Рішення

від 30.08.2018 по справі 766/10300/18

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2018 р.м. ХерсонСправа № 766/10300/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Варняка С.О.,

при секретарі: Кальченко-Булановій М.С.,

за участю:

представника третьої особи - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Білозерського районного суду Херсонської області, третя особа - Територіальне управління Державної судової адміністрації України у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу від 03.05.2018 р. № 02-05/02 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

В обґрунтування своїх позовних вимог, позивач зазначає, що 03.05.2018 року відповідачем було видано наказ № 02-05/02 "Про відрахування зі штату судді ОСОБА_3.", з яким позивача було ознайомлено 04.05.2018 року та видано трудову книжку. За змістом наказу, підставою для відрахування позивача визначено рішення Вищої ради правосуддя від 21.12.2017 року № 4212/0/15-17 про відмову у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді, яким було відмовлено у внесенні подання Президентові України про призначення ОСОБА_2 на посаду судді Білозерського районного суду Херсонської області.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що наказ про його відрахування видано з порушенням норм чинного законодавства та принципу верховенства права, оскільки при проведенні звільнення істотно порушено вимоги Конституції України та Закону України "Про судоустрій і статус суддів".

Позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Білозерського районного суду Херсонської області від 03 травня 2018 року № 02-05/02 "Про відрахування зі штату судді ОСОБА_3.";

- стягнути з Білозерського районного суду Херсонської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток (суддівську винагороду) за час вимушеного прогулу в сумі 24975,36 грн.

Ухвалою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04.06.2018 року справу передано за підсудністю до Херсонського окружного адміністративного суду.

Ухвалою судді Херсонського окружного адміністративного суду від 02.07.2018 року адміністративний позов залишено без руху.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 30.07.2018 року задоволено самовідвід судді та справу передано до автоматизованого розподілу.

Ухвалою судді Херсонського окружного адміністративного суду від 01.08.2018 року відкрито провадження в адміністративній справі. Призначено судове засідання на 13.08.2018 року.

13.08.2018 року до суду надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач зазначає, що оскаржуваний наказ винесено відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 21.12.2017 №4212/0/15-17 про відмову у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді. Вважає, що припинення повноважень відбулося не з ініціативи власника, а відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 21.12.2017 №4212/0/15-17 про відмову у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді. Просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог та розглянути справу без участі представника відповідача.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 13.08.2018 року у якості третьої особи залучено Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Херсонській області. Призначено судове засідання на 20.08.2018 року.

16.08.2018 року до суду надійшли пояснення від третьої особи, у якому зазначає, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, оскільки оскаржуваний наказ винесено на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 21.12.2017 №4212/0/15-17 про відмову у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді, що є підставою припинення трудових відносин судді із відповідним судом на підставі статті 125 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів".

16.08.2018 року до суду надійшло клопотання від третьої особи про відвід судді.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 21.08.2018 року зупинено провадження у справі до розгляду заяви про відвід судді Варняка С.О.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 22.08.2018 року у задоволенні відводу відмовлено.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 23.08.2018 року провадження у справі поновлено та призначено судове засідання на 30.08.2018 року.

30.08.2018 року від позивача надійшла заява про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просив розглядати справу без участі його представника.

У судовому засіданні представник третьої особи по суті позовних вимог заперечувала, просила суд відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши представника третьої особи та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

Відповідно до Указу Президенту України "Про призначення суддів" від 6 лютого 2007 року № 82/2007 ОСОБА_2 призначено на посаду судді Білозерського районного суду Херсонської області строком на п'ять років.

Рішенням ВККС України від 31 серпня 2015 року рекомендовано для обрання на посаду судді Білозерського районного суду Херсонської області та внесено відповідне подання до Верховної Ради України.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 21.12.2017 №4212/0/15-17 відмовлено ОСОБА_2 у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді.

Листом Вищої ради правосуддя № 998/0/9-18 від 11.01.2018 року проінформовано Білозерський районний суд Херсонської області про те, що згідно із ст.125 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" припинення повноважень судді є підставою для припинення трудових відносин із відповідним судом, про що голова суду видає наказ. Також вказане звернення містило прохання надіслати до Вищої ради правосуддя копію відповідного наказу стосовно судді ОСОБА_3.

Відповідно до статті 125 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у зв'язку із ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 21.12.2017 №4212/0/15-17 "Про відмову у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді", Білозерським районним судом Херсонської області видано наказ № 02-05/02 від 03.05.2018р. "Про відрахування зі штату судді ОСОБА_3.".

Не погоджуючись з вказаним наказом, позивач оскаржив його до суду.

Вирішуючи спір, суд виходить з такого.

Стаття 8 Конституції України встановлює, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закон та інші нормативно - правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ст. 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.16р. № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд.

Так, відповідно до положень ст.125 Закону № 1402-VIIІ припинення повноважень судді є підставою для припинення трудових відносин судді із відповідним судом, про що голова суду видає наказ.

При цьому, ст.119 Закону №1402-VIIІ визначено, що повноваження судді припиняються виключно з підстав, визначених частиною сьомою статті 126 Конституції України.

Згідно з ч.7 ст.126 Конституції України (зі змінами, внесеними Законом України №1401- VIIІ), повноваження судді припиняються у разі:

1) досягнення суддею шістдесяти п'яти років;

2) припинення громадянства України або набуття суддею громадянства іншої держави;

3) набрання законної сили рішенням суду про визнання судді безвісно відсутнім або оголошення померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним;

4) смерті судді;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину.

Зазначений перелік є вичерпним.

Даний перелік є аналогічним з переліком підстав для припинення повноважень судді, визначених у розділі ІІІ Закону України "Про судоустрій та статус суддів" від 02.06.2016 року №1402-VІІІ.

Отже, аналізуючи викладені вище положення, можна зробити висновок, що закінчення п'ятирічного строку, на який було призначено суддю ОСОБА_3. до набрання чинності Законом України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 року №1402-VІІІ, не є законодавчо визначеною підставою для прийняття головою суду рішення про припинення трудових відносин з суддею, шляхом видання відповідного наказу.

Крім того, розділ ХV перехідних положень Конституції України доповнено п. 16-1 тільки у 2016 році (ЗУ № 1401-VIIІ від 02.06.2016р.), а тому не можуть бути застосовані відносно ОСОБА_2 з огляду на положення ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в рішенні Ради суддів України "Щодо питання припинення повноважень судді з визначених Законом №1402-VІІІ підстав" №54 від 15.09.2016 року.

Відповідно до статті 24 Закону №1402-VIII на голову суду покладено обов'язок видавати на підставі акта про призначення судді на посаду, переведення судді, звільнення судді з посади, а також у зв'язку з припиненням повноважень судді відповідний наказ.

Судді, функціонуючи в державній системі влади, перебувають у певних трудових відносинах із судовою установою, де вони працюють, виконуючи свої посадові обов'язки.

Акт про призначення (обрання) суддею чи звільнення судді з посади є правовою підставою для виникнення або закінчення конкретних трудових відносин особи як судді з державою. У таких відносинах роботодавцем є держава, а на голову суду покладається обов'язок оформити ці відносини та встановити початковий або кінцевий момент їх виникнення з призначенням, пов'язаних з цим, відповідних виплат.

При цьому, судом встановлено, що позивач відрахований зі штату суду на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 21.12.2017 № 4212/0/15-17 "Про відмову у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді", який не є належним актом про звільнення судді.

Будь - яких рішень про звільнення ОСОБА_2 чи наявності інших підстав для припинення його повноважень, відповідно до вимог, визначених Конституцією України відповідачем до суду також не надано.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кодексом адміністративного судочинства України (частина друга статті 2) передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд не приймає до уваги посилання третьої особи на п. 30 розділу ХІІ "Прикінцеві та перехідні положення "Закону України про судоустрій і статус суддів" з огляду на наступне.

Так, Законом № 2509-VIII від 12.07.2018 було внесено зміни до ЗУ "Про судоустрій і статус суддів".

З урахуванням внесених змін, відповідно до п. 30 розділу ХІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про судоустрій і статус суддів" матеріали та рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про обрання суддів безстроково, щодо яких на день набрання чинності цим Законом Верховною Радою України рішення не прийнято, направляються Верховною Радою України до Вищої ради правосуддя протягом десяти днів з дня набрання ним чинності. Вища рада правосуддя на своєму засіданні у пленарному складі вирішує питання щодо кожного судді про його призначення або відмову у призначенні з одночасним поверненням матеріалів Вищій кваліфікаційній комісії суддів України. Рішення Вищої ради правосуддя про відмову у внесенні подання про призначення судді на посаду Президентові України є підставою припинення трудових відносин судді із відповідним судом на підставі статті 125 цього Закону.

Проте, спірні правовідносини між сторонами у справі виникли 03.05.2018 р., тобто до внесених змін, а з огляду на положення ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Враховуючи вищевикладене, а саме відсутність законодавчо визначених підстав для видання оскаржуваного наказу 03.05.2018р. про припинення трудових відносин з суддею, призначеного на посаду строком на п'ять років - на підставі статті 125 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", рішення Вищої ради правосуддя від 21.12.2017 № 4212/0/15-17 "Про відмову у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді", суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, позивач однією з підстав скасування оскаржуваного наказу зазначає про його звільнення під час перебування у відпустці з 05.01.2018 р. по 03.05.2018р. включно.

Відповідно до ч.4 ст. 40 КЗпПУ не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період перебування працівника у відпустці.

03 травня 2018 року (четвер) був останнім днем знаходження позивача у відпустці.

Відповідно до положень ст. 3 Закону України "Про відпустки" за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.

Отже, з огляду на положення вищезазначеної норми Закону, звільнення працівника в останній день відпустки можливо лише у разі, якщо звільнення працівника відбувається за його бажанням або згодою.

Не можна приймати до уваги правову позицію, згідно з якою датою звільнення у даному випадку може бути останній день відпустки, оскільки, як встановлено судом, ОСОБА_2 не виявив бажання щодо його звільнення, а напроти, не згоден з ним, що має наслідком звернення до суду з даним позовом.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У той самий час спеціальне законодавство, яким врегульовані питання публічної служби, не містить правових приписів щодо наслідків протиправності прийняття наказу про припинення трудових відносин з суддею. Так само не врегульовані питання здійснення компенсаційних виплат за вимушений прогул.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 КАС України забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. За приписами ч. 6 ст. 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення КЗпПУ, які є загальними нормами у відношенні до спеціальних норм сфери публічних відносин.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Із пункту 5 зазначеного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 03.05.2018 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за березень (21 робочий день), квітень (20 робочих днів) 2018 року.

Середньоденна заробітна плата позивача складає 780,48 грн., згідно довідки про доходи № 725/02 від 01.06.2018 року.

Період вимушеного прогулу позивача склав 32 робочі дні (з 04.05.2018 року по 04.06.2018 року).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача - за період з 04.05.2018 року по 04.06.2018 року становить 24975,36 грн. (780,48 грн.*32 робочі дні).

Враховуючи те, що скасування наказу від 03.05.2018р. № 02-05/02 "Про відрахування зі штату судді ОСОБА_3." є підставою для поновлення ОСОБА_2 на посаді судді Білозерського районного суду Херсонської області, то вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд

вирішив :

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Білозерського районного суду Херсонської області від 03 травня 2018 року № 02-05/02 "Про відрахування зі штату судді ОСОБА_3.".

Стягнути з Білозерського районного суду Херсонської області (75000, Херсонська область, смт. Білозерка, вул. Дмитра Яворницького, 97 ЄДРПОУ 02886700) на користь ОСОБА_2 (73021, АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1) середній заробіток (суддівську винагороду) за час вимушеного прогулу в сумі 24975,36 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 10 вересня 2018 р.

Суддя Варняк С.О.

кат. 11.1