Ухвала

від 26.09.2018 по справі 766/8298/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУН 766/8298/18

Провадження № 11-сс/791/516/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1

Категорія: запобіжні заходи Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2018 рокуКолегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря- ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 13 вересня 2018 року, якою відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням певних обов`язків, передбачених 194 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , відповідно до протоколу загальних зборів засновників/учасників № 3 від 10.12.2015 та наказу № 1 к від 10.12.2015 перебував на посаді директора ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» (код ЄРДПОУ 34659681).

Відповідно до п. 1 ст. 36 Статуту ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» (реєстрація від 10.12.2015), затвердженого протоколом загальних зборів засновників/учасників № 03 від 10.12.2015 року (надалі - Статут), ОСОБА_8 , як директор товариства, здійснював поточне керівництво його діяльністю та вирішував усі питання діяльності товариства, окрім тих, що належать до компетенції загальних зборів. Пунктом 1 ст. 37 Статуту, ОСОБА_8 був наділений повноваженнями, а саме: без доручення діяти від імені товариства, представляти його інтереси в органах державної влади і державного управління, органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами; реалізації повноважень товариства, з урахуванням особливостей, передбачених статтями Статуту, підписання від імені товариства будь - які угоди; відкривати рахунки товариства в установах банків, видавати доручення, приймати накази та давати вказівки, що є обов`язковими для виконання трудовим колективом товариства; формувати трудовий колектив та адміністрацію товариства; вирішувати усі питання діяльності товариства за винятком тих, що належать до виключної та загальної компетенції зборів учасників товариства. Крім того, відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 8, ч. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», на ОСОБА_8 був покладений обов`язок організації бухгалтерського обліку на підприємстві відповідно до законодавства та установчих документів; відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, відповідно до законодавства та установчих документів; відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних.

Так, 07.02.2017 року між Службою автомобільних доріг у Херсонській області (Замовник) та ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» (Підрядник), в особі директора ОСОБА_8 , укладено договір № 2Д-ПТВК/17 на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області. Забезпечення освітлення ділянок автомобільних доріг М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог), під`їзд до м. Херсону; Р-47 Херсон - Нова Каховка - Генічеськ; М - 17 Херсон - Джанкой - Феодосія - Керч (надалі - Договір). Пунктом 10.1. Договору передбачено, що ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» вищевказані роботи повинно виконати у строк до 31.12.2017 року.

Згідно з п.п. 3.1 - 3.5 вказаного Договору, договірна ціна послуг є динамічною і складала 1 758 508 грн. 56 коп. (однин мільйон сімсот п`ятдесят вісім тисяч п`ятсот вісім грн. 56 коп.), у тому числі податок на додану вартість - 293 084 грн. 76 коп.

Разом з цим, 13.06.2017 року за заявою директора ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» ОСОБА_8 , анульовано вказаному товариству реєстрацію платника податку на додану вартість.

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія», з урахуванням покладених на нього обов`язків та повноважень, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи їх та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на порушення прав власності, шляхом зловживання службовим становищем, в супереч вимогам ст.ст. 180, 185, 187 Податкового кодексу України, ч.ч. 2, 3 ст. 8, ч. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», з метою незаконного заволодіння грошовими коштами Служби автомобільних доріг у Херсонській області за Договором, умисно, керуючись корисливим мотивом, в період часу з 11.07.2017 по 14.11.2017 року, перебуваючи на території м. Херсон, (більш точне місце знаходження досудовим розслідуванням не встановлено), в денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), достовірно знаючи, що за його заявою ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» анульовано реєстрацію платника податку на додану вартість і товариство не являється платником ПДВ, безпідставно в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ - 2в): № б/н за липень 2017 року від 11.07.2017 року, № б/н за липень 2017 року від 25.07.2017 року, № б/н за серпень 2017 року від 08.08.2017 року, № б/н за серпень 2017 року від 30.08.2017 року, № б/н за вересень 2017 року від 27.09.2017 року, № б/н за жовтень 2017 року від 10.10.2017 року, № б/н за жовтень 2017 року від 24.10.2017 року, № б/н за листопад 2017 року від 14.11.2017 року за Договором, відобразив доходи від виконаних будівельних робіт (наданих послуг) з врахуванням їх сум з податком на додану вартість, в загальній сумі 158132 грн. 89 коп., і надалі після виконання зазначених дій, вищевказані акти приймання виконаних будівельних робіт за Договором, разом з відповідними платіжними дорученнями, працівником Служби автомобільних доріг в Херсонській області, передано до головного управління Державної казначейської служби України у Херсонській області для здійснення перерахування на рахунок ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» грошових коштів, внаслідок чого грошові кошти Служби автомобільних доріг у Херсонській області, в сумі 158132 грн. 89 коп., незаконно перераховано на користь ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023).

В подальшому ОСОБА_8 , маючи доступ до вказаного банківського рахунку, шляхом зловживання службовим становищем незаконно заволодів (обернув) грошові кошти за Договором в сумі 158132 грн. 89 коп., які ним в подальшому були використанні на власний розсуд, на проведення фінансування витрат понесених ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» в ході господарської діяльності та в особистих цілях шляхом перерахування коштів на картковий банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_8 .

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 18-816/817 від 05.09.2018 року, проведеної Миколаївським відділенням Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, встановлено, що визначені ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» доходи, відображені в актах виконаних робіт за договором № 2 Д-ПТВК/17 від 07.02.2017 року, в частині врахування їх суми з ПДВ за період з 01.07.2018 не відповідають вимогам Податкового кодексу України в сумі 158132 грн. 89 коп.

Тим самим, з урахуванням висновку судово - економічної експертизи № 18-816/817 від 05.09.2018 року, директором ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» ОСОБА_8 за Договором, необґрунтовано завищено суму витрат вартості виконаних будівельних робіт (наданих послуг) на загальну суму 158132 грн. 89 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 , завдав Службі автомобільних доріг у Херсонській області збитки на загальну суму 158132 грн. 89 коп.

Слідчийзвернувся дослідчого суддіХерсонського міськогосуду Херсонськоїобласті зклопотанням прозастосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходуу видіцілодобового домашньогоарешту з покладенням певних обов`язків, передбачених 194 КПК України, з підстав наявності обґрунтованої підозри та ризиків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді зазначене клопотання слідчого задоволено та відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вказує на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді.

На думку апелянта, підозра ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину є необґрунтованою.

Крім того, апелянт зазначає про недоведеність наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зазначених в клопотанні слідчого.

Також, апелянт зазначає про те, що ОСОБА_8 ніякого відношення до ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія» не має.

Крім того, на думку апелянта, обираючи відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту слідчий суддя не врахував того, що підозрюваний має батьків похилого віку, які потребують його допомоги.

Також, апелянт зазначає про невмотивованість висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Зважаючи на викладене захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відносно підозрюваного ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційні вимоги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Прийняте слідчим суддею рішення ґрунтується на фактичних обставинах провадження та на вимогах кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам: - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; - незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; - перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; - вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно положень п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у виді домашнього арешту може бути застосовано до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1.наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2.наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею:- 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3.недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику ас . ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч.2 вказаної норми, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про: відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті. Частиною 4 ст.194 КПК України передбачено, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

12.09.2018 року, у порядку ст.ст.278, 480, 481 КПК України, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та належно дослідженими слідчим суддею доказами, зокрема: - висновком комісійної судово-економічної експертизи №18-816/817 від 05.09.2018 року; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 24.07.2018 року, з вилученими оригіналами документів; протоколами допиту представника потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Згідно матеріалів провадження ОСОБА_8 , є особою раніше не судомою, має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, одружений, має дорослого сина, є пенсіонером.

Разом з тим, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні корисливого злочину середньої тяжкості, є керівником, засновником/учасником ТОВ «Південна Торгівельно-виробнича компанія», у зв`язку з чим слідчий суддя вірно дійшов висновку про наявність обставин, які свідчать про існування ризиків, визначених п.2 та п. 3 ч.1 ст.177 КПК України.

Доводи захисника про недоведеність наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зважаючи на викладене твердження апелянта про недоведеність обставин, які виправдовують необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, є непереконливими.

На цій стадії слідчий суддя не вправі наперед вирішувати питання про фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікацію дій підозрюваного, доведеність чи недоведеність винуватості підозрюваного, давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акту, а не під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину, а тому доводи апелянта щодо необґрунтованості пред`явленої ОСОБА_8 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги про те, що не враховані такі обставини, як наявність у підозрюваного батьків похилого віку не є у даному випадку підставою для обрання більш м`якого виду запобіжного заходу.

Таким чином, слідчим суддею прийняте рішення про обрання запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_8 , яке відповідає вимогам КПК України і підтверджується наявними у кримінальному провадженні матеріалами, що свідчать про існування вищезазначених ризиків.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого, які б були підставами для скасування ухвали слідчого судді, не встановлено.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких захисник просить скасувати ухвалу суду, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 13 вересня 2018 року, якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, обрано запобіжний захід у виді цілодобового арешту з покладенням певних обов`язків - без змін.

Ухвала набуваєзаконної силинегайно таоскарженню непідлягає.

Головуючий: (підпис)

Судді: (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом :

Суддя: