Постанова

від 07.11.2018 по справі 806/2410/17

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/2410/17

Головуючий у 1-й інстанції: Нагірняк Микола Федорович Суддя-доповідач: Кузьмишин В.М.

07 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Кузьмишина В.М.,

предстанвика позивача Людви О.В.,

предстаника відповідача Сергійчук С.Й.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівеьної інспекції України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року (ухвалине в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальнісю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" до Державної архітектурно-будівеьної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудування,

В С Т А Н О В И В :

у вересні 2017 року позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про визнання протиправними та скасування постанови № 36-ю/2006/17 від 19.07.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 1515600,00 грн., та скасування припису № 86/17-к від 05.07.2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року позов задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що твердження відповідача про те, що позивачем розпочато реконструкцію об'єкту містобудування без відповідних дозвільних документів є необґрунтованими. Вказує, що ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ" було отримано дозвіл на виконання будівельних робіт, а тому в його діях відсутній склад правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

В судовому засіданні представник відповідача підтримала вимоги, викладені в апеляційній скарзі, та просила їх задовольнити. Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами адміністративної справи, на підставі наказів на проведення позапланової перевірки від 26.06.2017 року №65П та від 03.07.2017 року №66П уповноваженими особами Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області проведено позапланову перевірку на об'єкті будівництва: "Реконструкція АЗС зі встановленням додаткового модульного автогазозаправного обладнання за адресою: вул.Європейська,69-а, м.Бердичів", замовник - ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ", про що складено відповідний Акт перевірки від 05.07.2017року № 1006/7/К/15/006.

Державними інспекторами встановлено порушення позивачем вимог п.3 ч.1 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.5 "Порядку виконання підготовчих робіт та будівельних робіт", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, оскільки, як зазначає відповідач, позивач здійснює виконання будівельних робіт з реконструкції автозаправної станції зі встановленням додаткового модульного автозаправочного обладнання за адресою: вул. Європейська, 69-А, м. Бердичів, Житомирської області без дозволу на їх виконання. Таке порушення вчинене щодо об'єкта, який за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів із значними наслідками СС3 5 (п'ята) категорія складності.

У єдиному реєстрі отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та видачі таких дозволів і сертифікатів (далі - Реєстр дозвільних документів), доступ користувачів до якого здійснюється через веб-сайт ДАБІ України, не міститься інформації щодо наявності дозволу, який надав би право на виконання будівельних робіт з реконструкції автозаправної станції зі встановленням додаткового модульного автозаправочного обладнання за адресою: вул. Європейська, 69-А, м. Бердичів, Житомирської області.

05.07.2017 року головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу управління ДАБІ у Житомирській області Пянківським Ю.І. та Казаковим О.І. винесений припис №86/17-к про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва "Реконструкція АЗС зі встановленням додаткового модульного автогазозаправного обладнання за адресою: вул.Європейська,69-а, м.Бердичів", замовник - ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ" до 5 вересня 2017 року, з підстав, зазначених в Акті перевірки від 05.07.2017року № 1006/7/К/15/006.

Крім того, 19.09.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу управління ДАБІ у Житомирської області Пянківським Ю.І. винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №36-ю/2006/17, з якої встановлено, що інспекторами виявлено порушення позивачем п.3 ч.1 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.5 "Порядку виконання підготовчих робіт та будівельних робіт" з підстав, зазначених в Акті перевірки від 05.07.2017 року № 1006/7/К/15/006. Позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.3 п.3 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 1 515 600 гривень.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані постанова Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області № 36-ю/2006/17 від 19.07.2017р. про накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 1515600,00 грн. та припис головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області №86/17-к від 05.07.2017р. товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності винесені не на підставі вимог чинного законодавства, за відсутності підстав для їх винесення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких таке рішення спрямоване, без урахування всіх обставин, що мають значення для їх прийняття, упереджено та без урахування права особи на участь у процесі його прийняття.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI (далі- Закон №3038-VI) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з частиною 2 статті 37 Закону №3038-VI за наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Приписами п.3 ч.1 ст.34 Закону №3038-VI встановлено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

За порушення вищевказаних приписів законодавством України встановлена відповідальність, а саме: відповідно до п.3 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев'ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Таким чином, відповідальність, що визначена п.3 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", настає для замовника будівництва лише у разі неотримання ним Дозволу на виконання будівельних робіт (невидачі такого дозволу ДАБІ України) на момент виконання таких робіт.

Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Нормативно-правовим актом, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт є Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок №553).

Вказаним порядком визначено, державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, Держархбудінспекцією.

Згідно з пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль заснований на принципі безпосереднього виявлення порушення вимог містобудівного законодавства уповноваженими особами під час проведення планової або позапланової перевірки, що фіксується в акті та протоколі перевірки за результатами її проведення.

Та обставина, що на момент проведення перевірки, відповідач не виявив у Реєстрі дозвільних документів попереднього дозволу на виконання вказаних будівельних робіт, не є підставою для висновку, що такі роботи здійснювалися без отримання позивачем такого Дозволу.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Приписами пункту 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно з пунктом 13 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а відповідно до частини 11 статті 4 Закону №877-V плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Тобто, в даному випадку, відповідач зобов'язаний був провести перевірку лише за обов'язкової участі позивача.

Пунктом 18 Порядку №553 передбачено, що акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Згідно з пунктом 21 Порядку №553 визначено, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акту. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до пункту 22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Судом першої інстанції встановлено вірно, що вказана спірна перевірка розпочата за участі ОСОБА_6, як працівника позивача, довіреність якого не містила дати її вчинення (а.с.86).

Тому за нормами діючого цивільного законодавства ОСОБА_6 не міг вважатись уповноваженим представником суб'єкту містобудування ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ", а тому доводи відповідача, що вказана позапланова перевірка розпочата за участю представника суб'єкта містобудування законодавчо є необґрунтованою.

З матеріалів справи встановлено, що 07.07.2017 супровідним листом №1006-7-18/1859/17 відповідачем надіслано на адресу позивача уніфікований акт, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.07.2017, приписи від 05.07.207 (а.с.89).

При цьому п.21 Порядку №553 визначено, що надсилання акту та припису передбачено лише у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, однак в у акті не зазначено про відмову суб'єкта містобудування від підписання чи отримання акту.

Крім того, п. 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 6 квітня 1995 р. № 244 встановлено, що відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, про розгляд справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яке мало відбутись 19.07.2017, позивача було повідомлено листом від 14.07.2017, який надіслано 17.07.2017, а отримано товариством 24.07.2017 (а.с.90-91), тобто відповідачем не дотримано строку повідомлення суб'єкта містобудування, встановленого п.17 Порядку №244.

Приписами п.20 Порядку №244 визначено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (п.21 Порядку №244).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що особа, яка ініціює застосування певних заходів до особи, повинна бути позбавлена можливості брати участь у прийнятті відповідного рішення, так як це може вплинути на гарантію безсторонності.

Як встановлено судом першої інстанції, головні інспектори будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області Пянківський Ю.І. та Казаков О.І. одночасно були особами, які проводили вказану спірну позапланову перевірку відносно позивача, ініціювали застосування до позивача відповідних заходів державного впливу, розглядали власні матеріали перевірки і ухвалювали оскаржувані постанову та припис.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи апелянта про відсутність оригіналу Дозволу на виконання робіт №ІУ 115171451474 з мотивів його не дослідження в судовому засіданні, оскільки він був досліджений колегією судів під час апеляційного провадження, а копію долучено до матеріалів справи (а.с.18).

Доводи відповідача про підробку Дозволу на №ІУ 115171451474, на думку колегії суддів, є передчасними, оскільки звернення до Головного управління Національної поліції в Житомирській області із заявою про виявлення факту підробки документів та їх використання не може свідчити про доведеність такого факту на час перегляду справи.

В свою чергу, доказів про набуття законної сили вирком суду у кримінальному провадженні щодо підробки та використання Дозволу на виконання робіт №ІУ 115171451474 сторонами суду не надано.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржувані постанова №35-ю/2006/17 від 19.07.2017р. про накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області №86/17-к від 05.07.2017р. винесені з порушенням вимог чинного законодавства України.

Відповідно до ч.1 ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд вважає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та вимог процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не впливають на правильність прийнятого судового рішення, тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівеьної інспекції України залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 14 листопада 2018 року.

Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сушко О.О. Ватаманюк Р.В.