Ухвала

від 08.08.2018 по справі 332/1841/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 332/1841/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУ № 332/1841/18 Слідчий суддя ОСОБА_1

Провадж. №11-сс/778/842/18 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника Запорізької міської ради ОСОБА_7

розглянула 08 серпня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 липня 2018 року, якою клопотання слідчого СВ Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 про призначення позапланової виїзної ревізії районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району повернуто особі, яка його подала.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий звернувся до суду із вищезазначеним клопотанням, обґрунтовуючи його тим, що у слідчого відділення Заводського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018081020000009 від «20» січня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, за фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД».

Досудовим розслідуванням встановлено, що між ТОВ «Поллукстрейд», ЄДРПОУ 40879463, зареєстрованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Південне шосе,64, в особі директора ОСОБА_9 , та районною адміністрацією Запорізької міської ради по Олександрівському району в особі голови адміністрації ОСОБА_10 , укладено договір про закупівлю послуг №44 від 29.05.2017 зі збирання та перевезення безпечних відходів (утилізація сміття та поводження зі сміттям). Разом з вказаним договором підписано сторонами додаток до договору №44, відповідно до якого зазначається перелік видів, обсягів та вартості робіт, що входять до складу послуг, а саме збирання безпечних відходів в об`ємі 333 тис. кв. метрів території, з якої планується перевезти 353 тонни безпечних відходів на спеціально відведенні місця, та вартість надання вказаних послуг за договором передбачає 339 922 гривень. Передбачений договором термін надання послуг травень-грудень 2017 року. Разом з цим, не закінчивши строк виконання вищезазначеного договору № 44, між ТОВ «Поллукстрейд», ЄДРПОУ 40879463, зареєстрованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Південне шосе,64, в особі директора ОСОБА_9 , та районною адміністрацією Запорізької міської ради по Олександрівському району в особі голови адміністрації ОСОБА_10 , укладено новий договір про закупівлю послуг №78 від 27.09.2017 зі збирання та перевезення безпечних відходів (утилізація сміття та поводження зі сміттям), при цьому вартість послуг за договором складає 336 000 гривень, а термін надання послуг, передбачений договором вересень-грудень 2017 року. Крім того встановлено, що між ТОВ «Екопост», в особі директора ОСОБА_11 , та ТОВ «Поллукстрейд», в особі директора ОСОБА_12 , укладено договір №04/08/17 від 04.08.2017 про надання послуг по прийому та утилізації відходів. Предметом є безпечні відходи, залишки будівельних матеріалів, відходи, одержані в процесі очищення вулиць, місць загального використання, інші (сміття з вулиць), вартість з прийому та утилізації складає 54 гривень за тонну.

Відповідно до виписок рахунку № НОМЕР_1 , відкритий в Управлінні Державної казначейської служби України в Олександрівському районі м.Запоріжжя Запорізької області, який належить Районній адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району, за період з 29.05.2017 по 23.01.2018 перераховано на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «КБ «ПриватБанк», який належить ТОВ «Поллукстрейд», всього на суму 527 576,74 гривні. Зазначені отримані грошові кошти за договором №44 були призначені для збирання та перевезення безпечних відходів (утилізація сміття та поводження зі сміттям) в об`ємі 353 тонни та їх перевезення на спеціально відведені місця, за договором №78, досудовому слідству не відомий об`єм відходів, який потрібно зібрати та вивезти.

Таким чином досудовим слідством встановлено, що ТОВ «Поллукстрейд» отримало вище зазначені грошові кошти за збирання та перевезення безпечних відходів (утилізація сміття та поводження зі сміттям), з них 6663,6 гривень перераховано на рахунок ТОВ «Екопост» за утилізацію лише 123,4 тон відходів, але за вищевказаними договорами №44 та №78 ТОВ «Поллукстрейд» зобов`язалось та перевезти більш ніж 700 тон безпечних відходів, які здати ТОВ «Екопост».

Досудове слідство вважає, що інша частина відходів до ТОВ «Екопост» не передавалась, оскільки вони не збирались, а отримані грошові кошти, передбачені вищезазначеними договорами про надання послуг, привласнювались та витрачались посадовими особами ТОВ «Поллукстрейд» на власні потреби.

Запорізькою місцевою прокуратурою №1 від 01.02.2018 за №120-1350 вих-18 направлено запит до голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району щодо надання належним чином завірених копій документів, а саме: актів виконаних робіт підписаних між ТОВ «Поллукстрейд» (СДРПОУ 40879463) та районною адміністрацією Запорізької міської ради по Олександрівському району за договорами №44 від 29.05.2017, №78 від 27.09.2017 р. щодо закупівлі послуг зі збирання та перевезення безпечних відходів (утилізація сміття та поводження зі сміттям), підтверджувальні документи щодо перерахування та сплати районною адміністрацією Запорізької міської ради по Олександрівському району ТОВ «Поллукстрейд» грошових коштів за фактичну виконану роботу, тендерної документації поданих ТОВ «Поллукстрейд» до районної адміністрації для підписання вищевказаних договорів та наказів на призначення та посадові інструкції голови районної адміністрації та головного бухгалтера, однак у відповідь на запит голова районної адміністрації ОСОБА_10 повідомив про неможливість надання зазначених документів в порядку ст.93 КПК України.

Повертаючи клопотання про призначення позапланової виїзної ревізії слідчому, слідчий суддя прийшов до висновку, що надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії з питань, що стосуються прав, свобод та інтересів районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району виходить за межі повноважень, наданих слідчому судді чинним кримінальним процесуальним законом, оскільки таке рішення не передбачено КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись із оскаржуваною ухвалою, вважає її незаконною, вказує, що слідчий суддя постановив ухвалу, яка не передбачена Кримінально-процесуальним кодексом України, і таким чином, діяв поза межами своїх повноважень. Посилаючись на Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХП «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», згідно якому передбачено, що у кримінальному провадженні позапланова виїзна ревізія може проводитися на підставі ухвали слідчого судді. Аналогічну думку було викладено й в офіційному листі ВССУ від 1 вересня 2017 року (вих. №9-1681/0/4-17). В частині відсутності будь-яких доказів порушення вимог закону з боку районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району зазначив про наявність обґрунтованих підстав вважати, що при виконанні договорів № 44, № 78 укладених міжрайонною адміністрацією Запорізької міської ради по Олександрівському району та ТОВ «Поллукстрейд» допущені порушення вимог чинного законодавства. Просить ухвалу скасувати, ухвалити нову, якою клопотання про призначення позапланової виїзної ревізії районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району задовольнити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, представника ЗМР, який заперечував проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1ст.370 КПК Українисудове рішення повинно бутизаконним, обґрунтованимі вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законнимє рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманнямвимогщодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України).

Оскаржуване судове рішення відповідає цим вимогам.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчий СВЗаводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором ОСОБА_13 , звернувся із клопотанням до слідчого судді про призначення позапланової виїзної ревізії районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району в рамках кримінального провадження №42018081020000009, посилаючись на ч. 6 ст. 11 ЗУ«Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у відповідності до якої позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.

Повертаючи клопотання про призначення позапланової виїзної ревізії слідчому, слідчий суддя пославсяна відсутність у нього повноважень на розгляд клопотання слідчого про проведення позапланової виїзної ревізії та відсутність встановленого нормамиКПК Українипорядку розгляду такого клопотання, і з врахуванням вимог ч. 6 ст.9та ст.7 КПК України, дійшов висновку про повернення клопотання особі, яка його подала.

З таким висновком слідчого судді погоджується і колегія суддів у зв`язку з наступним.

В клопотанні про призначення позапланової виїзної ревізії слідчий посилається на п.75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, де контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові, виїзні або невиїзні ) та фактичні перевірки.

Тобто, вказана норма відсилає до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контроль в Україні», в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, апроцесуальний порядок визначений самеКПК України.

Проте чиннийКПК Українине містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення (або надання дозволу на проведення) позапланової документальної виїзної ревізії, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань і ухвалення рішення за результатами їх розгляду. Водночас право сторони обвинувачення, згідно ч. 2ст. 93 КПК України, на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади висновків ревізій, передбачає повноваження використовувати у якості доказів висновки ревізій, що існують незалежно від кримінального розслідування.

За відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого і прокурора про проведення позапланової виїзної ревізії, а також за відсутності встановленого нормамиКПК Українипорядку розгляду такого клопотання, на переконання колегії суддів, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

При цьому судова колегія приймає до увагу іправову позицію, викладену в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення), де зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві,вінтакожстосується якості відповідного законодавства і потребує аби воно було доступне відповідній особі, яка, крімтого, повиннапередбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Судоваколегія вважаєза необхіднетакож зауважити,що кримінальнепровадження маєздійснюватися відповіднодо встановленогост.ст.7,9КПК Українипринципу законності,який передбачаєобов`язок неухильногодотримання вимог,зокрема кримінальногопроцесуального кодексуУкраїни ізгідно ч.3ст.9КПК Українипри здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Крім того, слідчий суддя здійснюю свої повноваження судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому КПК України (п. 18 ч.1 ст. 3 КПК України), натомість на теперішній час слідчі судді не наділені відповідними повноваженнями на розгляд зазначених клопотань з дотриманням процедури розгляду такого клопотання, встановленою кримінальним процесуальним законом.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, а підстав для її скасування, за доводами апеляційної скарги прокурора, не вбачає.

Керуючись ст.ст.404,407,419,422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 липня 2018 року про повернення клопотання про призначення позапланової виїзної ревізії районної особі, яка його подала залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4