Постанова

від 20.03.2019 по справі 826/16027/17

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

20 березня 2019 року

м. Київ

справа №826/16027/17

адміністративне провадження №К/9901/60088/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Кравчука В.М., суддів Анцупової Т.О., Стародуба О.П.,

розглянув у попередньому судовому засіданні справу №826/16027/17

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.04.2018 (суддя Донець В.А.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26.07.2018 (колегія у складі суддів: Беспалова О. О., Губської О. А., Парінова А. Б.) у справі №826/16027/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдинг"

до Антимонопольного комітету України,

треті особи - Публічне акціонерне товариство "Укрзалізниця", Товариство з обмеженою відповідальністю "АТ Механіка"

про визнання протиправним та скасування рішення

І. РУХ СПРАВИ

1. ТОВ "ВМ Трейдинг" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.11.2017 №8086-р/пк-пз.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.07.2018, позов задоволено.

3. 23.08.2018 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Відповідача на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26.07.2018 у справі №826/16027/17. У касаційній скарзі скаржник просить скасувати вищезазначені судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

4. Ухвалою Верховного Суду від 03.09.2018 було відкрито провадження за касаційною скаргою у справі.

5. Станом 14.09.2018 надійшов відзив від Позивача. Відповідачем та третьою особою було заявлено клопотання про розгляд справи за участі сторін. Однак відповідно до ч.1 ст. 343 КАС України попередній розгляд справи проводиться без повідомлення учасників справи.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Філією "Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал" ПАТ "Укрзалізниця" в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-09-19-000312-а на закупівлю "Анкер закладний АЗ 2; ДК 021:2015:44530000-4 - Кріпильні деталі".

7. У процесі проведення вказаних торгів, замовником прийнято рішення визнати такими, що відповідають вимогам тендерної документації та допустити до аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ "ВМ Трейдинг", ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "АТ Механіка".

8. Не погоджуючись із рішенням замовника стосовно визначення тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, позивач через електронну систему закупівель подав до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу від 27.10.2017 №UA-2017-09-19-000312-а.а2, в якій просив:

- зобов'язати замовника скасувати рішення щодо визнання тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" у відкритих торгах на закупівлю Анкер АЗ 2 такою, що відповідає вимогам тендерної документації, а учасника таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям;

- зобов'язати замовника відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "АТ Механіка" у відкритих торгах на закупівлю Анкер АЗ 2.

9. Рішенням Колегії від 31.10.2017 №7639-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду. На інтернет-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) був розміщений лист від 31.10.2017 №20-29/07-4447-пз, яким Колегія запропонувала замовнику надати пояснення по суті скарги. Замовник листом від 08.11.2017 №1486 надав пояснення.

10. За наслідками розгляду скарги ТОВ "ВМ Трейдинг" від 27.10.2017 № UA-2017-09-19-000312-а.а2, інформації, одержаної за скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією прийнято рішення від 17.11.2017 №8086-р/пк-пз про відмову в задоволенні такої скарги.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

11. В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначав, що висновки, викладені в рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства в сфері державних закупівель від 17.11.2017 №8086-р/пк-пз, є необґрунтованими, оскільки не взято до уваги вимоги технічної специфікації щодо закупівлі - "Анкер АЗ 2; ДК_021:2015:44530000-4 - Кріпильні деталі" (оголошення про проведення закупівлі оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу - сайту "Prozorro" за №UA-2017-09-19-000312-а).

Тендерна пропозиція ТОВ "АТ Механіка" не відповідає тендерній документації, оскільки довжина "полички" анкера, що було предметом закупівлі, не відповідала вимогам, які замовник зазначив у тендерній документації. На думку позивача, оскільки під час розгляду скарги не було взято до уваги наведені обставини, відповідачем допущено дискримінаційний підхід до учасників.

Також у позові зазначається про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" щодо показників відносного видовження, неподання сертифікату відповідності, який повинен відповідати відповідним технічним умовам, відсутності гарантійного строку зберігання анкерів.

12. Відповідач проти позову заперечував. Пояснив, що постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги ТОВ "ВМ Трейдинг" не виявила порушень у діях філії "Староконстянтинівський завод залізобетонних шпал" ПАТ "Укрзалізниця" під час проведення процедури закупівлі. Оскаржуване рішення прийнято ним на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а відтак відсутні підстави для його скасування.

13. Третя особа ПАТ "Укрзалізниця" зазначала про безпідставність позовних вимог та прохання відмовити в їх задоволенні. Пояснила, що надана ТОВ "АТ Механіка" пропозиція відповідала тендерній документації, в тому числі й щодо довжин "полички" анкера.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанції дійшли висновку, що параметри анкеру АЗ-1, які пропонувались до постачання ТОВ "АТ Механіка", без маркування дати виготовлення, не відповідають вимогам Замовника, вказаних у Додатку №2 "Технічна специфікація" до Тендерної документації. Суди дійшли висновку з таких підстав:

А) технічна документація, подана у складі пропозиції ТОВ "АТ Механіка" з номінальним розміром довжини полички основи головки анкера 84 мм, без зазначення відхилень (похибок) не відповідає пункту 1 "Основні метричні розміри анкеру" Додатку 2 "Технічна специфікація" документації конкурсних торгів. Твердження представника ПАТ "Укрзалізниця" про те, що це не впливає на зміст закупівель, оскільки запропонований товар

може бути використаний, не спростовує висновку суду щодо невідповідності тендерної пропозиції зазначеним вимогам та суперечить приписам пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", за якою замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, досліджувані судом характеристики належать до основних геометричних розмірів анкеру, віднесені документацією до технічних та якісних характеристик, яким має відповідати товар. Представник ПАТ "Укрзалізниця" не заперечила про можливість врахування в тендерній документації особливостей щодо тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" в частині довжин полички основи анкера;

Б) ДСТУ 3925-99 та ТУ У 27.3-23721759-002:2007 мають однакові показники відносного видовження у відсотковому відношенні, однак перші характеризують мінімальний рівень, останні - максимальний. Суд вважає, що відсутність у тендерній документації застережень щодо можливості подання тендерної пропозиції з показниками максимальний рівень, виключало можливість прийняття замовником пропозиції ТОВ "АТ Механіка", за таких обставин. Колегією наведеної обставини не враховано;

В) необґрунтованими є твердження замовника та висновок, який зроблений Колегією, що анкери, які пропонувались до постачання ТОВ "АТ Механіка" мають сертифікат відповідності №UA1.097.0068035-15, згідно з яким продукція, яка випускається серійно з 04.09.2015 відповідає усім вимогам ТУ У 27.3-23721759-002:2007.

15. Зі змісту титульного аркушу Змін №4 до технічних умов ТУ У 27.3-23721759-002:2007 убачається, що вони набрали чинності з 14.12.2016, сертифікат відповідності №UA1.097.0068035-15 має термін дії з 04.09.2015. У такому випадку, логічним є висновок про неможливість підтвердження відповідності технічним умовам в редакції змін №4, які набрали чинності лише 14.12.2016. При цьому попередні зміни були скасовані судом та відмовлено у погодженні відповідних змін.

16. Суди дійшли висновку, що ТОВ "АТ Механіка" в тендерній пропозиції не надав документ, що підтверджує відповідність продукції в межах пропозиції конкурсних торгів, що є порушенням вимог п. 1.1. Додатку 3 документації. Колегією Антимонопольного комітету України під час розгляду скарги не досліджено належним чином наведені обставини.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

17. У касаційній скарзі скаржник не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, зазначає, що суди невірно з'ясували обставини справи:

А) неправильно встановили, що геометричні розміри товару не відповідали вимогам тендерної документації;

Б) неправильно встановили, що пропозиція ТОВ АТ Механіка не відповідала вимогам щодо фізико-механічних властивостей товару;

В) неправильно встановили, що пропозиція ТОВ АТ Механіка не відповідає вимогам тендерної документації в частині технічних (технічні умови не розроблені та не оформлені відповідно до вимог ГОСТ 2.114-95; документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання підтвердження наявності на усій продукції, яка закуповується, зазначення року виготовлення для обчислення гарантійного строку експлуатації та унеможливлення поставки застарілої продукції тощо).

18. У своєму відзиві позивач зазначає про законність рішень судів попередніх інстанції та про те, що касаційна скарга не містить обґрунтування в чому саме полягає неправильність застосування судами норм права.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19. Перевіривши вмотивованість та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень суд взяв до уваги таке.

20. Відповідно до ст.24 КАС України (чинної редакції) Верховний Суд переглядає судові рішення місцевих та апеляційних адміністративних судів у касаційному порядку як суд касаційної інстанції.

21. Суд касаційної інстанції згідно з ч.ч.1-2 ст.341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Водночас, Суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

22. У ч. 4 ст. 328 КАС України зазначено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

23 . Суд відхиляє доводи скаржника та погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій з таких підстав.

24. Предмет доказування у даній справі становлять обставини щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922).

26. Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

27. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

28. У відповідності до ч. 1 ст. 25 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

29. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що параметри анкеру АЗ-1, які пропонувались до постачання ТОВ "АТ Механіка", без маркування дати виготовлення, не відповідають вимогам Замовника, вказаних у Додатку №2 "Технічна специфікація" до Тендерної документації.

30 . Отже, з урахуванням положень пункту 4 ч. 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" оскаржуване рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.11.2017 №8086-р/пк-пз визнано протиправним та скасовано.

31. У касаційній скарзі скаржник не посилається на неправильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

32. Щодо порушення норм процесуального права, яке скаржник вбачає у неправильності встановлення тих або інших обставин, то Суд звертає увагу сторін на положення ч. 2 ст. 341 КАС України, за якими суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. При цьому, проаналізувавши матеріали справи, Суд не вбачає підстав для висновку про неправильність оцінки судами попередніх інстанцій обставин справи та погоджується з позицією судів.

33. Враховуючи зазначене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення.

34. Відповідно до ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

33. З огляду на відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 343, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26.07.2018 у справі №826/16027/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.М. Кравчук

Суддя Т.О. Анцупова

Суддя О.П. Стародуб