Постанова

від 21.08.2018 по справі 908/2624/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2018р. справа № 908/2624/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 секретар ОСОБА_4М від позивача: ОСОБА_5 - адвокат, свідоцтво ЗП 001577 від 28.02.2018р. від відповідача:не з явився розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» , м. Київ в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» , м. Енергодар, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 10.05.2018р. (повний текст рішення складено та підписано 18.05.2018р. у м. Запоріжжя) по справі за позовом№908/2624/17 Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» , м. Київ в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» , м. Енергодар, Запорізька область до відповідача проТовариства з обмеженою відповідальністю «Петроніс» , м.Запоріжжя стягнення коштів, сплачених за не поставлений за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р. товар у розмірі 245 943,60грн., пені у розмірі 107969,24грн. та штрафу в розмірі 17216грн. за недопоставку товару за зазначеним договором В С Т А Н О В И В:

22.12.2017р. Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» , м. Київ в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» , м. Енергодар, Запорізька область звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Петроніс» , м.Запоріжжя про стягнення коштів, сплачених за не поставлений товар за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р. у розмірі 245 943,60грн., пені у розмірі 83374,88грн. та штрафу в розмірі 17216грн. за недопоставку товару за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р. (а.с. 4-8).

Справа №908/2624/17 була розглянута за правилами загального позовного провадження згідно ухвали господарського суд Запорізької області від 18.01.2018р. (а.с.96-97).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 10.05.2018р. у справі №908/2624/17 у задоволенні позову відмовлено (а.с.154-158).

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що приймання продукції позивачем було проведено без будь-яких зауважень, та позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту недопоставки йому продукції ТОВ «Петроніс» , вказаної в договорі, оскільки на момент приймання продукції представниками позивача не було складено акту про недостачу в передбачені строки та у відповідному суб'єктному складі, у зв язку з чим відмовив у стягненні коштів, сплачених за не поставлений за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р. товар у розмірі 245 943,60грн. з відповідача. Враховуючи, що факт недопоставки продукції на зазначену суму позивачем не доведено, за висновком суду, нарахування штрафних санкцій є безпідставним.

Позивач, Державне підприємство Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» , м.Київ в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» , м. Енергодар, Запорізька область не погодився із прийнятим судовим рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що рішення першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права (а.с.164-167).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відмову у позові, оскільки об єм продукції, недопоставленої за договором поставки продукції №652(5)16УК від 18.10.2016р, перерахований із вагових одиниць, зазначених в залізничних накладних з урахуванням (комерційних актів), в об ємні за значенням насипної густини, зазначеної у паспортах якості по формулі: вага поділена на насипну густину. Розрахунок об єму товару, недопоставленого за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р. та його вартість складає 245 943,60грн.

Апелянт зазначає, що відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми, проте суд першої інстанції не застосував вказаний закон.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції не правильно тлумачить п.5.3 ДСТУ Б В.2.7-17-95 Гравій, щебінь і пісок штучні пористі. Технічні умови та зазначає наступне.

Згідно з п.5.3 ДСТУ Б В.2.7-17-95 Гравій, щебінь і пісок штучні пористі. Технічні умови кількість гравію, щебеню і піску, що поставляються, визначають обміром його у вагоні або у автомобілі, одержаний об єм множать на коефіцієнт ущільнення при транспортуванні, який встановлюють за домовленістю виробника із споживачем, але не більше 1.15. Кількість гравію, щебеню і піску, що поставляються, перераховують із вагових одиниць в об ємні за зазначенням насипної густини, яка визначається у стані фактичної вологості.

Скаржник зазначає, проведений позивачем розрахунок недопоставленої продукції у кількості 152,95м 3 на суму 245943,60грн. за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р. підтверджений належними доказами (залізничні накладні, паспорти якості), проте відповідач недопоставив продукцію загальною вартістю 245943,60грн.

Отже, у позивача є право для звернення з даним позовом до суду про стягнення з відповідача коштів, сплачених за не поставлений за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р. товар у розмірі 245 943,60грн., пені у розмірі 107969,24грн. та штрафу в розмірі 17216грн.

Згідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями, сформовано наступний склад колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., Зубченко І.В., Попков Д.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.06.2018р. було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» , м. Київ в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» , м. Енергодар, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 10.05.2018р. у справі №908/2624/17 (а.с.163).

13.07.2018р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив від Товариства з обмеженою відповідальністю «Петроніс» , м.Запоріжжя, в якому останній зауважує, що висновки в рішенні господарського суду відповідають обставинам справи, а відтак відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування прийнятого у справі рішення, який судом апеляційної інстанції розглянутий, прийняти до уваги та залучений до матеріалів справи (а.с.185-186).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.07.2018 року справу №908/2624/17 було призначено до розгляду на 21.08.2018 року о 09:30 год. (а.с.198).

Згідно до протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 20.08.2018р., у зв язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Зубченко І.В., сформовано наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Попков Д.О., Мартюхіна Н.О.

Апелянт у судове засідання з явився, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд її задовольнити.

Відповідач у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Суд апеляційної інстанції вважав за можливе розглянути справу за відсутності відповідача, керуючись ч.12 ст. 270 ГПК України, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов'язковою.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши апелянта, розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Позивач, Державне підприємство Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом є юридичною особою (ідентифікаційний код 24584661), що підтверджено Статутом та Довідкою з ЄДРПОУ (а.с. 60-65, 74).

Відокремлений підрозділ Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом є відокремленим підрозділом (ідентифікаційний код 19355964), що підтверджено Довідкою з ЄДРПОУ та положенням про відокремлений підрозділ (а.с.59, 66-73).

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Петроніс» , м.Запоріжжя (код ЄДРПОУ 40001324) є юридичною особою.

18.10.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Петроніс» (за договором - постачальник, далі - відповідач) та Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Запорізька АЕС» (за договором - покупець, далі - позивач) був укладений договір поставки продукції № 652(5) 16УК (далі - договір) (а.с.14-19).

Згідно з п. 1.1 договору, в редакції додаткової угоди від 25.11.2016р., постачальник зобов'язується поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією:

1. пісок керамзитовий - 39,84 куб.м.;

2. гравій керамзитовий (фр. 5-10мм) - 83,84 куб.м.;

3. гравій керамзитовий (фр. 10-20мм) - 200,00 куб.м.;

4. гравій керамзитовий (фр. 5-40мм)- 671,42 куб.м.;

5. гравій керамзитовий (фр. 20-40мм) - 160,2 куб.м.

На загальну суму з ПДВ 1860000,00 грн. Строк поставки: листопад - грудень 2016 р. (а.с.20-21).

Відповідно п. 2.1 договору продукція, що поставляється, по своїй якості та комплектності повинна підтверджуватися паспортом на виготовлену продукцію та відповідати ДСТУ Б В.2.7-17-95.

Розділом 3 договору сторони визначили вартість продукції та порядок оплати.

Вартість товару за договором складає 1550000 грн., крім того ПДВ 20% 310000 грн., загальна вартість складає 1860000 грн. (п.3.1 договору).

Розрахунок за всю продукцію, поставлену відповідно до п. 1.1, здійснюється шляхом перерахування коштів на поточний рахунок постачальника протягом 30 календарних днів з моменту поставки продукції. Оплата покупцем частини вартості товару у розмірі суми ПДВ здійснюється після отримання ним від постачальника податкової накладної, оформленої та зареєстрованої в Єдиному реєстрі податкових накладних (ЄРПН) у встановлених ПК України випадках та порядку (п. 3.2 договору).

Четвертим розділом договору сторони визначили порядок та умови поставки.

Поставка продукції здійснюється на умовах DDP (склад вантажоодержувача), відповідно до правил ІНКОТЕРМС 2010 (п.4.1).

Пунктом 4.2 договору передбачено, що продукція, що поставляється, повинна супроводжуватися наступними документами:

а) видаткова накладна - 3 екз.;

б) паспорт на виготовлену продукцію.

Постачальник поставляє продукцію в тарі (упаковці), яка забезпечує її схоронність при транспортування на великі відстані (до 4000км), перевантаженні, зберіганні, реалізації. Вартість тари і упаковки включають у вартість одиниці товару (п.п.5.1, 5.2 договору).

Шостим розділом договору сторони визначили приймання продукції по якості та кількості.

Так, приймання продукції по якості та кількості здійснюється покупцем відповідно до вимог діючих в Україні «Інструкції про порядок приймання продукції по кількості» - № П-6, затвердженої постановою Держарбітража при ОСОБА_6 СРСР від 15.06.65р. (п.6.1 договору).

За порушення вказаних строків поставки або недопоставку продукції постачальник зобов язаний сплатити покупцю пеню у розмірі 0,1% від вартості товару по якому допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення більше 30 днів, постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7% від зазначеної вартості. Нарахування штрафних санкцій здійснюється за весь час прострочення виконання зобов язання (п.7.2 договору).

У зв язку з чим, позивач звернувся до суду з відповідним позовом, в якому просить: стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Петроніс» , м.Запоріжжя кошти, сплачені за не поставлений за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р. товар у розмірі 245 943,60грн., пеню у розмірі 107969,24грн. та штраф в розмірі 17216грн. за недопоставку товару за договором №652(5)16УК від 18.10.2016р.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно із ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Основними видами господарських зобов'язань є майново-господарські зобов'язання та організаційно-господарські зобов'язання.

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

Згідно ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За своєю правовою природою договір №652(5)16УК від 18.0.2016р. є договором поставки, який підпадає під правове регулювання норм статті 712 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих Господарським кодексом України, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 Господарського кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За змістом положень статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Аналогічні положення містяться у статтях 525, 526 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Згідно ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у встановлений строк.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору позивачу було здійснено поставку товару гравій керамзитового фр. 5-40 мм та фр. 20-40 мм залізничним транспортом у вагонах, що підтверджується залізничними накладними: № 42677039 від 25.11.2016р., № 42815431 від 30.11.2016р., № 42970145 від 06.12.2016р., № 42815415 від 30.11.2016р., № 42815423 від 30.11.2016р., № 42815449 від 30.11.2016р., № 42970194 від 06.12.2016р., № 42970277 від 06.12.2016р., № 42970269 від 06.12.2016р. та № 42656835 від 24.11.2016р. (а.с. 26-35).

При перевезенні залізничного вагону Придніпровською залізницею був складений комерційний Акт РА № 015899/627/1130 від 28.11.2016р. (надалі - Акт РА № 015899/627/1130) (а.с.22-23).

Згідно з Актом РА № 015899/627/1130 контрольним зважуванням встановлена вага вантажу (нетто) у вагоні № 66937269, яка становила 31750 кг, що на 10150 кг менше зазначеної в накладній № 42677039 від 25.11.2016р.

У вагоні № 60426772 комісією Укрзалізниці контрольним зважуванням встановлено завищену масу вантажу (гравій керамзитовий фр. 20-40 мм), вказану у накладній від 24.11.2016р. № 42656835 у кількості 13700 тон (комерційний акт від 03.12.2016р. № 017461/1133). Із заявленого в накладній вантажу 46000 кг було виявлено 32300 кг., що на 13700 кг менше від заявленої кількості (а.с.24-25).

В зазначених вище залізничних накладних вантажовідправником зазначалась маса вантажу в кілограмах.

Крім того, на зазначених вище залізничних накладних стоїть відмітка штампу позивача про підтвердження одержання вантажу представником позивача ОСОБА_7 за довіреністю № 1 від 28.12.2015р. на залізничних накладних № 42815431 від 30.11.2016р., № 42970145 від 06.12.2016р., № 42815415 від 30.11.2016р., № 42815423 від 30.11.2016р., № 42815449 від 30.11.2016р., № 42970194 від 06.12.2016р., № 42970277 від 06.12.2016р., № 42970269 від 06.12.2016р. та представником позивача ОСОБА_8 за довіреністю № 1 від 28.12.2015р. на залізничних накладних № 42677039 від 25.11.2016р., № 42656835 від 24.11.2016р. без заперечень та зауважень.

Відповідно до п. 4.2 договору, продукція супроводжувалась паспортами якості № 1222 від 25.11.2016р. на вагон № 66937269 кількістю 76,2 м3, № 1243 від 30.11.2016р. на вагон № 65401606 кількість 84 м3, № 1272 від 06.12.2016р. на вагон № 67902767 на кількість 84 м3, № 1245 від 30.11.2016р. на вагон № 60658655 на кількість 84 м3, № 1246 від 30.11.2016р. на вагон № 65293474 на кількість 84 м3, № 1244 від 30.11.2016р. на вагон 67853036 кількість 84 м3, № 1274 від 06.12.2016р. на вагон № 67852574 на кількість 84 м3, № 1276 від 06.12.2016р. на вагон № 60919917 на кількість 83,42 м3, № 1275 від 06.12.2016р. на вагон № 67190223 на кількість 84 м3, № 1217 від 24.12.2016 на вагон № 60426772 на кількість 84 м3 (а.с. 36-45).

Згідно ст. 687 ЦК України, перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару (ч. 1 ст. 688 ЦК України).

Згідно п. 6.1 договору приймання продукції по якості та кількості здійснюється покупцем відповідно до вимог діючих в Україні «Інструкції про порядок приймання продукції по кількості» № П-6, затвердженої постановою Держарбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 15.06.65 р. та «Інструкції Держарбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 25.04.66 р. з наступними змінами й доповненнями» № П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 25.04.66р. з наступними змінами й доповненнями.

У випадку недопоставки продукції постачальник продукції зобов'язаний протягом 14 (чотирнадцяти) днів поставити бракуючи кількість на умовах DDP (вантажоодержувач ЗВ ВП «Складське господарство» , м. Енергодар, вул. Промислова, 133, склад) та відшкодувати покупцю збиток, який виник у зв'язку з недопоставкою продукції. Допоставлена продукція повинна відповідати ДСТУ Б В.2.7-17-95 та супроводжуватися паспортом на виготовлену продукцію (п. 6.2 договору).

Відповідно до п. 7 Інструкції № П-6 приймання продукції, що надійшла в справній тарі, за вагою нетто і кількістю товарних одиниць в кожному місці проводиться, як правило, на складі кінцевого одержувача. Покупці - бази збутових, постачальницьких, заготівельних організацій, оптових і роздрібних торгових підприємств, які перенаправляють транзитом продукцію в тарі або упаковці первісного відправника (виробника) повинні здійснювати прийомку продукції з якості місць лише у випадках, передбачених обов'язковими правилами або договором, а також при невідповідності фактичної ваги брутто вазі брутто, вказаній в супровідних документах.

Приймання продукції проводиться в наступні строки:

а) продукції, що надійшла без тари, у відкритій тарі і в пошкодженій тарі, - в момент отримання її від постачальника чи зі складу органу транспорту або в момент розтину опломбованих і розвантаження неопломбованих транспортних засобів і контейнерів, але не пізніше термінів, встановлених для їх розвантаження;

б) продукції, що надійшла в справній тарі:

за вагою брутто і кількістю місць - у терміни, зазначені в підп. "а" цього пункту;

за вагою нетто і кількістю товарних одиниць в кожному місці - одночасно з розкриттям тари, але не пізніше 10 днів, а для швидкопсувної продукції не пізніше 24 годин з моменту отримання продукції - при доставці продукції постачальником або при вивезенні її одержувачем зі складу постачальника і з моменту видачі вантажу органом транспорту - у всіх інших випадках. Приймання вважається здійснено одночасно, якщо перевірка кількості продукції закінчена у встановлені терміни (п.п. 9, 10 інструкції № П-6).

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 25.11.2016р. до договору постачальник зобов'язується поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією у строки листопад-грудень 2016 р.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що представниками позивача товар за договором поставки продукції № 652(5)16УК від 18.10.2016р. отримувався без зауважень та претензій в встановлений договором строк.

Лише 17.10.2017 року на адресу ТОВ «Петроніс» була направлена претензія № 28-23/21764 про повернення зайво сплачених коштів в розмірі 246 200,00 грн. (а.с.46-47).

Згідно залізничних накладних, які містяться в матеріалах справи, останнє приймання товару позивачем було здійснено 18.12.2016 року по накладним № 42970145 від 06.12.2016р., № 42970194 від 06.12.2016р., № 42970277 від 06.12.2016р., № 42970269 від 06.12.2016р.

Пунктом 11 інструкції № П-6 передбачено, що приймання продукції проводиться особами, уповноваженими на те керівником або заступником керівника підприємства-одержувача. Ці особи несуть відповідальність за суворе дотримання правил приймання продукції.

Підприємство-одержувач зобов'язане:

а) створити для правильного та своєчасного приймання продукції умови, при яких забезпечувалася б схоронність і запобігалась би можливість утворення нестач і розкрадання продукції;

б) забезпечити, щоб особи, які здійснюють прийомку продукції, добре знали справжню Інструкцію, а також правила приймання продукції за кількістю, встановлені відповідними стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими нормативними актами та договором поставки даної продукції;

в) забезпечити точне визначення кількості отриманої продукції (ваги, кількості місць: ящиків, мішків, в'язок, кип, пачок тощо);

г) систематично здійснювати контроль за роботою осіб, на яких покладено приймання продукції за кількістю, і попереджати порушення правил приймання продукції.

Відповідно до п. 12 Інструкції № П-6 приймання продукції за кількістю проводиться по транспортним і супровідним документам (рахунку-фактурі, специфікації, опису, пакувальним ярликами та ін.) відправника (виробника). Відсутність зазначених документів або деяких з них не призупиняє приймання продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну наявність продукції і в акті вказується, які документи відсутні. При одночасному отриманні продукції в декількох вагонах, контейнерах або автофургонах, вартість якої оплачується за одним розрахунковим документом, одержувач зобов'язаний перевірити кількість продукції, яка надійшла у всіх вагонах, контейнерах або автофургонах, якщо обов'язковими для сторін правилами чи договором не передбачена можливість часткової (вибіркової) перевірки. В акті приймання має бути зазначено кількість продукції, що надійшла роздільно в кожному вагоні, контейнері або автофургоні.

Кількість продукції, що надійшла, при прийманні має визначатися в тих же одиницях виміру, які вказані в супровідних документах. Якщо в цих документах відправник вказав вагу продукції і кількість місць, то одержувач при прийманні продукції повинен перевірити її вагу і кількість місць (п.13 Інструкції № П-6).

Відповідно до п. 14 інструкції № П-6 перевірка ваги нетто проводиться в порядку, встановленому стандартами, технічними умовами та іншими обов'язковими для сторін правилами. При неможливості переважування продукції без тари, визначення ваги нетто проводиться шляхом перевірки ваги брутто в момент отримання продукції і ваги тари після звільнення її з під продукції. Результати перевірки оформляються актами. Акт про вагу тари повинен бути складений не пізніше 10 днів після її звільнення, а про вагу тари з-під вологої продукції - негайно після звільнення тари з під продукції, якщо інші терміни не встановлені Особливими умовами поставки або договором. В акті про результати перевірки ваги тари указується також вага нетто продукції, визначеної шляхом вирахування з ваги брутто ваги тари. Визначення ваги нетто шляхом відрахування ваги тари з ваги брутто по даним, зазначеним у супровідних і в транспортних документах, без перевірки фактичної ваги брутто і ваги тари не допускається. Перевірка ваги тари в решті всіх випадків проводиться з перевіркою ваги нетто.

Пунктами 16, 17 Інструкції № П-6 передбачено дії одержувача при виявленні недостачі продукції, а саме якщо при прийманні продукції буде виявлена ??недостача, то одержувач зобов'язаний призупинити подальшу прийомку, забезпечити збереження продукції, а також вжити заходів до запобігання її змішання з іншою однорідної продукцією.

Про виявлену недостачу продукції складається акт з підписами осіб, які виконували прийомку продукції. У разі, коли при прийманні продукції виявлено невідповідність ваги брутто, окремих місць вагою, вказаною в транспортних або супровідних документах або на трафареті, одержувач не повинен здійснювати розтину тари та упаковки. Якщо при правильності ваги брутто недостача продукції встановлюється при перевірці ваги нетто або кількості товарних одиниць в окремих місцях, то одержувач зобов'язаний призупинити приймання решти місць, зберегти і пред'явити представнику, викликаному для участі в подальшому прийманні (пп. 17 і 18 цієї Інструкції), тару і упаковку розкритих місць і продукцію, що знаходилася всередині цих місць.

Одночасно з призупиненням приймання одержувач зобов'язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складанні двостороннього акту представника відправника, за умови, що він з того ж міста, а якщо продукція отримана в оригінальній упаковці або в непошкодженій тарі виробника, що не є відправником, представника виробника з того ж міста. Представник іногороднього відправника (виробника) викликається у випадках, передбачених в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов'язкових правилах або договорі. У цих випадках іногородній відправник (виробник) зобов'язаний не пізніше ніж на наступний день після отримання виклику одержувача повідомити телеграмою або телефонограмою, чи буде їм спрямований представник для участі в перевірці кількості продукції. Неотримання відповіді на виклик у вказаний термін дає право отримувачу здійснити приймання продукції до закінчення встановленого строку для явки представника відправника (виробника).

Таким чином, в порядку визначеному умовами договору та Інструкцією № П-6 позивачем в підтвердження недостачі товару на загальну суму 245943,60 грн. не надано належних та допустимих доказів, оскільки таковими мали бути складені двосторонні акти між одержувачем та відправником про недостачу товару по договору в установлені строки, що не було здійснено сторонами.

Доказів в підтвердження виклику представника відправника для складання акту про недостачу продукції, як того вимагає Інструкція № П-6, в матеріалах справи не має.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає висновок місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог правомірним та таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Позовні вимоги щодо стягнення пені та штрафу є похідними від основної вимоги, тому судом першої інстанції обґрунтовано не задоволені.

Не застосування до спірних правовідносин судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 670 ЦК України суд апеляційної інстанції вважає правильним, оскільки зазначена норма встановлює правові наслідки порушення умов договору щодо кількості товару, а саме, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до додаткової угоди № 1 від 25.11.2016р. до договору постачальник зобов'язується поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією у строки листопад-грудень 2016 р.

Як було встановлено судом вище, представниками позивача товар по договору №652(5)16УК від 18.10.2016 отримувався без зауважень та претензій у встановлений договором строк.

Лише 17.10.2017 на адресу ТОВ «Петроніс» була направлена претензія № 28-23/21764 про повернення зайво сплачених коштів в розмірі 246 200,00 грн.

Останнє приймання товару позивачем було здійснено 18.12.2016 по накладним № 42970145 від 06.12.2016, № 42970194 від 06.12.2016, № 42970277 від 06.12.2016, № 42970269 від 06.12.2016, що підтверджено залізничними накладними, які містяться в матеріалах справи.

Доводи апелянта стосовно посилання на п.5.3 ДСТУ Б В.2.7-17-95 Гравій, щебінь і пісок штучні пористі. Технічні умови , суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до п.1.1 договору відповідач зобов язаний був поставити позивачу гравій керамзитовий фракціями 5-40 та 20-40. Порядок вимірювання кількості матеріалів, відповідно до п.2.1 договору, регулюються розділом 5 Правила приймання ДСТУ Б В.2.7-17-95 Гравій, щебінь і пісок штучні пористі. Технічні умови .

Відповідно до п.5.3 ДСТУ Б В.2.7-17-95 об'єм гравію, щебеню і піску, що поставляються, визначають обміром його у вагоні або у автомобілі, одержаний об'єм множать на коефіцієнт ущільнення при транспортуванні, який встановлюють за домовленістю виробника із споживачем, але не більше 1,15. Кількість гравію, щебеню і піску, що поставляються, перераховують із вагових одиниць в об'ємні за значенням насипної густини, яка визначається у стані фактичної вологості.

Тобто норми ДСТУ Б В.2.7-17-95 не передбачають застосування методу обрахування об єму в залежності від маси та насипної густини. Приймання проводиться виключно шляхом обміру гравію у вагоні та помноження об єму на коефіцієнт ущільнення. У разі відхилення від норм розділу 5 Правила приймання ДСТУ Б В.2.7-17-95 результат обміру буде не достовірним.

Враховуючи вимоги Інструкції № П-6, якими сторони передбачили керуватися при прийманні продукції по кількості (п. 6.1 договору), посилання апелянта на п. 5.3 ДСТУ Б В.2.7-17-95 також не приймається до уваги, оскільки кількість продукції, що надійшла, при прийманні має визначатися в тих же одиницях виміру, які вказані в супровідних документах (п.13 Інструкції № П-6).

Супровідними документами до поставки гравію керамзитового фр. 5-40 та фр. 20-40 є накладні № 42677039 від 25.11.2016, № 42815431 від 30.11.2016, № 42970145 від 06.12.2016, № 42815415 від 30.11.2016, № 42815423 від 30.11.2016, № 42815449 від 30.11.2016, № 42970194 від 06.12.2016, № 42970277 від 06.12.2016, № 42970269 від 06.12.2016 та № 42656835 від 24.11.2016 в яких одиницями виміру є кілограми та паспорти якості № 1222 від 25.11.2016, № 1243 від 30.11.2016, № 1272 від 06.12.2016, № 1245 від 30.11.2016, № 1246 від 30.11.2016, № 1244 від 30.11.2016, № 1274 від 06.12.2016, № 1276 від 06.12.2016, № 1275 від 06.12.2016, № 1217 від 24.12.2016, в яких одиницями виміру є м3.

В паспортах якості, які також були супровідними документами до продукції, що поставлялась ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП «ЗАЕС» по договору зазначались одиниці виміру м3, однак при перерахунку судом кількість продукції вказана в паспортах якості співпадала з кількістю продукції, зазначеної в п. 1.1. договору, в редакції додаткової угоди № 1 від 25.11.2016, а саме гравію керамзитового фр. 5-40 мм в кількості 671,42 м3 та гравію керамзитового фр. 20-40 в кількості 160,2 м3, яка мала бути поставлена.

Отже, об'єм продукції визначається шляхом обміру у вагоні. При розрахунку обов'язковим є застосування коефіцієнту ущільнення та врахування фактичної вологості гравію, виходячи зі специфіки його навантаження.

Позивачем відповідне приймання при прибутті гравію на склад вантажоодержувача, з урахуванням всіх передбачених п. 5.3 ДСТУ Б В.2.7-17-95 характеристик здійснено не було, а отже здійснені останнім підрахунки не можуть вважатись достовірними.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції повно, всебічно і об'єктивно з'ясовано обставини справи, ухвалено рішення у відповідності до норм матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 10.05.2018р. у справі №908/2624/17 повинно бути залишено без змін.

Витрати по сплаті судового збору розподіляються відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» , м. Київ в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» , м. Енергодар, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 10.05.2018 року у справі №908/2624/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Запорізької області від 10.05.2018 року у справі №908/2624/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 22.08.2018 року.

Головуючий О.О. Радіонова

Судді Д.О. Попков

ОСОБА_3

Надр. 4 прим:1 -у справу; 1-позивачу;1 -відповідачу;1-ГС Запорізької обл.