було у повному обсязі аргументовано в оскаржуваному рішенні.

До Київського апеляційного адміністративного суду надійшов відзив, зареєстрований 20.07.2018 р. за вх. № 24044, в якому позивач зазначає, що апеляційна скарга не містить обґрунтувань у чому саме полягає неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. В іншій частині відзиву доводи позивача відображають позицію, викладену ним в адміністративному позові.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з'явилися, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, філією "Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал" ПАТ "Укрзалізниця" в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-09-19-000312-а на закупівлю "Анкер закладний АЗ 2; ДК 021:2015:44530000-4 - Кріпильні деталі".

У процесі проведення вказаних торгів, замовником прийнято рішення визнати такими, що відповідають вимогам тендерної документації та допустити до аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ "ВМ Трейдинг", ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "АТ Механіка".

Не погоджуючись із рішенням замовника стосовно визначення тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, позивачем через електронну систему закупівель подано до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу від 27.10.2017 р. № UA-2017-09-19-000312-а.а2, в якій позивач просив:

- зобов'язати замовника скасувати рішення щодо визнання тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" у відкритих торгах на закупівлю анкера АЗ 2 такою, що відповідає вимогам тендерної документації, а учасника таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям;

- зобов'язати замовника відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "АТ Механіка" у відкритих торгах на закупівлю анкера АЗ 2.

Рішенням колегії від 31.10.2017 р. № 7639-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду. На інтернет-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) був розміщений лист від 31.10.2017 р. № 20-29/07-4447-пз, яким колегія запропонувала замовнику надати пояснення по суті скарги. Замовник листом від 08.11.2017 р. №1486 надав відповідні пояснення.

За наслідками розгляду скарги ТОВ "ВМ Трейдинг" від 27.10.2017 р. № UA-2017-09-19-000312-а.а2 та наданих пояснень колегією прийнято рішення від 17.11.2017 р. № 8086-р/пк-пз про відмову в задоволенні такої скарги

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922).

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

У відповідності до ч. 1 ст. 25 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Колегія суддів зазначає, що в межах предмету даного спору обставини відповідності тендерної пропозиції вимогам ст. 17 Закону № 922 перевірці не підлягають.

В свою чергу, предмет доказування у даній справі становлять обставини щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Так відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І тендерної документації предметом закупівлі є "Кріпильні деталі за кодом ДК 021:2015 - 44530000-4 (анкер закладний АЗ-2 для проміжного пружного скріплення)".

Технічною специфікацією, що міститься в додатку 2 до документації конкурсних торгів, передбачено закупівлю анкера закладного АЗ-2 для проміжного пружного скріплення або еквівалент. Усі показники еквіваленту Анкер АЗ-2 мають бути такими ж або не гіршими, ніж встановлені у технічних вимогах до предмета закупівлі.

Водночас, пунктом 1 "Основні геометричні розміри анкеру" додатку 2 "Технічна специфікація" документації конкурсних торгів вимагається довжина полички основи головки анкера - 88 мм (а. с. 61, зворот Т. 1).

Пунктом 1 "Основні геометричні розміри анкеру" технічної специфікації, поданої "АТ Механіка", вказано, що довжина полички основи головки анкера АЗ-1-6 становить 84 мм.

Відповідач у оскаржуваному рішенні послався на ТУ У 35.2-30268559-070, якими передбачена довжина вказаної характеристики 88 +1/-4 мм.

В той же час, відповідачем не взято до уваги, що на спільній нараді Департаменту колії та споруд з представниками шпальних заводів (протокол наради від 03.03.2016 р.) розмір довжини полички основи головки анкера збільшено з 84 мм до 88 мм з метою покращення технології виготовлення шпал. В результаті чого, в конструкторську документацію на анкер закладний АЗ-2 внесено відповідні зміни та надіслано виробникам шпал.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Колегія суддів зауважує, що за матеріалами справи невідповідність запропонованого товару вимогам замовника є очевидною, а необхідність збільшення розміру довжини полички основи головки анкера зумовлена, передусім, покращенням технології вироблення шпал для джерела підвищеної небезпеки.

Відтак рішення суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованим.

Також Додатком 2 Документації передбачено механічні властивості анкера, виготовленого з чавуну методом лиття, зокрема: відносне видовження для чавуну ВЧ 400-15 - 15 %, не менше; відносне видовження для чавуну ВЧ 500-7 - 7 %, не менше (а. с. 62 Т. 1). Відповідно до таблиці 1 "Механічні властивості чавуну" ДСТУ 3952-99, для чавуну марок ВЧ 400-15 та ВЧ 500-7 показник "відносне видовження" повинен становити не менше 15 % та 7 % відповідно.

В технічній специфікації, поданій ТОВ "АТ Механіка" вказано: анкер виготовлений методом лиття із високоміцного чавуну марок ВЧ 400-15 або ВЧ 500-7 згідно з ДСТУ 3952-99.

Відповідно до ТУ У 27.3-23721759-002:2007, наданих у складі пропозиції ТОВ "АТ Механіка", відносне видовження анкера, виготовлено з ВЧ 400-15 складає "mах 15%"; з ВЧ 400- 7 "mах 7%".

Колегія суддів зауважує, що відносне видовження є спрощеною характеристикою деформації тіла, кількісною мірою деформації. Такий показник визначається початковою довжиною тіла та кінцевою зміною довжини.

За умовами тендерної документації цей показник при використанні анкерів був розрахований в бік збільшення в умовах деформації від 15% та 7% і більше.

Надана ж ТОВ "АТ Механіка" пропозиція визначає максимально можливе видовження при деформації - до 15% та 7%, що також не відповідає умовам тендерної документації, як вірно встановлено судом першої інстанції.

Крім того, ТОВ "АТ Механіка" запропоновано до постачання анкери закладні до пружного проміжного скріплення КПП-1 згідно з технічними умовами ТУ У 27.3-23721759-002:2007 в редакції зміни № 4, яка набрала чинності з 14.12.2016 р., що не заперечується сторонами.

До цієї зміни діяли ТУ в редакції зміни № 3, яка затверджена директором ТОВ "АТ Механіка" 12.12.2013 р., але також набрала чинності з 14.12.2016 р.

В той же час, як вірно встановлено судом першої інстанції та повторно зазначено представником позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 26.07.2018 р., сертифікат відповідності № UA1.097.0068035-15, виданий на підставі протоколу сертифікаційних випробувань від 13.08.2015 р., згідно з яким продукція, яка випускається серійно з 04.09.2015 р. відповідає усім вимогам ТУ У 27.3-23721759-002:2007, тобто до внесення відповідних змін до характеристик продукції.

Крім того, постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.10.2014 р. у справі № 826/14671/14, яка набрала законної сили 03.12.2014 р., скасовано погодження технічних умов ТУ У 27.3-23721759-002:2007 "Анкер закладний до пружного скріплення СБ-3" та змін №1, 2, 3 до них, за якими виготовлялись анкери закладні типу АЗ-1 - виробник ТОВ "АТ Механіка".

Крім того, як свідчать матеріали справи, зміна № 4 до ТУ У 27.3-23721759-002:2007 не погоджена із замовником у встановленому порядку (вимога пункту 2.1 Документації).

В матеріалах справи наявна копія листа філії "Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал" ПАТ "Укрзалізниця" від 16.11.2017 р. № 1509, адресована голові постійно діючої адміністративної колегії відповідача, в якому повідомляється, що ТУ У 27.3-23721759-002:2007 та зміни до них погоджені Головним управлінням колійного господарства Укрзалізниці (а. с. 199 Т. 1).

У відповідності до ч. 1 ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно ч. 1 ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

В той же час, лист не є доказом погодження технічних умов. Натомість, копія титульного аркуша технічних умов з відповідним погодженням, як вірно встановлено судом першої інстанції, відсутня в матеріалах справи та апелянтом до суду апеляційної інстанції не надана.

Відтак, колегія суддів відхиляє вказаний довод апелянта як такий, що не підтверджується достовірними та достатніми доказами.

Крім того, у тендерній документації було заявлено гарантійний строк зберігання - один рік від дати виготовлення.

У чинному законодавстві міститься поняття гарантійний термін зберігання .

Зокрема, у п. 4 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів , затвердженому постановою КМ України від 11.04.2002 р. № 506, зазначено, що гарантійний термін зберігання - термін, протягом якого споживчі властивості товару не повинні погіршуватися за умови дотримання вимог нормативних документів. Гарантійний термін зберігання обчислюється від дати виготовлення товару і закінчується датою, визначеною виробником.

Вказане визначення відповідає заявленим умовам у тендерній документації.

В той же час, у пункті 7.3 ТУ У 27.3-23721759-002:2007 зазначено, що гарантійний термін зберігання - 12 місяців з дати відвантаження з підприємства виробника, що не узгоджується із зазначеним визначенням та не відповідає умовам тендеру.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 26.07.2018 р. представник позивача наголосив, що ТОВ "АТ Механіка" пропонуються анкери, вироблені у 2015 році.

Колегія суддів з даного приводу приходить до висновку, що гарантійний термін зберігання, навідміну від гарантійного строку, визначеного ст. 625 ЦК України, за своєю суттю відповідає визначенню строку придатності товару.

У відповідності до ч. 2 ст. 677 ЦК України строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання.

За таких обставин, колегія суддів не може прийняти в якості належних доводи апелянта щодо того, що відлік гарантійного терміну зберігання від дати відвантаження (без урахування невизначеного часу перебування на складі з моменту виготовлення) покращує якісні характеристики товару, що планується до використання у залізничному транспорті.

Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдинг" до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: публічне акціонерне товариство "Укрзалізниця", товариство з обмеженою відповідальністю "АТ Механіка" про визнання протиправним та скасування рішення від 17 листопада 2017 року № 8086-р/пк-пз залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов Суддя О. А. Губська Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 26.07.2018 року)