Ухвала

від 27.08.2018 по справі 375/1010/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 375/1010/18 Головуючий у І інстанції НечепоренкоПровадження № 11-сс/780/506/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1 Категорія 27.08.2018

УХВАЛА

Іменем України

27 серпня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

власників майна - ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Рокитнянського районного суду Київської області від 04 липня 2018 року, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно,

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні слідчого СВ Рокитнянського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12017110030001662 від 29.03.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Так, в період часу з 25.01.2017 по теперішній час ОСОБА_13 діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , який виконував роль«кур`єра» та іншими невстановленими на даний час досудовим розслідуванням особами, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, умисно з метою наживи та незаконного збагачення шляхом заволодіння грошовими коштами осіб, які здійснюють вантажні перевезення, створили підприємство, що не мало на меті ведення господарської діяльності - ТОВ «Фавор-Альянс» (ЄДРПОУ 40676783), з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами підприємств-перевізників.

З метою реалізації спільного злочинного умислу, в невстановлений досудовим розслідуванням час, вказаними особами на сайті «Lardi-trans.com» встановлене підприємство реального сектору економіки, яке мало позитивні відгуки відвідувачів сайту - ПП «Фавор-Альянс» (код 36822793).

На вищевказаному сервері з метою створення враження про свою належність до ПП «Фавор-Альянс», виставляли заявки на здійснення міжнародного вантажного перевезення, де були зазначені привабливі умови оплати для перевізників, з метою укладення договорів й отримання грошей за послуги, які фактично надавалися іншими перевізниками.

У подальшому, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами осіб, ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими невстановленими на даний час досудовим розслідуванням особами, діючи від імені ТОВ «Фавор Альянс» (ЄДРПОУ 40676783), вводячи в оману осіб, які займаються перевезеннями, шляхом надання недостовірних відомостей, та створення уяви, що вони діють від імені ПП «Фавор-Альянс», укладали договори від імені директора ОСОБА_16 з підприємствами-перевізниками, а саме: СГК «Восток», ТОВ «ТК МАГНАТ», ТОВ «Леона Транс», ТОВ «Алсен», ТОВ «ТАМ-Транс» та іншими, не встановленими на даний час досудовим розслідуванням особами та суб`єктами господарської діяльності, про надання експедиторських послуг для здійснення перевезення вантажу з країн Європи до України. З метою приховування своїх злочинних намірів та запобігання викриття, укладання договорів відбувалося в телефонному режимі, а також шляхом пересилання офіційних документів засобами електронного зв`язку (через мережу Інтернет) та через відділення «Нова Пошта» використовуючи при цьому «кур`єра» в особі ОСОБА_15 , що представлявся недостовірними анкетними даними для відправлення та отримання документів з метою не розкриття спільної злочинної діяльності.

Згідно укладених договорів про надання транспортно-експедиторських послуг у міжнародному сполученні та по території України перевізники СГК «Восток», ТОВ «ТК МАГНАТ», ТОВ «Леона Транс», ТОВ «Алсен», ТОВ «ТАМ-Транс» здійснили перевезення вантажу з країн Європи до України на загальну суму 273 120 гривень для ТОВ «Фавор-Альянс».

У подальшому, отримавши оригінали документів щодо відвантаження товару ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, заволоділи грошовими коштами в сумі 273120 грн., що належать перевізникам СГК «Восток», ТОВ «ТК МАГНАТ», ТОВ «Леона Транс», ТОВ «Алсен», ТОВ «ТАМ-Транс».

До суду надійшло клопотання слідчого в якому він просить накласти арешт на майно, яке було вилучено під часобшуку офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , майно, яке було вилучено за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , майно, яке було вилучено в автомобілі марки «Toyota Land Cruiser» д.н.з. НОМЕР_1 , майно, яке було вилучено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , майно, яке було вилучено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_4 , майно, яке було вилучено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_5 , майно, яке було вилучено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_6 , майно, яке було вилучено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_7 , майно, яке було вилучено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_8 , майно, яке було вилучено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_19 , за адресою: АДРЕСА_9 , майно, яке належить підозрюваному ОСОБА_15 .

Ухвалою слідчого судді Рокитнянського районного суду Київської області від 04 липня 2018 року клопотання задоволено та накладено арешт на вилучене під час обшуків майно.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що вилучені документи, банківські картки, мобільні телефони, грошові кошти та комп"ютерна техніка мають доказове значення у кримінальному провадженні № 12017110030001662, а тому вказане клопотання підлягає до задоволення.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою слідчого судді,захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 подавапеляційні скарги,які засвоїм змістомє ідентичні,в якихвін проситьухвалу слідчогосудді Рокитнянськогорайонного судуКиївської областівід 04липня 2018року скасуватиі постановитинову,якою узадоволенні клопотанняслідчого проарешт майнавідмовити ізобов`язати слідчогоСВ РокитнянськогоВП МВП ГУНП в Київській області ОСОБА_20 та заступника начальника відділу СУ ГУНП в Київській області ОСОБА_21 повернути майно, яке було тимчасово вилучене 27.06.2018 в ході обшуків в межах кримінального провадження №12017110030001662.

Апеляційні скарги обґрунтовує тим що, ухвала слідчого судді є необґрунтованою, а дане рішення прийняте із недотриманням норм кримінального процесуального законодавства України.

Вказує, що клопотання про арешт майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інше майно має бути негайно поверну особі, в якої його було вилучено.

Посилається на те, що вилучення майна було здійснено під час проведення обшуків 27.06.2018 року, про що були складені відповідні протоколи. У той же день заступником начальника відділу слідчого управління ГУ НП в Київській області ОСОБА_21 була винесена постанова про визнання предметів речовими доказами та визначення місця їх зберігання.

Однак клопотання про накладення арешту на майно по кримінальному провадженню від 29.03.2017 №12017110030001662 було направлено до суду лише 03.07.2018, що підтверджується відповідною відміткою на супровідному листі слідчого Рокитнянського СВ Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_20 (а.с. 1). Тобто, через 6 днів після вилучення вказаного майна, що значно перевищує передбачені ч. 5 ст. 171 КПК строки. При цьому ані в самому клопотанні про арешт, ані в доданих матеріалах відсутнє обґрунтування поважності причин пропуску строку, так саме відсутнє і клопотання про поновлення строку в порядку ст. 117 КПК України.

Вказує і те, що суд першої інстанції здійснив розгляд клопотання без повідомлення підозрюваного та його захисників, а також інших власників майна, яке було вилучено під час проведення обшуків 27.06.2018, та не входило до переліку, щодо якого був наданий дозвіл на відшукання в ухвалах на проведення обшуку, тобто майно в силу приписів ч. 7 ст. 236 КПК України має статус тимчасово вилученого. Таким чином слідчий суддя розглянув клопотання про арешт майна з порушенням приписів ч. 1 ст. 172 КПК України.

Посилається і на те, що у клопотанні слідчого не вказано підстав та мету, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна, що є порушенням пункту 1 частини 2 статті 171 КПК України, також в даному клопотанні не зазначено документів, що підтверджують право власності на майно (також у клопотанні відсутнє будь-яке обґрунтування неможливості надання таких документів), яке підлягає арешту, що є порушенням пункту З частини 2 статті 171 КПК України.

Вказує і те, що навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним.

Вказує, що внаслідок неповноти судового розгляду та неповного з`ясування обставин під арешт потрапило майно осіб, які не мають відповідного статусу підозрюваного або обвинуваченого.

Вказує і те, що приймаючи рішення про арешт майна, слідчий суддя у відповідній ухвалі не навів жодних обґрунтувань підстав для накладення арешту на це майно, не надав належної оцінки кожному предмету щодо його значення для кримінального провадження, а лише формально зазначив, що «вилучені документи, банківські картки, мобільні телефони, грошові кошти та комп`ютерна техніка мають доказове значення у кримінальній справі».

Слідчим суддею Рокитнянського районного суду Київської області не наведено жодних доказів про те, що грошові кошти, які були вилучені під час обшуків набути протиправним шляхом.

Вказує, що арештоване майно не підпадає під критерії ст. 98 КПК України, тим більше, що вилучене майно у осіб, які не мають процесуального статусу у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідьсудді,думку захисника, який подані апеляційні скарги підтримав, думку власників майна ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які подані захисником апеляційні скарги підтримали, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 7 КПК України законність є однією із засад кримінального провадження, якій повинні відповідати зміст і форма кримінального провадження. Сутність зазначеної засади кримінального провадження розкрита у ст. 9 КПК України. За змістом ч.1 ст. 9 КПК України суд, слідчий суддя та інші службові особи зобов`язані неухильно дотримуватись вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на застосування яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Однією із гарантій реалізації законності, як засади кримінального провадження є положення ч.1 ст. 409 та ст. 412 КПК України, які містять імперативну норму права про необхідність скасування судового рішення при наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та дають поняття такого порушення. Так, відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами розгляду апеляційних скарг колегія суддів встановила наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених слідчим суддею у ході розгляду клопотання про арешт майна. Системний аналіз положень ст. ст. 20, 22, 42, 642, 172, 412 КПК України у поєднанні із положеннями п.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод дає підстави стверджувати, що участь особи, якій висуваються вимоги кримінально-правового характеру, до яких відноситься підозрюваний, а також особи, на яку судовим рішенням можуть бути накладені певні обмеження, в тому числі і щодо її майна, якою є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт ( за змістом ч.2 ст. 172 КПК України інший власник майна) у розгляді відповідного кримінального провадження/клопотання є обов`язковою, окрім випадків, прямо передбачених законом. Для захисту права підозрюваного та третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, на участь у розгляді відповідного клопотання чи кримінального провадження законодавцем передбачена необхідність скасування судового рішення, ухваленого у відсутності цієї особи (п.3 ч.2 ст. 412 КПК України). Зважаючи на положення Глави 31 КПК України «Провадження у суді апеляційної інстанції»,за змістом якої розгляд апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів розглядаються за правилами розгляду апеляційних скарг на рішення судів із особливостями, викладеними у ст. 422 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що вказана норма закону (п.3 ч.2 ст. 412 КПК України) повинна застосовуватись і при розгляді апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів.

Як вбачається із ухвали слідчого судді Рокитнянського районного суду від 04.07.2018 року клопотання слідчого про арешт майна було розглянуте лише за участі слідчого. Тобто власники майна, щодо-якого вирішувалось питання про арешт, до суду не викликались і судовий розгляд був проведений у їх відсутність.

За змістом ч.2 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного чи іншого власника майна. Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати те, що виклик підозрюваного чи іншого власника майна, яке було тимчасово вилучене, є обов`язковим.

Як вбачається з матеріалів клопотання, все майно, на яке був накладений арешт ухвалою слідчого судді від 04.07.2018 року, було тимчасово вилучене під час обшуків 27.06.2018 року, оскільки це майно відповідає критеріям, визначеним у Главі 16 КПК України. Наведене вказує, що виклик підозрюваних чи інших власників майна, щодо якого вирішувалось питання про арешт був обов`язковим. Розглянувши за цих умов клопотання про арешт майна без виклику зазначених осіб слідчий суддя допустив порушення ч.2 ст. 172 КПК України, що в свою чергу призвело до порушення процесуальних прав цих осіб, в тому числі права на захист, свободи у наданні суду доказів та доведення перед судом їх переконливості. На думку колегії суддів допущені порушення вимог КПК України перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і є підставою для скасування ухвали слідчого судді Рокитнянського районного суду Київської області від 04.07.2018 року відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 та п.3 ч.2 ст. 412 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух матеріалів клопотання про арешт майна, колегія суддів зважає на наступне.

За змістом п.3 ч.2 ст. 412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого є безумовною підставою для скасування судового рішення. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України у випадку скасування судового рішення із підстав, передбачених п.3 ч.2 ст. 412 КПК України апеляційний суд призначає новий розгляд у суді першої інстанції. Із урахуванням зазначених вимог закону у поєднанні із положеннями ч.3 ст.642 КПК України, відповідно до яких третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт має права та обов`язки, передбачені для підозрюваного чи обвинуваченого в частині, що стосується майна, а також у поєднанні із положеннями Глави 31 КПК України, за змістом яких розгляд апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів розглядаються за правилами розгляду апеляційних скарг на рішення судів із особливостями, визначеними у законі, колегія суддів вважає за необхідне, застосувавши за аналогією закону положення п.1 ч.1 ст. 415 КПК України направити матеріали клопотання про накладення арешту на майно на новий розгляд по суті слідчим суддею місцевого суду.

При вирішенні питання про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та подальшого руху клопотання, колегія суддів, окрім мотивів викладених вище, враховує і наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 129 Конституції України та ст.22 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є як однією із засад судочинства, так і однією із засад кримінального провадження. Окрім того, за змістом п.2 ч.1 ст. 129 Конституції України забезпечення доведеності вини є однією із засад судочинства. Зміст цих правових норм зобов`язує сторону обвинувачення довести відповідні обставини, за наявності яких ця сторона звернулась до суду, а сторона захисту має право доводити обставини, які спростовують доводи сторони обвинувачення. Положення зазначених вище правових норм знайшли свій подальший розвиток у нормах КПК України, які визначають загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також підстави, порядок та процедуру арешту майна. Аналіз ч.3 ст. 132 у поєднанні із ч.1, п.2 ч.2 ст. 173 КПК України дає підстави стверджувати, що у ході розгляду клопотання про арешт майна із метою збереження речових доказів слідчому чи прокурору необхідно було довести щонайменше: існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину відповідного ступеню тяжкості, потреби досудового розслідування, які би виправдовували таке втручання у права власників майна, яке зазначено у клопотання та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні. Між тим, із аудіо запису судового засідання вбачається, що сторона обвинувачення жодним чином цих обставин не доводила. Так, сутність розгляду клопотання слідчим суддею звелась до оголошення слідчим клопотання та інформації про те, що вилучене майно отримало статус речових доказів. Будь-яких доказів можливості використання конкретного майна, серед якого значну кількість займають ювелірні вироби, грошові кошти, банківські картки без відповідних реквізитів, копії договорів без зазначення відповідних реквізитів, тощо у якості доказів у зазначеному кримінальному провадженні стороною обвинувачення надано не було. За таких обставин слідчий суддя, без належного доведення стороною обвинувачення зазначених вище обставин сам зробив висновки щодо цих обставин, наклавши арешт на усе зазначене у клопотанні майно, не мотивувавши належним чином свої висновки. Порушення зазначених вище вимог КПК України у поєднанні із упередженістю, яку фактично проявив слідчий суддя при розгляді клопотання про арешт мана перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді від 04.08.2018 року.

При цьому колегія суддів вважає, що зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції. Так, стороною обвинувачення фактично не доводились обставини, які підлягали доведенню у ході розгляду клопотання про арешт майна. Всупереч цьому слідчий суддя зробив висновки про доведеність клопотання слідчого, не мотивувавши належним чином ці висновки. Наведене, з огляду на положення ст. 404 КПК України, указує на відсутність підстав для доведення цієї обставини стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції. Це вказує на порушення прав третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, оскільки в суді апеляційної інстанції за відсутності факту доведення стороною обвинувачення обставин, які підлягали доведенню при розгляді клопотання про арешт майна, сторона захисту, до якої відносяться треті особи, щодо майна яких вирішується питання про арешт, зобов`язані доводити відсутність цих обставин, що вказує на порушення принципу презумпції невинуватості, тобто на порушення ст. 17 КПК України.

На думку колегії суддів права третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт можуть бути поновлені лише у випадку нового розгляду клопотання слідчим суддею із доведенням стороною обвинувачення обставин, які підлягають доведенню при розгляді клопотання про арешт майна та можливістю стороною захисту спростування доводів сторони обвинувачення. Це вказує на необхідність повернення клопотання до суду першої інстанції для нового розгляду клопотання слідчим суддею.

При цьому колегія суддів враховує те, що права власників майна не можуть бути поновлені судом апеляційної інстанції. У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за можливе, застосувавши за аналогією закону положення п.1 ч.1 ст. 415 КПК України призначити новий розгляд слідчим суддею клопотання слідчого про арешт майна.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді Рокитнянського районного суду від 04.07.2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 12017110030001662, у зв`язку з чим ця ухвала підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду клопотання слідчим суддею, у ході якого необхідно врахувати наведене, при розгляді клопотання дотриматись вимог закону, перевірити обставини, наведені власниками майна у апеляційних скаргах, ухвалити за результатами розгляду клопотання законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Рокитнянського районного суду Київської області від 04 липня 2018 року, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно скасувати.

Клопотання слідчого СВ Рокитнянського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №12017110030001662 від 29.03.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України повернути до суду першої інстанції для розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_22