Постанова

від 20.11.2018 по справі 915/985/17

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 915/985/17 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання - Молодов В.С.,

за участю представників учасників справи:

Від прокуратури - ОСОБА_1, посвідчення № 031420, дата видачі : 19.01.15;

Від відповідача-2 - ОСОБА_2, довіреність № б/н, дата видачі : 14.11.18; Товариства з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс - Плюс» ;

Представник відповідача-1 в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 05липня 2018 року, повний текст якого складено та підписано 16липня 2018 року, м. Миколаїв, суддя Семенчук Н. О.

у справі № 915/985/17

за позовом Першого заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави

до відповідачів

- Миколаївської міської ради

- Товариства з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс

про визнання незаконним та скасування п.п. 1, 1.3 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 25.05.2017 № 20/18; визнання недійсним на майбутнє договір оренди землі від 03.08.2017 №11428

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 20.11.2018р. згідно зі ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2017 року Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до Господарського суду Миколаївської області в інтересах держави з позовною заявою до Миколаївської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс , в якій просив суд визнати незаконним та скасувати пункти 1, 1.3 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 25.05.2017 року № 20/18, якими затверджено проект землеустрою та надано в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс земельну ділянку площею 3971 кв. м. з кадастровим номером 4810136900:02:002:0032 по вул. Будівельників, 2 б у місті Миколаєві для обслуговування нежитлового об'єкта торгівельного комплексу; визнати недійсним на майбутнє укладений 03.08.2017 року між Миколаївською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс договір оренди землі № 11428, на підставі якого передано в оренду товариству земельну ділянку з кадастровим номером 4810136900:02:002:0032, зі змінами та доповненнями, а також відшкодувати прокуратурі за рахунок відповідачів судовий збір.

Позовні вимоги мотивовано тим, що п.п. 1, 1.3 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 25.05.2017 року № 20/18 прийнято з порушенням вимог законодавства, у зв'язку з чим підлягають визнанню незаконними та скасуванню, оскільки попри вимоги ст.124, 134, Земельного кодексу України оскаржуваними пунктами рішення Миколаївської міської ради від 25.05.2017 № 20/18 товариству надано в оренду у поза конкурентному порядку вільну від забудови земельну ділянку площею 2245 кв. м., яка у його користуванні або у користуванні інших фізичних та юридичних осіб не перебувала. На підставі незаконних пунктів рішення між Миколаївською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Побутсервіс Плюс 03.08.2017 року укладено договір оренди землі №11428, зі змінами та доповненнями, тому відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. ст. 20, 207 Господарського кодексу України, ст.152 Земельного кодексу України, такий договір підлягає визнанню недійним на майбутнє.

05.10.2017 року Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до Господарського суду Миколаївської області з заявою про забезпечення позову, в якій просив суд вжити заходів до забезпечення позову, а саме: накласти арешт на земельну ділянку площею 0,3971 га з кадастровим номером 4810136900:02:002:0032, розташованої по вул. Будівельників, 2б у Миколаєві; заборонити Миколаївській міській раді та її виконавчим органам надавати Товариству з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс або іншим фізичним та юридичним особам дозвільні документи на початок виконання будівельних робіт та введення об'єктів в експлуатацію, що розташовані на земельній ділянці площею 0,3971 га з кадастровим номером 4810136900:02:002:0032 по вул. Будівельників, 2б у Миколаєві.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 14.11.2017 року у справі №915/985/17 у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 11.12.2017 року у справі №915/985/17 призначено у справі комплексну судову земельно-будівельно-технічну експертизу і зупинено провадження у справі. На вирішення експерта поставлено питання: яка площа та конфігурація земельної ділянки необхідна для обслуговування нежитлового об'єкту торгівельного комплексу по вул. Будівельників, 2-б у м. Миколаєві згідно правовстановлюючих документів (свідоцтво про право власності на нерухоме майно №22220217 від 27.05.2014 року серія САК №423907, витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №22452780 від 02.06.2014)?

У зв'язку з надходженням до Господарського суду Миколаївської області висновку експерта, ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 14.05.2018 року поновлено провадження у справі № 915/985/17.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 05.07.2018 року у справі №915/985/17 (суддя Семенчук Н. О.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено належними засобами доказування невідповідність проекту землеустрою вимогам чинного законодавства та невідповідність розміру земельної ділянки необхідної для обслуговування належного на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс нежитлового об'єкту - торгівельного комплексу по вул. Будівельників 2б у м. Миколаєві. Позовні вимоги про визнання недійсним на майбутнє договору оренди землі №11428, на підставі якого передано в оренду товариству земельну ділянку з кадастровим номером 4810136900:02:002:0032 є похідними від вимоги про визнання недійсними пунктів рішення міської ради, тому місцевим господарським судом відмовлено у задоволенні цієї вимоги.

Перший заступник прокурора Миколаївської області з рішенням суду не погодився, тому звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, просить суд скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.07.2018 року у справі №915/985/17 і ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі зазначено, що розроблення Товариством з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки не свідчить про обов'язок органу місцевого самоврядування затвердити цей проект та надати ділянку в оренду саме цьому товариству. Отже, зазначаючи про чинність рішення Миколаївської міської ради від 12.10.2016 року № 9/24, яким надано дозвіл Товариству з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс на розроблення проекту землеустрою, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що це рішення, яке вичерпало свою дію фактом його виконання, не встановлює право особи на земельну ділянку, тобто не породжує юридичних наслідків, та не порушує інтереси держави, а тому підстави для його оскарження відсутні.

Перший заступник прокурора Миколаївської області вважає, що суд першої інстанції не дослідив усіх доказів, наявних в матеріалах справи, зокрема, не з'ясував на якій саме земельній ділянці знаходиться торговельний центр.

Також прокурор вважає помилковим посилання суду першої інстанції на експертний висновок, оскільки у відповідності з п. 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, експерт не вирішує питання права і не надає оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами. Тому наявність висновку експерта не змінює факту незаконності набуття відповідачем-2 права оренди на частину земельної ділянки, вільної від забудови без проведення передбачених ст. 134 Земельного кодексу України земельних торгів.

Крім того, ухвалою суду першої інстанції було призначено комплексну судову земельно-будівельно-технічну експертизу, яку має проводитись не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань. Натомість, усупереч вимог законодавства складено висновок одним експертом за результатами проведення земельно-технічної експертизи, тобто змінено процесуальний статус призначеної експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 року у справі №915/985/17 (головуючий суддя Колоколов С.І., судді Разюк Г.П., Ярош А.І.) відкрито провадження у справі. Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 року у справі № 915/985/17 призначено розгляд апеляційної скарги на 18.10.2018 року.

У зв'язку з ліквідацією Одеського апеляційного господарського суду матеріали справи № 915/985/17 було передано до Південно-західного апеляційного господарського суду за Актом від 03.10.2018 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 року у справі № 915/985/17 прийнято справу до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Ярош А. І., суддів Принцевської Н. М., Савицького Я. Ф. і призначено розгляд справи на 20.11.2018 року.

Відповідачі своїм правом на подання відзиву не скористались.

В судове засідання 20.11.18 року представник відповідача-1 не з'явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Оскільки явка представників сторін обов'язковою не визнавалась, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі представника Миколаївської міської ради.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судовою колегією, рішенням Миколаївської міської ради за від 13.03.2008 року №22/55, зокрема, вирішено затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки загальною площею 1726 кв. м., за рахунок земель міста, не наданих у власність та користування, зарахувавши її до земель іншого призначення, для будівництва муніципального торгового комплексу по вул. Будівельників, у районі тролейбусного парку; передати Товариству з обмеженою відповідальністю «Побудсервіс-Плюс» в оренду строком на 2 роки земельну ділянку, площею 1726 кв. м. для будівництва муніципального торгового комплексу по вул. Будівельників, у районі тролейбусного парку; зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» після закінчення будівництва або реконструкції та введення об'єкта в експлуатацію виконати інвентаризацію земельної ділянки згідно з генпланом та звернутись до міської ради з клопотанням про надання земельної ділянки в користування для обслуговування об'єкта.

Між Миколаївською міською радою (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» (орендар) було укладено договір оренди землі від 29.10.2008 року № 6049, зареєстрований у Миколаївській регіональній філії ДП «Центр ДЗК» , про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 18.11.2008 року за №040800101291, за умовами якого Миколаївська міська рада на підставі рішення від 13.03.2008 року № 22/55 передала, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» прийняв в оренду земельну ділянку для будівництва муніципального торгового комплексу по вул. Будівельників у районі тролейбусного парку (Ленінський (Інгульський) район).

Згідно з п. 2.1 договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 1726 кв.м. без права передачі її в суборенду. Відповідно до пунктів 2.2, 2.3 договору земельна ділянка вільна від забудови, земельна ділянка передається в оренду без будинків, будівель, споруд та інших об'єктів.

У п. 3.1 договору вказано, що він діє протягом 2 років з дати його державної реєстрації. Після закінчення строку договору орендар має переважне право поновлення його на новий строк. У цьому разі орендар повинен не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію.

Пунктом 4.1 договору визначено, що за оренду земельної ділянки орендар сплачує орендну плату у грошовій формі.

Відповідно до п. п. 5.1, 5.2 договору земельна ділянка передається в оренду на період будівництва муніципального торгового комплексу. Цільове призначення земельної ділянки (1.21 УКЦВЗ) - землі іншого призначення (поточного будівництва).

Згідно з п. п. 6.1, 6.2 договору передача земельної ділянки в оренду здійснюється з розробленням проекту її відведення, за актом приймання-передачі земельної ділянки в день державної реєстрації цього договору. Право на оренду земельної ділянки виникає після державної реєстрації цього договору.

29.10.2008 року сторонами був складений та підписаний акт про перенесення меж земельної ділянки на місцевість з прив'язкою кутів поворотів ділянки до планової основи.

На виконання умов договору оренди землі від 29.10.2008 року №6049 Миколаївська міська рада передала, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» прийняло в оренду земельну ділянку по вул. Будівельників, у районі тролейбусного парку для будівництва муніципального торгового комплексу, про що між сторонами підписаний акт приймання - передачі земельної ділянки .

Рішенням Миколаївської міської ради від 04.09.2009 року за №36/57 вирішено продовжити на 15 років термін оренди земельної ділянки площею 1726 кв. м. Товариству з обмеженою відповідальністю «Побудсервіс-Плюс» , залишивши їх в землях поточного будівництва, а після введення до експлуатації зарахувати до земель комерційного користування для закінчення будівництва та подальшого обслуговування муніципального торгового комплексу по вул. Будівельників, у районі тролейбусного парку.

Рішенням Миколаївської міської ради від 04.09.2009 року №36/57, зокрема, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» після закінчення будівництва або реконструкції та введення об'єкта в експлуатацію виконати інвентаризацію земельної ділянки згідно з генпланом та звернутись до міської ради з клопотанням про надання земельної ділянки в користування для обслуговування об'єкта.

19.10.2009 року сторонами був підписаний договір про зміни до договору оренди землі від 29.10.2008 року №6049, відповідно до якого Миколаївська міська рада на підставі рішення від 04.09.2009 року №36/57 продовжила Товариству з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» термін оренди земельної ділянки, яка була надана рішенням міської ради від 13.03.2008 року № 22/55, для закінчення будівництва та подальшого обслуговування муніципального торгового комплексу по вулиці Будівельників у районі тролейбусного парку (Ленінський (Інгульський) район). Даний договір про зміни діє до 18.11.2015 року. Після закінчення строку договору орендар має переважне право поновлення його на новий строк. У цьому разі орендар повинен не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку дії договору звернутись письмово до орендодавця з проханням щодо продовження строку дії договору. Підставою для поновлення буде відповідне рішення міської ради.

24.09.2009 року сторонами було складено та підписано акт про перенесення меж земельної ділянки на місцевість з прив'язкою кутів поворотів ділянки до планової основи.

Зі свідоцтва про право власності від 26.04.2010 року вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» на підставі рішення Виконкому Миколаївської міської ради від 21.04.2010 року № 518 є власником нежитлової будівлі торговельних павільйонів за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 2б, об'єкт складається з основних будівель літ. А загальною площею 46,0 кв. м., літ. Б загальною площею 11,6 кв. м. та споруд.

Рішенням Миколаївської міської ради від 12.10.2016 року №9/24 «Про надання дозволів на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок юридичним особам, громадянам та внесення змін до рішень міської ради по Інгульському (Ленінському) району м. Миколаєва» Товариству з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» надано дозвіл для складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 4000 кв. м., з яких 0,1726 га за рахунок земель Товариства з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» та 0,2274 га за рахунок земель комунальної власності), з метою передачі в оренду для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу по вул. Будівельників, 2б в Інгульському районі м.Миколаєва.

З довідки Управління Держгеокадастру у Миколаївському районі Миколаївської області від 16.11.2016 року № 34-14.03-0.3-2392/27-16 вбачається, що земельна ділянка орієнтовною площею 0,4000 га (з яких 0,1726 га за рахунок земель Товариства з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» та 0,2274 га за рахунок земель комунальної власності), яку намічено для передачі в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу по вул. Будівельників, 2б в Інгульському районі м. Миколаєва, відноситься до земель комунальної власності.

28.12.2016 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» на підставі рішення Миколаївської міської ради від 12.10.2016 року №9/24 було здійснено замовлення на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу із земель комунальної власності Миколаївської міської ради по вул. Будівельників, 2б в Інгульському районі м. Миколаєва.

На замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 було розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу по вул. Будівельників, 2б в Інгульському районі м. Миколаєва із земель комунальної власності Миколаївської міської ради.

Висновком Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради та листом Управління земельних ресурсів погоджено відведення в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс - Плюс» земельної ділянки площею 0,3971 га за рахунок земель міста, не наданих у власність та користування, у тому числі за рахунок земельної ділянки площею 0,1726 га - землекористування Товариства з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» , для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу по вул. Будівельників, 2б в Інгульському районі м. Миколаєва.

На підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу по вул. Будівельників, 2б в Інгульському районі м. Миколаєва Управлінням Держгеокадастру у Миколаївському районі Миколаївської області здійснена державна реєстрація земельної ділянки (кадастровий номер 4810136900:02:002:0032).

Рішенням Миколаївської міської ради від 25.05.2017 року №20/18 «Про вилучення, надання, передачу за фактичним землекористуванням земельних ділянок для будівництва та обслуговування капітальних будівель, припинення права користування земельними ділянками юридичним особам, фізичним особам-підприємцям та внесення змін до договорів оренди землі, рішень міської ради по Інгульському району м. Миколаєва» затверджено документацію із землеустрою юридичним особам, з метою вилучення, припинення права користування, надання земельних ділянок для будівництва, обслуговування капітальних будівель, внести зміни до рішень міської ради:

пунктом 1: затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 4810136900:02:002:0032) площею 3971 кв.м., з них 1726 кв.м. за рахунок земель Товариству з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» , 2245 кв.м. за рахунок земель комунальної власності, зарахувавши її до земель громадської забудови (за функціональним призначенням - до земель комерційного використання), для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу по вул. Будівельників, 2б;

пунктом 1.3: передано Товариству з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс - Плюс» в оренду на 15 років земельну ділянку площею 3971 кв.м. для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу по вул. Будівельників, 2б (п. 1.3). Зазначеним рішенням зобов'язано землекористувачів виконувати обов'язки землекористувача відповідно до вимог ст. 96 Земельного кодексу України; у разі необхідності проведення реконструкції чи встановлення нового об'єкта, який відповідає цільовому використанню земельної ділянки, питання оформлення дозвільної та проектно-кошторисної документації вирішувати в порядку, визначеному законом. Після завершення реконструкції або будівництва, введення об'єкта до експлуатації та реєстрації права власності в установленому законом порядку виготовити та здати до управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради відповідну документацію із землеустрою (т.1 а.с. 14).

Між Миколаївською міською радою (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» (орендар) було укладено договір оренди землі від 03.08.2017 року № 11428, за умовами якого Миколаївська міська рада на підставі рішення від 25.05.2017 року № 20/18 передав, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» прийняло в оренду земельну ділянку для обслуговування нежитлового об'єкта торгового комплексу по вул. Будівельників, 2б (Інгульський район).

Відповідно до п. п. 2.1 - 2.3 договору оренди землі від 03.08.2017 року №11428 в оренду передається земельна ділянка загальною площею 3971 кв. м. без права передачі її в суборенду (кадастровий номер 4810136900:02:002:0032). На земельній ділянці знаходиться торговельний комплекс. Об'єктом оренди є тільки земельна ділянка. Договір діє протягом 15 років з дати його укладення (до 03.08.2032 року). Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов'язаний письмово повідомити про це орендодавця за шість місяців до спливу строку цього договору. Підставою для укладення договору на новий строк буде відповідне рішення орендодавця.

За умовами п. 4.1 договору оренди землі від 03.08.2017 року №11428 за оренду земельної ділянки орендар сплачує орендну плату у грошовій формі.

За змістом п. п. 5.1, 5.2 договору оренди землі від 03.08.2017 року №11428 земельна ділянка передається в оренду для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу. Цільове призначення земельної ділянки: 03.07 Для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

Згідно з п. п. 6.1, 6.2 договору оренди землі від 03.08.2017 року №11428 об'єкт за цим договором вважається переданим орендодавцем орендарю з моменту укладення цього договору. Право на оренду не може бути відчужено орендарем іншим особам, внесено до статутного фонду, передано у заставу.

12.09.2017 року сторонами було підписаний договір про зміни №350-17 до договору оренди землі від 03.08.2017 року 11428, відповідно до якого у зв'язку з технічною помилкою в частині строку оренди пункт 3.1 договору викладено в наступній редакції: « 3.1 Договір діє протягом 5 років з дати його укладення (до 05.08.2022 року). Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов'язаний письмово повідомити про це орендодавця за шість місяців до спливу строку цього договору.

Відповідно до інформації, наданої Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області у листі від 31.08.2017 року № 1014-5579-17, в базах даних документів дозвільного та декларативного характеру, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів є наступні документи:

- декларація про початок виконання будівельних робіт від 21.12.2011 року МК 08311110887 «Реконструкція нежитлових приміщень торгових павільйонів по вул. Будівельників, 2-б з будівництвом павільйонів для реалізації м'ясної і рибної продукції в м. Миколаєві» , замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» , яка містить наступні дані: дата початку будівництва - 21.12.2011 р.; дата закінчення будівництва - 05.05.2014 р.; строк введення об'єкта в експлуатацію - травень 2014 р.; площа забудови складає 649,1 кв. м., загальна площа складає 634,5 кв. м.;

- декларація про готовність до експлуатації об'єкта від 13.05.2014 року МК 143141330570 «Реконструкція нежитлових приміщень торгових павільйонів по вул. Будівельників, 2-б з будівництвом павільйонів для реалізації м'ясної і рибної продукції в м. Миколаєві» , замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» .

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 27.05.2014 року № 22220217 за Товариством з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» зареєстровано право власності на нежитловий об'єкт - торговельний комплекс по вул. Будівельників, 2б у м. Миколаєві, який складається з будівель: літ. А-1 площею 46 кв.м., літ. В-1 площею 4,8 кв. м., літ. Г-1 площею 212,3 кв.м., літ. Д-1 площею 53,9 кв.м., літ. Е-1 площею 61,3 кв.м., літ. Ж-1 площею 115,6 кв.м., літ. З-1 площею 81,6 кв.м., літ. К-1 площею 11,5 кв.м., літ. Л-1 площею 20,0 кв.м., літ. М-1 площею 61,3 кв.м., літ. Н-1 площею 12,2 кв.м., замощення І, огорожа № 1.

Перший заступник прокурора Миколаївської області вважає незаконними пункти 1, 1.3 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 25.05.2017 року №20/18, якими затверджено проект землеустрою та надано в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс - Плюс» земельну ділянку площею 3971 кв. м. з кадастровим номером 4810136900:02:002:0032 по вул. Будівельників, 2б у місті Миколаєві для обслуговування нежитлового об'єкта торгівельного комплексу, а також вважає, що підлягає визнанню недійсним на майбутнє договір, укладений 03.08.2017 року між Миколаївською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Побутсервіс-Плюс» , на підставі якого передано в оренду товариству земельну ділянку з кадастровим номером 4810136900:02:002:0032, зі змінами та доповненнями.

Проаналізувавши наявні у справі докази, та надавши їм правову оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, та правомірність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 13, 14 Конституції України, земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об'єктами права власності Українського народу. Кожний громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою відповідно до закону і гарантується державою.

Статтею 19 Конституції України унормовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Статтею 12 Земельного кодексу України передбачено, що до повноважень міських рад у галузі земельних відносин на території селищ належить: розпорядження землями територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; викуп земельних ділянок для суспільних потреб відповідних територіальних громад міст; організація землеустрою; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Частиною 1 ст. 122 Земельного кодексу України визначено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

За правилами ч. 1 ст. 123 Земельного кодексу України надання земельних ділянок комунальної власності у користування здійснюється, зокрема, органами місцевого самоврядування на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у випадках, передбачених законом, або на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). При цьому розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого органом місцевого самоврядування, відповідно до повноважень, передбачених ст. 122 цього Кодексу.

Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки (ч. 2 ст. 123 Земельного кодексу України).

У розумінні приписів ст.ст. 116, 123 Земельного кодексу України визначальним у правовідносинах із надання земельної ділянки в оренду є волевиявлення власника землі здійснене у формі відповідного рішення, яке в подальшому реалізується шляхом оформлення договору оренди, укладеного на підставі рішення власника землі.

За змістом ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою ст. 134 цього Кодексу. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, громадянам, юридичним особам, визначеним частинами другою, третьою ст. 134 цього Кодексу, здійснюється в порядку, встановленому ст. 123 цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. При цьому, не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них, зокрема, у разі розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

За приписами ст. 377 Цивільного кодексу України встановлено, що до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування.

Згідно положень ст.51 Закону України Про землеустрій у відповідній редакції, визначення розміру земельної ділянки, необхідної для обслуговування торгівельного комплексу було можливим шляхом складання проекту землеустрою, з урахуванням правовстановлюючого документу та технічної документації на об'єкт нерухомості - технічного паспорту на новозбудований торгівельний комплекс.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс є власником нежитлового об'єкта - торгівельного комплексу по вул. Будівельників,2б у м. Миколаєві, який складається з будівель: літ. А-1 площею 46 м2, літ. В-1 площею 4,8 м2, літ. Г-1 площею 212,3 м2, літ. Д-1 площею 53,9 м2, літ. Е-1 площею 61,3 м2, літ. Ж-1 площею 115,6 м2, літ З-1 площею 81,6 м2, літ. К-1 площею 11,5 м2, літ. Л-1 площею 20,0 м2 літ. М-1 площею 61,3 м2, літ. Н-1 площею 12,2 м2, замощення І, огорожа №1, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 27.05.2014 року №22220217, витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 02.06.2014 року №22452780; технічним паспортом, складеним ВКПП Делен станом на 23.06.2016 року.

Для обслуговування нежитлового об'єкту торгівельного комплексу по вул. Будівельників, 2б у м. Миколаєві згідно з правовстановлюючими документами, а саме: свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 27.05.2014 року №22220217 серія САК №423907, витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 02.06.2014 року №22452780 необхідна земельна ділянка площею 0,3971 га (3971 кв. м.), на якій вказаний комплекс фактично і розміщений, що підтверджено висновком експерта від 27.04.2018 року № 17-1438, який проведений з урахуванням чинних нормативних документів, норм та правил.

Отже, дослідивши у сукупності наявні докази у справі, Товариство з обмеженою відповідальністю Побутсервіс-Плюс , придбавши у власність торгівельний комплекс по вул. Будівельників, 2б у м. Миколаєві, відповідно до ст. 377 Цивільного кодексу України набуло право на отримання у користування земельної ділянки, на якій знаходиться придбаний ним будинок та земельної ділянки, яка є необхідною для його обслуговування і проведення земельних торгів у відповідності до приписів чинного законодавства не вимагалось.

При цьому, норми чинного законодавства не встановлюють порядок визначення або нормативи розміру та меж земельних ділянок, необхідних для обслуговування будинків або споруд, а тому посилання прокурора на те, що розмір земельної ділянки, на отримання якої має право відповідач-2, не може перевищувати той, що було визначено у попередніх договорах оренди (1726 кв. м.) не ґрунтується на нормах чинного законодавства України.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції враховано, що на замовлення відповідача-2 у відповідності до ст. 50 Закону України Про землеустрій , Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 було складено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, для обслуговування нежитлового об'єкта торговельного комплексу по вул. Будівельників, 2 б в Інгульському районі м. Миколаєва, у якому було обґрунтовано розмір площі, необхідної для обслуговування належних товариству об'єктів нерухомості.

За таких обставин та враховуючи вищенаведені законодавчі приписи, апеляційний господарський суд вважає, що спірні пункти рішення Миколаївської міської ради не суперечать положенням ст. ст. 20, 124, 134, 135 Земельного кодексу України, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для скасування оскаржуваного рішення ради.

Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги про визнання недійсним на майбутнє договору оренди землі від 03.08.2017 року №11428, на підставі якого передано в оренду товариству земельну ділянку з кадастровим номером 4810136900:02:002:0032 є похідними від вимоги про визнання недійсними пунктів рішення міської ради, на підставі якого спірна земельна ділянка передана в оренду відповідачу-2, тому такі вимоги також не підлягають задоволенню.

Крім того, як свідчить правовий аналіз матеріалів справи, прокурор не навів обставин, які порушують права держави наявністю спірних пунктів рішення і договору оренди землі, у зв'язку з чим саме він звернувся з позовом у даній справі, а лише стверджує про невідповідність пунктів рішення Миколаївської міської ради і договору оренди земельної ділянки вимогам земельного законодавства.

За приписами ст. 2 Закону України Про судоустрій і статус суддів завданням суду є саме захист порушених або оспорюваних прав та інтересів особи.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 року №3-рп/99 у справі №1-1/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно зі ст. 29 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній на час звернення до суду із цим позовом у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.

В даному випадку прокурором при зверненні з позовом не доведено належними і допустимими доказами у справі порушення інтересів держави, а зазначення про те, що у разі дотримання конкурсної процедури надання в оренду спірної земельної ділянки держава отримала б більшу суму орендних платежів не узгоджується з чинним законодавством і не підтверджено жодним доказом по справі.

За таких обставин, рішення Господарського суду Миколаївської області про відмову у задоволенні позову є обґрунтованим і не підлягає скасуванню.

Судовою колегією розглянуто і відхилено доводи апеляційної скарги про те, що висновок експерта у даній справі не відповідає вимогам чинного законодавства і не може бути доказом на підтвердження зайняття відповідачем-2 саме означеної ним земельної ділянки з огляду на наступне.

Експертиза, для вирішення питань якої необхідно знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною. У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Згідно з п. 4.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, у разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об'єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства.

У наданих поясненнях в судовому засіданні суду першої інстанції 05.07.2018 року судовий експерт вказав, що ним помилково на виконання п. 4.2 Інструкції у вступній частині висновку не зазначено мотивів зміни процесуального визначення експертизи, при цьому, в судовому засіданні він підтверджує, що виходячи з поставлених судом питань на експертизу, для її виконання потрібні спеціальні знання в одному напрямку знань - геодезія, землеустрій та кадастр, тобто по суті вона не є комплексною та відповідно до письмової вказівки керівника, згідно п. 4.2 Інструкції було прийнято рішення про зміну її процесуального визначення та здійснено проведення земельно-технічної експертизи з урахуванням чинних нормативних документів, методик, державних будівельних норм.

Відповідно до ч.8 ст.98 ГПК України, якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Судова колегія зазначає, що не зазначення експертом у вступній частині висновку про зміну процесуального визначення експертного дослідження є недоліком його оформлення та не впливає на його зміст, який оцінюється судом згідно ст.104 ГПК України, так як зазначеним експертним висновком надано відповідь на поставлене судом питання.

Тому такі недоліки не можуть бути підставою для відхилення судом висновку експерта.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про те, що наведені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки оскаржуване рішення містить висновки, які визнаються судовою колегією законними та обґрунтованими.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.07.2018 року у справі № 915/985/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області - без задоволення.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п1 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.07.2018 року у справі №915/985/17 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписаний 22.11.2018 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Я. Ф. Савицький