Постанова

від 26.11.2018 по справі 912/4364/16

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2018 року м.Дніпро Справа № 912/4364/16

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів Вечірко І.О., Кузнецова В.О.

при секретарі : Ковзикові В.Ю.

за участю представників сторін:

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №07/01-414/09 від 04.01.2018 р., представник;

від відповідача: ОСОБА_2, договір про надання правової допомоги №б/н від 27.06.2018 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інкопмаркбудсервіс

на рішення господарського суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року у справі № 912/4364/16

за позовом Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, м. Кропивницький

до товариства з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс", м. Кропивницький

про стягнення збитків у розмірі 159 696,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Головне територіальне управління юстиції у Кіровоградській області звернувся до товариства з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс" із позовом про зобов'язання усунути за власні кошти виявлені недоліки робіт з капітального ремонту адміністративних будівель за адресою: 25006, м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7, за відповідними договорами підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009, № 358 від 28.09.2012 р., шляхом виконання рекомендацій, зазначених в експертному висновку приватного акціонерного товариства Кіровоградський інститут "Міськбудпроект", а саме: перекласти утеплювач горищного перекриття з частковою його заміною та улаштуванням пароізоляційного та захисного слоїв; виконати ізоляцію повітроводів для захисту від конденсату водяної пари; улаштувати ходові містки; відремонтувати ділянки покрівлі в місцях протікання; очистити та обробити крокви протигрибковим розчином.

У подальшому, 22.02.2018 р. позивачем подано до суду заяву про зміну предмету позову у справі № 912/4364/16 ( л.с. 3 т. 4), в якій позивач просив стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс" збитки у розмірі 159 696,00 грн., завдані недоліками виконання робіт з капітального ремонту адміністративних будівель за адресою: 25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7, за відповідними договорами підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009, № 358 від 28.09.2012, обґрунтовуючи свої вимоги нормами ст. 623,611 ЦК України, ст. 224 ГК України.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року позовні вимоги Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області- задоволені повністю.

Суд стягнув з товариства з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс" на користь Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області 159 696,00 грн. збитків, 1378,00 грн. судового збору, а також 7 130,88 грн. витрат, пов"язаних з оплатою проведення експертизи.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт зазначає, що замовник підписав акти приймання-передачі виконаних робіт без зауважень, оплатив їх, підтвердив відповідність вказаних в актах об'ємів виконаних робіт фактично виконаним роботам.

Крім того, відповідач вважає, що замовник не виконав умови п.14.3, 14.3.1 договору, не повідомивши підрядника про виявлені недоліки в роботі. Лист позивача від 15.03.2016 року, в якому позивач вказує на виявлені недоліки, направлено відповідачу вже після проведення третьою особою дослідження технічного стану даху.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку висновку судової будівельно-технічної експертизи, оскільки зазначений висновок містить посилання на не відповідність виду та обсягу виконаних відповідачем робіт згідно технічного стану на час проведення експертизи, в той час як з моменту підписання актів приймання виконаних робіт до проведення експертизи пройшов значний проміжок часу, в який горищний поверх експлуатувався, а тому неможливо достеменно встановити чи існувала така невідповідність на час прийняття робіт, і чи відповідала на момент їх прийняття якість робіт з утеплення, гідроізоляції, пароізоляції та ізоляції повітропроводів проектній документації, чинним будівельним нормам і державним стандартам.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно встановив термін дії гарантійних строків, які повинні обчислюватись з дати підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі кожного комплексу виконаних підрядних робіт, а не з дати складання ОСОБА_2 готовності об'єкту до експлуатації, яким констатовано закінчення будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту адміністративної будівлі 29.12.2013 року.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та відмови у позові.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.06.2018 року (головуючий суддя - Дармін М.О., судді - Антонік С.Г., Чимбар Л.О.) відкрито апеляційне провадження у справі та призначено на 02.07.2018рік на 15 годину.

02.07.2018 року розгляд справи не відбувся у зв»язку з відпускою судді-члена колегії ОСОБА_3 ( а.с.171, інформаційна довідка).

Розпорядженням керівника апарату суду від 06.08.2018 року у зв'язку із перебуванням на лікарняному судді Антоніка С.Г. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи.

Автоматизованою системою документообігу визначено для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя - Дармін М.О., судді - Чимбар Л.О., Іванов О.Г.

06.08.2018 року ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду прийнято до свого провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 21.05.2018р. у справі №912/4364/16. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 26 вересня 2018 року о 15:40 год.

Розпорядженням керівника апарату суду від 26.09.2018 року у зв'язку зі звільненням у відставку судді Чимбар Л.О. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи.

Автоматизованою системою документообігу визначено для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя - Дармін М.О., судді - Антонік С.Г., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.09.2018 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 25.10.2018 рік на 12 годину.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 912/4364/16 за позовом Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області до товариства з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс" про стягнення збитків у розмірі 159 696,00 грн., з Дніпропетровського апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 912/4364/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Березкіна О.В. (доповідач), суддів: Вечірко І.О., Кузнецов В.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2018 року прийнято до провадження справу № 912/4364/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Інкопмаркбудсервіс на рішення господарського суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року у справі № 912/4364/16 та призначено до розгляду на 15.11.2018 року.

В судовому засіданні 15.11.2018року було оголошено перерву до 26.11.2018 року.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення та відмовити у позові.

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інкопмаркбудсервіс залишити без задоволення, рішення господарського суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року у справі № 912/4364/16 без змін.

26.11.2018 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, яке оскаржено, доводів апеляційної скарги, меж, в яких повинні встановлюватися обставини і досліджуватися докази, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини справи, перевіривши їх доказами, заслухавши виступи представників особисто у судових дебатах, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 21.10.2009 та 28.09.2012 між Головним управлінням юстиції у Кіровоградській області, як Замовником і ТОВ "Інкопмаркбудсервіс", як Генеральним підрядником укладено договори генерального підряду №21-10/2009, №358 за умовами яких підрядник прийняв на себе зобов'язання на умовах, визначених цими договорами та чинним законодавством України, виконати усі, передбачені проектно - кошторисною документацією до договору, роботи з капітального ремонту адміністративних будівель за адресою: вул. Леніна,6/7, м. Кіровоград та здати замовникові в установлений договором строк, негайно усувати виявлені недоліки.

Замовник прийняв на себе зобов'язання надати підряднику будівельний майданчик, забезпечити останнього проектно-кошторисною документацією, прийняти від підрядника належним чином та відповідно до умов договору, проектно-кошторисної документації та вимог чинного законодавства України роботи з капітального ремонту об"єкта та оплатити виконані належним чином відповідно до умов цього договору роботи у строк і в порядку , передбаченому в цьому договорі (т.1, а.с.24-54).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід"ємною частиною договорів (пункт 1.2 договорів).

За приписами пункту 10.1 договорів Підрядник забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що поставляється ними, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, які засвідчують їх характеристики та якість.

Період відповідальності за дефекти діє впродовж гарантійного терміну з моменту передачі об'єкту Замовнику в експлуатацію. На дефекти виявлені в цей період складається дефектний акт за підписом обох сторін (пункт 10.4).

В акті проводиться перелік дефектів, причини їх нього виникнення і термін їх усунення (пункт 10.5).

Якщо Підрядник відмовився від складання акта, він оформлюється з залученням уповноважених фахівців державного будівельного контролю (пункт 10.6).

Підрядник відповідає за дефекти, що виникли в результаті його діяльності. Вони усуваються Підрядником за власні кошти в терміни передбачені дефектним актом (пункт 10.7).

Розділ 12 договорів визначає порядок приймання-передачі закінчених робіт (капітального ремонту об'єкта), за змістом якого Підрядник надсилає повідомлення про готовність об'єкта до передачі закінчених робіт.

Після одержання повідомлення Підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта) Замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання.

Передача виконаних робіт об'єкта Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється актом про виконані роботи.

У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт об'єкта недоліків, допущених з вини Підрядника, він у визначений Замовником строк зобов'язаний усунути їх і повторно повідомити Замовника про готовність до передачі закінчених робіт об'єкта. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, Замовник може, попередньо повідомивши Підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані з усуненням недоліків Замовником, компенсуються Підрядником.

Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що замовником усі роботи прийнято без зауважень, акти виконаних робіт підписано, повний розрахунок за усі виконані роботи проведено, що не заперечили сторони.

Звертаючись до товариства з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс" із позовом ( з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 22.02.2018 р.) про стягнення збитків у розмірі 159 696,00 грн., завданих недоліками виконання робіт з капітального ремонту адміністративних будівель за адресою: 25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7, за відповідними договорами підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009, № 358 від 28.09.2012, позивач - Головне територіальне управління юстиції у Кіровоградській області посилався на те, що під час експлуатації об"єкта після капітального ремонту, здійсненого відповідачем, було виявлено дефекти, які допущено відповідачем внаслідок неналежного виконання робіт за договорами генерального підряду №21-10/2009 від 21.10.2009 та №358 від 28.09.2012, а саме: утеплення горищного перекриття виконано з порушенням технологічного процесу, відсутні пароізоляційні та захисний шари; відсутня ізоляція оцинкованих повітровідводів; відсутні ходові містки; дахові аксесуари та додаткові елементи покрівлі змонтовані неправильно, унаслідок чого відбувається змокання горищного перекриття; у місцях злому покрівлі гідроізоляційний бар'єр пошкоджений, місцями відсутній, дерев"яні крокви частково уражені пліснею.

З огляду на зазначені недоліки в роботах, позивачу заподіяні збитки, що понесені ним у зв'язку із необхідністю за власні кошти із залученням третьої особи виправити недоліки, допущені відповідачем при виконанні робіт за договорами підряду 2009, 2012 років.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивач поніс витрати, що пов'язані з усуненням недоліків, пов'язаних з неякісним виконанням відповідачем робіт за договорами генерального підряду № 02-10/2009 від 21.10.2009 та № 358 від 28.09.2012 р., внаслідок чого завдав останньому збитки у сумі 159 696 грн. Відповідач не довів суду належними та допустимими доказами відсутності в його діях вини.

Суд зазначив, що протиправність поведінки відповідача полягає у порушенні ним умов договорів генерального підряду № 358 від 28.09.2012 та № 21-10/2009 від 21.10.2009 щодо гарантії якості капітального ремонту адміністративних будівель за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7, підтвердженням невідповідності якості робіт з утеплення, гідроізоляції, пароізоляції та ізоляції повітроводів для захисту від конденсату водяної пари покрівлі адміністративної будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7 проектній документації, чинним будівельним і державним стандартам є висновок експерта за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи від 27.12.2017. Під час розгляду справи суду не надано доказів, які б звільняли останнього від відповідальності за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах протягом гарантійних строків.

Зважаючи на вищевикладене та враховуючи доведеність факту порушення відповідачем зобов"язань за договором будівельного підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009 та № 358 від 28.09.2012 р., наявності прямого причинного зв'язку між порушенням зобов"язання та завданими збитками, обґрунтованості розміру понесених реальних збитків, які складаються з сплаченої позивачем оплати робіт, суд задовольнив заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на

підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 857 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Як вбачається з матеріалів справи, роботи за договорами підряду щодо улаштування пароізоляції, гідроізоляції, утеплення перекриття були виконані Підрядником та прийняті Замовником, що підтверджується ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт № 21 від 16.12.2010 (вогнезахисне оброблення дерев"яних конструкцій) - договір підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009, № 22 від 23.12.2010 (улаштування настилу з дощок для проходу по горищному перекриттю) - договір підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009, № 25 від 22.11.2011 (улаштування прокладеної пароізоляції, утеплення перекритів мінеральною ватою) - договір підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009, № 29 від 02.11.2011 (вогнезахисне оброблення дерев"яних конструкцій) - договір підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009, № 33 від 08.11.2012 (вогнезахисне оброблення дерев"яних конструкцій) - договір підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009, № 1 від 25.12.2012 (розбирання прокладеної пароізоляції в один шар, розбирання утеплення покриття плитами з мінеральних плит насухо, утеплення покриттів плитами з мінеральних пліт насухо, улаштування прокладної гідроізоляції в один шар, улаштування з листової сталі вітрової дошки від 25.12.- договір підряду №358 від 28.09.2012 (т.1, а.с.81-116).

08.07.2014 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано сертифікат ІУ № 164141890196, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта "Капітальний ремонт адміністративних будівель по вул. Леніна, 6/7 в м. Кіровограді" проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.

Матеріали справи містять ОСОБА_2 готовності об"єкта до експлуатації, пункт 5 якого констатує закінчення будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту адміністративної будівлі в м. Кіровограді, вул. Леніна (Дворцова),6/7 закінчено 29.12.2013 (т.1, а.с.164-167).

Тобто, матеріали справи містять докази належного виконання відповідачем умов договорів підряду і відсутність зауважень позивача з цього приводу.

Разом з цим, розділ 14 договорів регламентує гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об"єкта) та порядок усунення виявлених недоліків.

За договором №21-10/2009 від 21.10.2009 гарантійний строк якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюється протягом 5 років.

Гарантійний строк експлуатації об"єкта будівництва становить п"ять років від дня його прийняття Замовником, тоді як за договором №358 від 28.09.2012 гарантійні строки встановлено в три роки (пункт 14.1 договорів).

Згідно пункту 14.2 договорів початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт об"єкта.

Позивач, звертаючись із позовом про відшкодування збитків, посилався на те, що недоліки виконаних підрядних робіт, виявлені у межах гарантійного строку, що є підставою для відповідальності відповідача.

Як встановлено судом першої інстанції, листом - повідомлення від 15.03.2016, позивач, посилаючись на пункт 14.1 договору від 28.09.2012 №358 повідомив відповідача про виявлені в результаті обстеження технічного стану конструкцій даху і покрівлі адміністративної будівлі по вул. Дворцової, 6/7 в м. Кіровограді, який проведено інститутом ПрАТ "Кіровоградський інститут "Міськбудпроект" дефекти, а саме: утеплення горищного покриття виконано з порушенням технологічного процесу, відсутні пароізоляційний та захисний шари; відсутня ізоляції оцинкованих повітроводів, відсутні ходові містки, дахові аксесуари та додаткові елементи покрівлі змонтовані неправильно, що призводить до замокання горищного перекриття; у містах злому покрівлі гідроізоляційний бар"єр пошкоджений, місцями відсутній; дерев"яні крокви частково уражені грибком та пропонувало терміново провести роботи по усуненню дефектів. До вказаного листа додано копія експертного висновку (т.1, а.с. 63-64).

17.03.2016 комісією у складі представників замовника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області головного спеціаліста управління фінансового та матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_4, технічних працівників ОСОБА_5, ОСОБА_6 та підрядника ТОВ "Інкопмаркбудсервіс" ОСОБА_7 складено ОСОБА_2 на обстеження горищного даху будівлі, в якому зазначено, що при обстеженні виявлено відсутність пароізоляційного та захисного шарів при утепленні горищного покриття, відсутність ізоляції оцинкованих повітроводів, у містах злому покрівлі гідроізоляційний бар"єр пошкоджений, місцями відсутній; дерев"яні крокви частково уражені грибком, повністю відсутні ходові містки.

Даний акт представником ТОВ "Інкопмаркбудсервіс" не підписано, (т.3, а.с.65) проте, 19.05.2016 ТОВ "Інкопмаркбудсервіс" направило на адресу позивача відповідь на лист від 15.03.2016 , в якому зазначило, що представником Товариства був обстежений об"єкт на предмет вказаних дефектів конструкцій даху та покрівлі адміністративної будівлі, при цьому вимоги, які перераховані в листі визнано такими, що суперечать документам, які були підписані комісіями при введенні об"єкта в експлуатацію, а саме ОСОБА_2 на закриття прихованих робіт (пароізоляція горищного перекриття), ОСОБА_2 на закриття прихованих робіт (гідроізоляція горищного перекриття), ОСОБА_2 на закриття прихованих робіт (утеплення горищного перекриття) (т.1, а.с.65).

03.07.2016 Головне управління юстиції у Кіровоградській області направило відповідачу претензію з вимогою усунути за власні кошти виявлені недоліки, пославшись на рекомендації, викладені в експертному висновку про технічний стан конструкцій даху та покрівлі адмінбудівлі по вул. Дворцовій, 6/7 в м. Кіровограді, виконаний ПАТ Кіровоградській інститут "Місьбудпроект" (т.1, а.с.66-71), яка залишена без реагування.

Відповідно до пункту 14.3 укладених договорів, у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах і змонтованих конструкціях Замовник протягом 5-ти робочих днів повідомляє про них Підрядника і запрошує його до складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо Підрядник відмовився взяти участь у складанні акта, Замовник має право залучити до складання акту незалежних експертів, повідомивши про це Підрядника. Акт складений без участі Підрядника надсилається йому протягом 3 робочих днів після його складання (пункт 14.3.1).

Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що недоліки були відомі або могли бути відомі Замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті; недоліки виникли внаслідок неправильної експлуатації або неправильної інструкції щодо експлуатації змонтованих конструкцій та обладнання об"єкта, розроблених самим Замовником або залученими ним третіми особами, неналежного ремонту змонтованих конструкцій та обладнання, проведеного самим Замовником або залученими ним третіми особами (пункт 14.4).

Частиною 3 статті 853 ЦК України передбачено, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Проте, в порушення умов договору та вимог законодавства, позивачем, як замовником, не був дотриманий порядок врегулювання спірних питань стосовно якості виконаних будівельних робіт, а саме, він не повідомив Підрядника про виявлені недоліки та не запросив його до складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків; при відмові відповідача від підписання ОСОБА_2 на обстеження горищного даху від 17.03.2016, позивач, як того вимагає пункт 14.3.1 договору не залучив до складання акту незалежних експертів.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції і доводами позивача про те, що означені недоліки не могли бути виявлені під час приймання передачі виконаних робіт, оскільки вони є прихованими, а по друге, що такі недоліки виникли в період гарантійних термінів з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в листопаді 2011 комісією у складі представника Підрядної організації ОСОБА_7, представника технічного нагляду Замовника ОСОБА_8 та представника проектної організації ОСОБА_9 підписані ОСОБА_8 на закриття прихованих робіт по улаштуванню пароізоляції горищного перекриття, ОСОБА_8 на закриття прихованих робіт по укладанню утеплювача перекриття, ОСОБА_8 на закриття прихованих робіт по улаштуванню гідроізоляції перекриття.

Акт на закриття прихованих робіт- улаштування пароізоляції горищного перекриття від листопада 2011 року ДБН А.3.1-5:2009 - підтвердив виконання пароізоляції горищного перекриття плівкою Ізопротек ЄД 96 за проектною документацію, без відхилень , та надано дозвіл на укладання утеплювача перекриття ( л.с. 76)

Акт на закриття прихованих робіт- улаштування гідроізоляції горищного перекриття від листопада 2011 року ДБН А.3.1-5:2009 - підтвердив виконання гідроізоляції горищного перекриття плівкою гідроізоляційною Ізопротек ЄД 96 за проектною документацію, без відхилень , та надано дозвіл на укладання утеплювача перекриття ( л.с. 77)

Акт на закриття прихованих робіт- укладення утеплючава перекриття від листопада 2011 року ДБН А.3.1-5:2009 - підтвердив виконання утеплення горищного перекриття плитами мінераловатними Данова щільність 70кг/м3 за проектною документацію, без відхилень, та надано дозвіл на укладання утеплювача перекриття ( л.с. 78)

Акт прийняття виконаних робіт з вогнезахисного обробляння від 15.11.2012 № 92/2012 про виконання робіт з вогнезахисного обробляння дерев'яних конструкцій горищного приміщення загальною площею 1816 кв.м. способом просочення із застосуванням ДСА-1, зазначено, що строк експлуатації вогнезахисту до 15.11.2014 ( л.с. 79)

За даними ОСОБА_8 прийняті рішення комісії, що роботи виконані відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил і відповідають вимогам їх прийняття. На основі викладеного дозволяється виконання наступних робіт (т.1, а.с.77-79).

Тобто, судова колегія погоджується з доводами апелянта про те, що позивачем були прийняті приховані роботи, перевірені і посвідчено їх виконання відповідно до проектно-кошторисної документації.

Щодо висновків суду про те, що протягом гарантійного строку були виявлені недоліки, за які повинен нести відповідальність відповідач, колегія суддів зауважує наступне.

Розділ 14 договорів регламентує гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта) та порядок усунення виявлених недоліків.

За договором №21-10/2009 від 21.10.2009 гарантійний строк якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюється протягом 5 років. Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить п'ять років від дня його прийняття Замовником, тоді як за договором №358 від 28.09.2012 гарантійні строки встановлено в три роки (пункт 14.1 договорів).

Згідно пункту 14.2 договорів початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт об'єкта.

Відповідно до пункту 14.3 у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах і змонтованих конструкціях Замовник протягом 5-ти робочих днів повідомляє про них Підрядника і запрошує його до складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

З урахуванням умов договорів, а саме розділу 12,14, відсутності в договорах посилання на перебіг гарантійних строків з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі відповідного етапу робіт та можливості здійснювати експлуатацію об"єкта будівництва лише після підписання ОСОБА_8 готовності об"єкта до експлуатації та враховуючи приписи пункту 10.4 договору від 21.10.2009, 10.5 договору від 28.09.2012, за умовами яких період відповідальності за дефекти діє впродовж гарантійного терміну з моменту передачі об"єкту Замовнику в експлуатацію, господарський суд дійшов висновку щодо обліку гарантійних строків якості закінчених робіт (експлуатації об"єкта) з 29.12.2013, тобто, гарантійні строки якості закінчених робіт по договору генерального підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009 закінчується 29.12.2018, по договору генерального підряду № 358 від 28.09.2012 закінчився 29.12.2016, тоді як позов подано 23.11.2016.

Проте, колегія суддів вважає помилковими такі висновки суду першої інстанції.

Так, згідно зі ст. 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Статтею 860 Цивільного кодексу України передбачено, що перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Законодавець дає визначення договору будівельного підряду у частині першій статті 875 Кодексу, відповідно до якої підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Тобто, за змістом наведеної норми предметом будівельного підряду є одержаний в процесі виконання договору будівельного підряду результат робіт у вигляді завершеного будівництвом об'єкту або закінчених будівельних робіт , які виконані підрядником відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника та прийняті і оплачені останнім.

За змістом положень ст. 317 Господарського кодексу України, будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.12.2005 № 668 підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації.

Пунктом 14.1 Договорів підряду передбачено, що Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійний строк якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюється протягом 3 років. Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить три роки від дня його прийняття замовником ( за договором №358 від 28.09.2012), та п ять років за договором №21-10/2009 від 21.10.2009

Початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт об'єкта.

Норми чинного законодавства України, що регулюють відносини підряду, містять імперативні приписи стосовно мінімального гарантійного строку експлуатації саме для об'єктів будівництва, а не окремо до кожного з видів робіт, що входять до комплексу робіт, пов'язаних із будівництвом. При цьому, законодавець розмежовує такі поняття, як гарантійний строк якості закінчених робіт та гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва, як і умови договорів, укладених між сторонами.

Проте, пунктом 14.1 договору відповідач гарантував саме якість закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій з дня підписання акту приймання-передачі таких робіт, що в даному випадку обчислюється саме на кожен виконаний Підрядником комплекс робіт з дати підписання сторонами відповідного акту про приймання-передачу таких робіт.

З матеріалів справи вбачається, що у грудні 2010 року та листопаді 2011 року сторонами проведено огляд робіт, виконаних ГОВ "Інкопмаркбудсервіс", а саме: утеплення горищного перекриття, пароізоляція горищного перекриття будівлі, гідроізоляція горищного перекриття, вогнезахисне покриття сумішшю ДСА-1 на горизонтальні та вертикальні поверхні дерев'яних конструкцій даху (яка використовується і як антигрибковий засіб) і склали акти про закриття прихованих робіт.

Згідно з актом від 15.11.2012 прийнято виконані роботи з вогнезахисного оброблення дерев'яних конструкцій горищного приміщення сумішшю ДСА-1 (використовується і як антигрибковий засіб).

Виконання вищевказаних робіт також підтверджується такими актами приймання будівельних робіт:

№ 21 за грудень 2010 року (вогнезахисне оброблення дерев'яних конструкцій) - договір підряду 2009 року;

№ 22 за грудень 2010 року (улаштування настилу з дощок для проходу по горищному перекриттю) - договір підряду 2009 року;

№ 25 за листопад 201 1 року (улаштування прокладеної пароізоляції,утеплення перекриттів мінеральною ватою) - договір підряду 2009 року;

-№ 25 за листопад 2011 року (вогнезахисне оброблення дерев'яних конструкцій) - договір підряду 2009 року;

-№ 33 за листопад 2011 року (вогнезахисне оброблення дерев'яних конструкцій) - договір підряду 2009 року.

Окрім того, згідно з актом № 1 за грудень 2012 року (за договором підряду 2012 року) було прийнято такі роботи: розбирання прокладеної пароізоляції в один шар, розбирання утеплення покриттів плитами з мінеральних плит насухо, утеплення покриттів плитами з мінеральних пліт насухо, улаштування прокладеної гідроізоляції в один шар, улаштування з листової сталі вітрової дошки та інші роботи.

Враховуючи умови договорів підряду 2009 та 2012 років щодо гарантійного строку якості закінчених робіт, відповідно, за актами №№ 21, 22 за грудень 2010 року гарантійний строк якості прийнятих робіт сплинув у грудні 2015 року, за актами №№ 25, 33 за листопад 2011 року - у листопаді 2016 року (22.11.2016), за актом № 1 за грудень 2012 року - у грудні 2015 року.

Помилковість доводів позивача і висновків суду першої інстанції щодо порядку обчислення гарантійних строків також підтверджується актом прийняття виконаних робіт з вогнезахисного обробляння від 15.11.2012 № 92/2012 про виконання робіт з вогнезахисного обробляння дерев'яних конструкцій горищного приміщення загальною площею 1816 кв.м. способом просочення із застосуванням ДСА-1, який також є окремим етапом виконаних робіт, в якому прямо зазначено, що роботи вважаються прийнятими з 15.11.2012 року, строк експлуатації вогнезахисту до 15.11.2014 ( л.с. т. 1 л.с.79)

А тому висновки суду першої інстанції щодо вини відповідача, обчислення гарантійних строків, і як наслідок, відповідальність підрядника за виявлені в цей час недоліки, не відповідають встановленим обставинам справи та нормам діючого законодавства.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд дав неправильну правову оцінку доказам по справі, а саме- Експертному висновку ПАТ Міськбудпроект за 2016 рік, та висновку судової будівельно- технічної експертизи від 27.12.2017 року про технічний стан конструкцій даху та покрівлі адмінбудівлі.

Так, з експертного висновку ПАТ Міськбудпроект вбачається, що він виготовлений на замовлення позивача на предмет можливості подальшої надійної й безпечної експлуатації.

Як вбачається з означеного висновку, роботи по інженерно-технічному обстеженню виконувались у відповідності з Нормативними документами з питань обстежень, паспортизації, безпечної та надійної експлуатації виробничих будівель і споруд , розробленими на виконання постанови КМУ від 05.05.1997 року № 409 і наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України та Держнаглядохоронпраці України від 08.07.1997 року за № 108/177/49.

Проте, дані нормативні документи та постанова КМУ на час проведення експертного дослідження втратили чинність (Постанова втратила чинність на підставі Постанови КМ №1059 ( 1059-2016-п ) від 23.11.2016)

Проте, на підставі даного дослідження зроблено висновок про те, що згідно вищезазначених нормативів, - п.п.1.4.13 технічний стан несучих та огороджувальних конструкцій даху і покрівлі класифікується як задовільний, а для доведення даху та покрівлі до нормального стану, необхідно провести ті роботи, які позивач зазначив як виявлені недоліки. ( п. 4.1. експертного висновку ПАТ Міськбудпроект )

Означене, свідчить про неналежну правову оцінку даного доказу судом першої інстанці.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що підтвердженням невідповідності якості робіт з утеплення, гідроізоляції, пароізоляції та ізоляції повітроводів для захисту від конденсату водяної пари покрівлі адміністративної будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7 проектній документації, чинним будівельним і державним стандартам є висновок експерта за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи від 27.12.2017, що призначена ухвалою господарського суду від 22.03.2017

Так, суд зазначив, що при дослідженні якості робіт, експертом встановлено, що технічний стан мінераловатних плит, якими утеплено перекриття між горищем та другим поверхом місцями перебуває в незадовільному стані, а саме пошкоджена цілісність плит, через що втрачено їх жорсткість (проектом передбачено підвищену жорсткість). Таким чином, експерт прийшов до висновку, що на час огляду якість робіт з утеплення не відповідає проектній документації та чинним будівельним нормам і державним стандартам України.

Пароізоляція перекриття між горищем та другим поверхом виконана плівкою "IZOPROTECH GD 96" (згідно акту на закриття прихованих робіт). На час проведення огляду було встановлено місцями пошкодження цілісності пароізоляційного шару, що негативно впливає на його функціональне призначення, тобто втрата герметичності пароізоляційного шару приводить до зволоження теплоізоляційного шару. Таким чином, експерт прийшов до висновку, що на час проведення огляду якість робіт з пароізоляції перекриття не відповідає проектній документації та чинним будівельним нормам і державним стандартам України.

Захисний шар утеплення перекриття між горищем та другим поверхом виконана гідроізоляційною плівкою "IZOPROTECH GD 96" (згідно акту на закриття прихованих робіт). На час проведення огляду, було встановлено, що захисний шар мінераловатних плит на горищному поверсі перебуває в незадовільному стані, а саме на значній площі перекриття гідроізоляційна плівка зовсім відсутня, а де вона наявна, то перебуває в стані, що не відповідає її функціональному призначенню. Відсутність захисної плівки на мінеральних плитах призводить до їх вивітрювання та в подальшому до руйнування. Таким чином, експерт прийшов до висновку, що якість робіт з гідроізоляції утеплення з мінераловатних плит перекриття між горищем та другим поверхом не відповідає чинним будівельним нормам і державним стандартам України.

Під час огляду було встановлено, що між конструкціями горищного поверху та покрівлею з метало черепиці прокладено гідробар"єр з армованої плівки для запобігання потраплення конденсату в горищний простір для контролю температурно - вологісного режиму приміщення. На час проведення огляду, було встановлено, що гідробар"єр перебуває в незадовільному для використання стане, а саме мають місце його розриви, а місцями він зовсім відсутній. Таким чином, експерт прийшов до висновку, що якість робіт з гідроізоляції між покрівлею та горищем не відповідає проектній документації та чинним будівельним нормам і державним стандартам України.

На горищному поверсі змонтовано вентиляційну систему, яка виконана з листової оцинкованої сталі та мала бути, як то передбачено проектною документацією ізольована матами мінераловатними фолгованими. На час проведення огляду, експертом встановлено, що частина повітроводів, які виконані з металу не ізольовано. Відповідно, експерт прийшов до висновку, що якість робіт з ізоляції повітроводів не відповідає проектній документації та чинним будівельним нормам і державним стандартам.

Даний висновок судової будівельно - технічної експертизи, на думку суду першої інстанції, підтверджує доводи позивача та експертний висновок ПАТ Кіровоградський інститут "Міськбудпроект" про технічний стан конструкцій даху та покрівлі адміністративної будівлі по вул. Дворцовій, 6/7 в м. Кіровограді щодо наявності недоліків, допущених відповідачем при виконанні робіт з утеплення, гідроізоляції, пароізоляції та ізоляції повітроводів для захисту від конденсату водяної пари покрівлі адміністративної будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7.

Відповідно до статті 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування.

Як вбачається з предмету спору, предметом доказування є вина відповідача у проведенні підрядних робіт, недоліки у яких були виявлені протягом гарантійного строку.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що зазначені позивачем недоліки були виявлені поза межами гарантійного строку, встановленого для кожного етапу робіт, відповідність виконаних робіт проектній документації була встановлена актами прийняття виконаних робіт, підписаних сторонами без зауважень, Сертифікатом від 8 липня 2014 року про відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації та підтвердження готовності його до експлуатації, виданого на підставі акту готовності об'єкту до експлуатації від 16.06.2014 року ( л.с. 55)

З висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, на яку як на доказ неналежного виконання підрядних робіт послався суд, вбачається, що: обсяги фактично виконаних робіт згідно технічного стану на час проведення експертизи, виконаних товариством з обмеженою відповідальністю Інкопмаркбудсервіс з утеплення, гідроізоляції, пароізоляції та ізоляції повітропроводів для захисту від конденсату водяної пари покрівлі адміністративної будівлі за адресою: м. Кропивницький вул. Дворцова 6/7 не відповідають видам та обсягам робіт, відображених у актах приймання-передачі виконаних будівельних робіт.

Але, враховуючи, що з моменту підписання актів приймання виконаних будівельних робіт до проведення експертизи пройшов значний проміжок часу, в який горищний поверх експлуатувався, то на час проведення експертизи неможливо зазначити про відповідність або невідповідність обсягів фактично виконаних робіт товариством з обмеженою відповіфдальністю Інкопмаркбудсервіс з утеплення, гідроізоляції, пароізоляції та ізоляції повітропроводів для захисту від конденсату водяної пари покрівлі адміністративної будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова 6/7 видам та обсягам робіт, відображених у актах приймання виконаних будівельних робіт на дату їх підписання.

2. Якість робіт з утеплення, гідроізоляції, пароізоляції та ізоляції повітропроводів для захисту від конденсату водяної пари покрівлі адміністративної будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова 6/7 на час проведення експертизи не відповідає проектній документації, чинним будівельним нормам і державним стандартам України.

3. Під час візуального огляду, експертом не надалося за можливе встановити наявнихз недоліків в конструкції покрівлі, які не відповідають проектній документації та чинним будівельним нормам і державним стандартам України.

4. В акті № 22 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року в розділі Кошторис 2-1-2.Перекриття горищне відображено улаштування горищного перекриття та покрівлі адміністративної будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова 6/7

Відповідно до статті 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 ГПК України.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних доказів.

Оцінюючи висновок експерта, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції досить однобічно здійснив його аналіз, не врахувавши висновки експерта про те, що на час проведення експертизи неможливо зазначити про відповідність або невідповідність обсягів фактично виконаних робіт товариством з обмеженою відповідальністю Інкопмаркбудсервіс з утеплення, гідроізоляції, пароізоляції та ізоляції повітропроводів для захисту від конденсату водяної пари покрівлі адміністративної будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова 6/7 видам та обсягам робіт, відображених у актах приймання виконаних будівельних робіт на дату їх підписання з урахуванням значного проміжку часу, який пройшов та з урахуванням того, що горищний поверх експлуатувався позивачем в цей період.

Поза увагою суду залишився висновок експерта про те, що ним не встановлено недоліки в конструкції покрівлі, та на улаштування ходових містків, що спростовує доводи позивача про невиконання цих робіт або неякісне їх виконання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок експерта, який був взятий судом першої інстанції до уваги як беззаперечний доказ вини відповідача, не містить однозначного та стверджувального висновку щодо порушень відповідачем будівельних норм і правил та невідповідність проектно-кошторисній документації фактично виконаних робіт.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з частиною 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: [вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам,вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Відшкодування збитків за своєю правовою природою є мірою відповідальності за правопорушення в сфері господарювання, застосування якої можливе за наявності підстав, передбачених законом. Особа, яка вимагає відшкодування збитків, повинна довести факт порушення господарського зобов'язання контрагентом, наявність і розмір понесених ним збитків, причинний зв'язок між правопорушенням і збитками. Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вина відповідача не доведена, а тому відсутні підстави для відшкодування збитків.

Висновки суду першої інстанції про те, що роботи, які буди виконані ТОВ "Буд-Контроль" за договором від 05.10.2017, спрямовані саме на усунення недоліків, які було виявлено за договорами будівельного підряду № 21-10/2009 від 21.10.2009 та № 358 від 28.09.2012, зокрема "роботи по ремонту покрівлі адмінбудівлі, що пов'язана з усуненням недоліків при виконанні робіт з капітального ремонту адміністративних будівель за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7, в тому числі ізоляції плоских поверхонь плитами мінераловагними (вентиляційних коробів), покриття ізоляції вентиляційних коробів фольгізоізолом; улаштування прокладної гідроізоляції в один шар з переклеюванням стиків; улаштування покрівель шатрових з прокладної плівки гідроізоляційної", не підтверджені належними доказами.

Так, з договору, укладеного між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд-Контроль" про надання послуг від № 193 вбачається, що його предметом є виконання поточного ремонту покрівлі будівлі Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова, 6/7.

Жодного посилання на те, що даний договір укладено між сторонами з метою виправлення недоліків та усунення дефектів, допущених ТОВ "Інкопмаркбудсервіс" при виконанні договорів підряду від 21.10.2009 та 28.09.2012 такий договір не містить.

Позивачем не надано суду жодних допустимих доказів на підтвердження того, що обсяг виконаних ТОВ "Буд-Контроль" робіт з поточного ремонту покрівлі адмінбудівлі Позивача за адресою: вул. Дворцова, 6/7 у м. Кропивницькому фактично відповідає за своїми кількісними та якісними показниками тому обсягу виконаних Відповідачем підрядних робіт, про недоліки у яких заявляє Позивач.

Так, за кошторисом № 2-1-2 від 27.12.2008 року ( л.с. 81 т. 3 ) передбачено улаштування прокладної пароізоляції в один шар - 100м 2 на площу - 7,25, в той час, як за договором з Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд-Контроль" про надання послуг від № 193 виконували роботу на площу 8,863 ( л.с. 27 т. 4). Кошторисом передбачено використання плівки поліетіленової в кількості 797,5 м2, в той час як за договором з Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд-Контроль" використали 974,93 м2; утеплення мінеральною ватою було 1,45 ( 100 м3), в той час як використали за договором 2,73( 100 м3)

Все вищезазначене, дозволяє суду зробити висновок про те, що позивач не довів належними та допустимими доказами обґрунтованість своїх вимог, а суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, дав неналежну правову оцінку доказам, що потягло за собою безпідставне задоволення позовних вимог, і є підставою для скасування рішення суду та відмови у позові.

Відповідно до статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 277-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інкопмаркбудсервіс - задовольнити.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року у справі № 912/4364/16- скасувати.

У задоволенні позовних вимог Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, м. Кропивницький до товариства з обмеженою відповідальністю "Інкопмаркбудсервіс", м. Кропивницький про стягнення збитків у розмірі 159 696,00 грн. - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 29.11.2018

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя І.О.Вечірко